TAR EMILIA-ROMAGNA, BOLOGNA, SEZ. I – Sentenza 31 gennaio 2001 n. 100 – Pres. Meale, Est. Calderoni - C.I.F. S.r.l. (Avv. A. Monitoro) c. Comune di Bologna (Avv. ti L. Simoni ed A. Cupello Castagna) e Consorzio C.AT.I.S. (Avv. F. Dani).

Contratti della P.A. – Appalti di servizi – Bando – Previsione di requisiti idoneativi più severi rispetto a quelli indicati negli artt. 13-14 D. Lgs. 157/1995 – Possibilità – Limiti.

------------------

(1) Cfr. T.A.R. Emilia Romagna - Bologna, Sez. II, 22.7.1999, n. 383 ; Cons. Stato, Sez. V, 19 marzo 1996, n. 279; Cons. Giust. Amm. Reg. Sic. 9 giugno 1998, n. 339; T.A.R. Campania, Sez. I, 25 gennaio 1999, n. 149.

(2) Cfr. in una fattispecie analoga T.A.R. Friuli V.G., 29.11.1999, n. 1206, che ha, per l’appunto, sanzionato di illegittimità l’affidamento in appalto dei servizi mortuari ad una ditta di pompe funebri, con riferimento alla posizione di inevitabile privilegio che tale commistione comporterebbe.

FATTO

I. Nell’atto introduttivo del giudizio, la Società C.I.F. (Consorzio imprese funebri) espone di avere, unitamente ad altre 20 imprese, proposto precedente ricorso n. 267/99, tuttora pendente, avverso la convenzione stipulata tra Azienda U.S.L. Città di Bologna ed il Comune di Bologna, concernente la delega a quest’ultimo dello svolgimento di alcune operazioni di polizia mortuaria.

In seguito a deliberazione della Giunta municipale 2.3.1999, è stato pubblicato il bando di gara per il c.d. servizio di antinfortunistica (raccolta e trasporto salme dal luogo di decesso al deposito di osservazione o all’obitorio e, su richiesta dell’Amministrazione, ogni altro trasporto di salme o parti anatomiche non ancora chiuse dentro il feretro) ed il trattamento antiputrefattivo di salme: detto bando conteneva (alle lettere "g" ed "h") dei requisiti di partecipazione, che la Ditta ricorrente ritiene illogici ed arbitrari; e proprio per la carenza di dichiarazioni in ordine agli anzidetti e ad altri requisiti, la Ditta medesima non è stata ammessa alla gara (nota 5.5.1999).

Pertanto, nei confronti di talune disposizioni del bando e del menzionato provvedimento di non ammissione, la Società ricorrente deduce le seguenti censure;

Violazione dell’art. 14 D. Lgs. n. 157/1995; eccesso di potere per difetto dei presupposti di fatto e di diritto, sviamento, precostituzione, in quanto

il requisito di cui alla lettera "h" (non svolgimento in via prevalente di attività di onoranza funebre) avrebbe introdotto un limite non previsto dalla legislazione vigente, eliminando possibili concorrenti e contribuendo a "precostituire" l’aggiudicazione del servizio in capo al C.A.T.I.S;

Analoghe censure vengono svolte nei confronti della lettera "g" del bando, con la quale si richiede, quale condizione di ammissione, l’aver operato in regime di convenzione per tre anni con Comuni e AUSL, per un importo superiore a 600 milioni di lire;

3) Con riferimento alle previsioni di cui alla lettere g) ed h) del bando:

Violazione degli artt. 1 e 14 D. Lgs. n. 157/1995; eccesso di potere per difetto dei presupposti di fatto e di diritto, sviamento, poiché le contestate disposizioni del bando, oltre a non corrispondere al tenore della menzionata deliberazione della Giunta Municipale, contrasterebbero con il principio di generale favore in ordine alla partecipazione alle gare;

4) Con riferimento alla previsione di cui alla lett. c) del bando:

La figura del Direttore sanitario, prescritta dalla lettera c) del bando, non è richiesta né dalla normativa nazionale in materia, né dall’art. 14 D. Lgs. n. 157/1995: ed, invero, la Società ricorrente – pur non avendo nel proprio organico tale figura - svolge analogo servizio, sulla base di apposite convenzioni stipulate con la competenti Aziende sanitarie, nel territorio dei Comuni di San Lazzaro, Bentivoglio, Budrio, S. Giovanni in Persiceto.

