TAR EMILIA-ROMAGNA-BOLOGNA, SEZ. II – Sentenza 7 novembre 2001 n 832 - Pres. Papiano, Est. Lelli - Comune di Masi Torello (Avv. Poli) c. Regione Emilia Romagna (Avv.ti Mastragostino, Lista e Cilione), Provincia di Ferrara (Avv. Berti) ed altri (n.c.).

per l'annullamento, previa sospensione dell'esecuzione,

- della delibera giuntale Prot. n. 2001/1644 del 31.7.2001 con la quale la Regione Emilia Romagna ha nominato l’Avv. Giuseppe Gervasio Commissario ad acta per l’esercizio dei poteri sostitutivi nei confronti del Comune di Masi Torello, nella costituzione della forma di cooperazione per la rappresentanza unitaria degli interessi degli Enti locali e l’esercizio unitario delle funzioni amministrative relativamente al Servizio Idrico integrato ed al Servizio di gestione dei rifiuti urbani dell’ambito territoriale n. 6) di Ferrara;

- di tutti gli atti presupposti, connessi, consequenziali e collegati.

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;

Vista la domanda di sospensione della esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dal ricorrente;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di:

REGIONE EMILIA ROMAGNA

PROVINCIA DI FERRARA

Udito il relatore Cons. BRUNO LELLI

E udito altresì l’avv.to M. Poli per il ricorrente, gli avv.ti C. Lista, F. Mastragostino e G. Ciglione per la Regione Emilia-Romagna, l’avv. L. Govoni per l’avv.to G. Berti per la Provincia di Ferrara;

Visti gli artt. 21 e 26 della legge 6.12.1971 n. 1034 come modificata dalla legge 21.7.2000 n. 205;

Ritenuto che il ricorso può essere deciso in forma semplificata per le seguenti risolutive considerazioni in fatto e in diritto:

1. Il Comune ricorrente non ha aderito alla costituzione della forma di cooperazione prevista dall’art.3 della legge regionale Emilia-Romagna n.25/1999 per l’organizzazione del servizio idrico integrato e del servizio di gestione dei rifiuti urbani (Agenzia d’ambito per i servizi pubblici).

2. Una volta scaduto il termine di cui al terzo comma dell’art.4 della stessa legge, la Giunta regionale, con delibera del 18.4.2001, lo ha diffidato ad adottare la deliberazione necessaria per la costituzione della forma di cooperazione, con l’avvertenza che, in caso di ulteriore inosservanza entro trenta giorni dal ricevimento della diffida stessa, si sarebbe proceduto alla nomina di un Commissario ad acta con il compito di adottare in via sostitutiva il provvedimento, ai sensi di quanto previsto dall’art.4 della legge regionale n.25/99.

La diffida, che risulta essere stata ricevuta dal Comune in data 27.4.2001, si configura come atto autonomamente ed immediatamente lesivo, sia per quanto riguarda l’affermazione dell’obbligo di attivazione degli Ambiti territoriali ottimali, sia per quanto riguarda il ricorso, al verificarsi dei presupposti, all’esercizio del potere sostitutivo.

Poiché la notifica del ricorso all’esame (21 settembre 2001 quella alla Regione) è successiva allo scadere del termine decadenziale di 60 giorni dalla data sopra indicata, sono tardivi tutti i motivi riconducibili a tale provvedimento ed ai suoi presupposti legittimanti, ed in particolare quelli riguardanti:

- la lesione, attraverso la costituzione dell’Agenzia (in applicazione della legge regionale n.25/1999 di cui viene rappresentata l’illegittimità costituzionale in relazione agli artt.5, 114,115, 117 e 128 della Costituzione) dell’autonomia dei Comuni e del principio di sussidiarietà (secondo e quinto motivo);

- la violazione, in relazione alle funzioni dell’Agenzia come disciplinate dagli artt. 5 e 6 della stessa legge regionale, dei principi comunitari in materia di concorrenza e di libera iniziativa economica (terzo motivo);

- la legittimità della forma di cooperazione prescelta in relazione all’art. 274 lett.q) del D.Lgs. n.267/2000 (quarto motivo, prima parte);

- la decadenza dal potere per decorso dei termini perentori previsti dalla normativa statale – art.9 L. n.36/1994, art.23 D.Lgs. n.22/1997 - con decorrenza dalla delimitazione dell’A.T.O.(quarto motivo, seconda parte);

- la legittimità dell’esercizio del potere sostitutivo attraverso un commissario ad acta e non direttamente da parte della Regione (1° motivo, prima parte);

- il danno erariale provocato dall’attività sostitutiva (primo motivo, ultima parte).

3. Con delibera del 31.7.2001 la Giunta regionale, preso atto del decorso infruttuoso del termine assegnato con la diffida, ha nominato il Commissario ad acta. I motivi svolti nei confronti di tale atto, pur tempestivi, risultano infondati, in quanto:

3a) la previa comunicazione ex art.16 della legge regionale n.3/1999 alla Conferenza Regione-Autonomie locali non è prevista dalla legge regionale n.25/1999, portante disciplina speciale oltre che successiva;

3b) la designazione non doveva essere preceduta da una selezione, attesa l’assenza di una previsione al riguardo e la natura fiduciaria dell’incarico;

3c) per le stesse ragioni è da escludere che la scelta dovesse obbligatoriamente ricadere su un funzionario della Regione. Il ricorso ad un libero professionista risulta d’altronde motivato proprio "in ragione di esigenze di imparzialità da assicurare verso tutte le parti coinvolte". Né tale evidenziata opportunità appare illogica in relazione alla natura formale degli atti da adottare, trattandosi pur sempre dello svolgimento di poteri che sarebbero stati propri dei singoli Comuni.

3d) congrua infine appare la motivazione della scelta dell’Avv. Giuseppe Gervasio, in ragione sia delle competenze professionali e tecniche possedute sia dell’esperienza acquisita in incarichi analoghi (circostanza questa non oggetto di contestazione)."

4. Il ricorso è pertanto in parte irricevibile ed in parte infondato. Sussistono tuttavia giusti motivi per compensare integralmente fra tutte le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna – Bologna, Sezione Seconda dichiara il ricorso di cui all’epigrafe in parte irricevibile e per il resto infondato ai sensi di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bologna nella Camera di Consiglio del 25.10.2001

Presidente (L. Papiano)

Cons. rel.est.( B. Lelli)

Depositata in Segreteria in data 07 novembre 2001.