Violazione dell’art. 1 legge n. 241/1990 e dei criteri ivi contenuti; eccesso di potere per difetto dei presupposti di fatto e di diritto, sviamento, precostituzione, poiché tale dichiarazione costituirebbe inutile duplicazione della precedente dichiarazione di cui alla lettera g).

Ad ogni modo, alla Società ricorrente non sarebbe mai pervenuta la richiesta di integrare la propria domanda, producendo la dichiarazione de qua.

II. Si sono costituiti in giudizio:

- il Comune di Bologna, svolgendo eccezioni e deduzioni;

- e, con atto formale, il controinteressato Consorzio C.A.T.I.S.

III. Con Ordinanza 23 giugno 1999, n. 261, questa Sezione respingeva la domanda incidentale di sospensione presentata da parte ricorrente.

IV. In vista dell’odierna pubblica udienza, tutte le parti hanno dimesso memorie conclusive; in particolare:

- il Comune ha ribadito la già formulata eccezione di inammissibilità in parte qua delle censure relative alla prescrizione di cui alla lettera h) del bando; e si è opposto alla domanda risarcitoria formulata dalla Società ricorrente;

- analoga eccezione è stata sollevata dal Consorzio controinteressato, il quale ha anche esposto che la gara di cui si tratta è stata dichiarata deserta (essendo pervenuta una sola offerta valida) e che lo svolgimento delle relative prestazioni è stato affidato al Consorzio stesso, a trattativa privata, fino al 31.12.2001, senza che C.I.F. abbia proposto alcuna impugnativa;

- la Società ricorrente ha replicato alle prime difese del Comune e ha ulteriormente ribadito le argomentazioni e le domande svolte nel ricorso introduttivo.

D I R I T T O

1. Con primi tre motivi di ricorso la Società C.I.F. deduce, essenzialmente, l’illogicità ed incongruità, alla stregua degli artt. 13-14 D. Lgs. 157/1995, dei requisiti di capacità tecnica ed economica, richiesti dal bando di gara alle lettere g) ed h).

2. Al riguardo, il Collegio osserva, infatti, che la giurisprudenza in tema di appalti pubblici di servizi condivide, sul punto, il principio secondo cui la stazione appaltante può esigere requisiti idoneativi più severi rispetto a quelli indicati nei citati artt. 13-14, pur dovendo tale potere discrezionale essere esercitato secondo criteri, non discriminatori, di logicità, ragionevolezza e proporzionalità rispetto alla specificità del servizio oggetto di appalto, in modo da restringere non oltre lo stretto indispensabile la platea dei potenziali concorrenti (Cons. Stato, Sez. V, 19 marzo 1996, n. 279; Cons. Giust. Amm. Reg. Sic. 9 giugno 1998, n. 339; T.A.R. Campania, Sez. I, 25 gennaio 1999, n. 149).

In senso conforme è, del resto, l’orientamento già espresso da questo T.A.R. (Sez. II, 22.7.1999, n. 383, citata dalla difesa di C.A.T.I.S.), per cui il Collegio ritiene che anche le questioni, sollevate con le censure in esame, debbano essere risolte alla stregua del suddetto principio.

3.1. Intanto, sotto un profilo obiettivo, emerge con tutta evidenza la specificità, peculiarità e delicatezza del servizio de quo (di c.d. antinfortunistica e di trattamento conservativo sulle salme), presidiato dal Regolamento di polizia mortuaria n. 285 del 1990.

A ciò occorre aggiungere che l’espletamento del medesimo servizio è assicurato (con decorrenza 1.1.1999) dal Comune di Bologna, nell’esercizio di apposita delega conferita dall’Azienda U.S.L. Città di Bologna (cfr. deliberazione Direttore Generale 22.12.1998, n. 1496).

Avuto, pertanto, riguardo alla forte valenza pubblicistica e al particolare contesto ambientale che caratterizzano lo svolgimento delle anzidette prestazioni, non appare, davvero, fuor di luogo che la medesima Amministrazione comunale si preoccupi (vs. ultimo periodo del "Rilevato" della deliberazione Giuntale 2.3.1999, n. 311) che nel bando di gara siano "definite condizioni di qualità e requisiti di partecipazione tali da garantire, insieme alla funzionalità, … che, attraverso la gestione di tali servizi non si possano porre in essere comportamenti tali da condizionare i cittadini nella scelta del soggetto a cui affidare l’organizzazione dei funerali".

Non pare al Collegio che questa determinazione possa rivestire quella immediata forza lesiva che le parti resistenti le attribuiscono, al fine di inferirne, in assenza di impugnazione, l’inammissibilità delle censure svolte da C.I.F. avverso la successiva lettera h) del bando: tuttavia, la stessa determinazione è volta a perseguire un’esigenza [tenere assolutamente distinte e non interferenti tra loro, la sfera pubblicistica (di svolgimento di talune operazioni di polizia mortuaria) e la sfera commerciale (di fornitura del servizio funebre)], di cui è difficilmente contestabile la rispondenza ad un preciso interesse pubblico (non solo delle Amministrazioni interessate, ma dell’intera collettività) a che alcuni dei frangenti più intimi della vita e degli affetti delle persone siano tenuti al riparo da possibili interventi esterni ispirati ad esclusivi fini di lucro.

3.2. Siffatta esigenza è stata, per l’appunto, tradotta nel bando di gara con la prescrizione di cui alla lettera h), quella, cioè, "di non svolgere attività di onoranza funebre e/o di servizi direttamente connessi in via prevalente rispetto all’attività dell’impresa".

Per quanto innanzi esposto, tale prescrizione deve ritenersi immune dai vizi di illogicità ed incongruità, invece denunciati dalla Società ricorrente: e in senso favorevole a questa conclusione depone, del resto, il precedente giurisprudenziale - anch’esso menzionato da C.A.T.I.S. - del T.A.R. Friuli V.G. (29.11.1999, n. 1206) che ha, per l’appunto, sanzionato di illegittimità l’affidamento in appalto dei servizi mortuari ad una ditta di pompe funebri, con riferimento alla posizione di inevitabile privilegio che tale commistione comporterebbe.

3.3. Infine, va, altresì rilevato che, comunque, la Società ricorrente - la quale ora contesta, con il presente ricorso, la citata lett. h) del bando - ha comunque reso, nella propria domanda di partecipazione alla gara, la dichiarazione ivi richiesta, pur limitandola al non svolgimento in via prevalente di attività di onoranza funebre: e se la parzialità di tale dichiarazione ha costituito uno dei motivi di non ammissione alla gara (cfr. comunicazione 5 maggio 1999), cionondimeno il suo tenore e l’assenza di riserve sul punto sono sintomatici di una implicita accettazione, in sede di gara, del requisito, successivamente avversato in sede giudiziale.

3.4. In conclusione, devono essere disattese le censure aventi ad oggetto la prescrizione di cui alla lettera h) del bando.

4. Del pari prive di pregio risultano le censure con cui si contesta la legittimità del requisito, posto alla lettera g) del bando medesimo e riguardante la capacità economica delle imprese.

Invero, tale requisito consiste testualmente in "operare (o avere operato) in rapporto di convenzione con almeno una amministrazione comunale e almeno una struttura sanitaria pubblica per almeno 3 anni nell’ultimo quinquennio, per l’esecuzione di servizi sociali/sanitari/assistenziali, per un importo annuo complessivo non inferiore a lire 600.000.000."

Al riguardo, il Collegio osserva:

a) che la precedente esperienza di convenzionamento richiesta, riguarda non solo lo specifico servizio messo a gara, ma l’intera gamma di tutti i possibili servizi sociali, sanitari, assistenziali: per cui, a fronte della vastità della platea dei servizi potenzialmente utili, non appare illogica l’individuazione di ulteriori parametri restrittivi (convenzione con almeno un’amministrazione comunale e una struttura sanitaria pubblica e per almeno tre anni nell’ultimo quinquennio);

b) che l’importo annuo minimo richiesto è esattamente pari all’importo annuo del corrispettivo del servizio da appaltare (punto 11 del bando): ed anche in questo caso, la determinazione si mantiene entro i limiti di logicità, in quanto mira a garantire la stazione appaltante circa la maturità organizzativa e gestionale dell’impresa, considerando, peraltro, sufficiente il possesso di una capacità ed esperienza economica specifica almeno pari a quella dell’importo dell’appalto.

L’elemento decisivo che vale a far ritenere immune la lettera g) in questione dalle censure di "precostituzione" mosse dalla ricorrente risiede, tuttavia, nella già ricordata ampiezza dei servizi, cui sono rapportati i particolari indici di esperienza specifica e capacità economica, richiesti per la partecipazione alla gara: di modo che questa - anziché essere confezionata "su misura" per qualche soggetto preventivamente individuabile, come sostiene la ricorrente - risulta, invece, aperta anche a imprese, desiderose di diversificarsi, che abbiano maturato tali requisiti in campi affatto diversi, quale quello dei servizi sociali e assistenziali; e che, proprio per questo, sono tendenzialmente tutt’altro che rare sul mercato, tenuto conto dell’attuale "mix" pubblico/privato che caratterizza il moderno sistema di welfare.

Viceversa, a conclusione probabilmente opposta si sarebbe dovuti giungere ove gli stessi requisiti fossero stati stabiliti in relazione allo svolgimento di soli servizi specifici, ristretti all’ambito della polizia mortuaria e sostanzialmente affini a quello per il quale la licitazione privata è stata bandita.

5. I caratteri particolari e spiccatamente sanitari di questo servizio sono già stati ampiamente evidenziati in precedenza, per cui non appare, ancora una volta, incongruo che il bando richieda la presenza nell’organigramma aziendale di una specifica figura (Direttore sanitario), che riassuma in sé le competenze e le responsabilità strettamente inerenti allo svolgimento del servizio medesimo e funga da necessaria "interfaccia" con le Autorità istituzionalmente preposte.

Inoltre, il Collegio deve nuovamente rilevare come la Società ricorrente abbia mostrato, nella propria domanda di partecipazione, di prestare sostanziale acquiescenza al contenuto precettivo di questa disposizione, dichiarando, al corrispondente punto c), "di poter avere nella struttura organizzativa un direttore sanitario in caso di aggiudicazione dell’appalto".

Anche le censure dedotte con il quarto mezzo di impugnazione devono, pertanto, essere disattese.

6. Infine, le censure di cui al quinto ed ultimo motivo di ricorso risultano inconferenti.

Per un verso, infatti, CIF sostiene che la lettera l) del bando (elenco dei principali servizi prestati nell’ultimo triennio) sarebbe una duplicazione della dichiarazione di cui alla lettera g): e a voler seguire questa prospettazione, essa non potrebbe che condividere la sorte negativa già toccata alle argomentazioni svolte in ricorso proprio avverso la citata lettera g).

Per altro verso, C.I.F. deduce che l’Amministrazione non ha mai chiesto di integrare, sul punto, la domanda: ma anche tale profilo può essere tranquillamente disatteso, posto che sempre C.I.F. riconosce, in sede di memoria conclusiva, che gli importi relativi alle convenzioni stipulate non avrebbero potuto raggiungere quelli indicati (legittimamente, per quanto osservato al precedente capo 4) nel bando, con la conseguenza che nessun effetto giovevole avrebbe potuto, evidentemente, produrre, per la Società medesima, l’eventuale richiesta, formulata dal Comune nel corso della gara, di integrazione della dichiarazione.

7. Per le suesposte considerazioni, il ricorso deve essere respinto.

Le spese e competenze di giudizio seguono il principio della soccombenza: in rapporto alla natura e rilevanza della controversia, esse possono essere liquidate nell’importo complessivo di lire 10.000.000. (diecimilioni) oltre IVA e CPA, in favore sia del Comune resistente, sia della Società controinteressata.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo per l’Emilia-Romagna, Sezione I, RESPINGE il ricorso in epigrafe.

Condanna la Società ricorrente a rifondere al Comune di Bologna e al Consorzio C.A.T.I.S. le spese e competenze di giudizio, nella misura di lire 10.000.000 (diecimilioni), oltre IVA e C.P.A., in favore di ciascuna delle suddette parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bologna, il 6 dicembre 2000.

Presidente - (Guido Meale)

Cons.rel.est. - (Giorgio Calderoni)

Depositata in Segreteria in data 31.1.2001.