n. 6-2002 - © copyright.
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TAR EMILIA ROMAGNA - BOLOGNA, SEZ. II – Sentenza 7 giugno 2002 n. 843 - Pres. Papiano, Est. Lelli - Società Italiana per il Gas s.p.a. - ITALGAS (Avv. Nanni) c. Comune di S’Agata sul Santerno (Avv. Caturani) e Consorzio AMI- Azienda Multiservizi Intercomunale di Imola (Avv.ti de Vergottini e Gallo) - (previa riunione di due ricorsi, dichiara improcedibile il primo ed accoglie il secondo).
1. Comune e Provincia - Servizio di distribuzione del gas - Concessione a privati - Proroga ventennale ex art. 14 del d.l. n. 333/1992 - Non impedisce al Comune di esercitare la facoltà di riscatto anticipato prevista dall’art. 25 r.d. n. 2578/1925.
2. Comune e Provincia - Servizio di distribuzione del gas - Concessione a privati - Facoltà di riscatto anticipato prevista dall’art. 25 r.d. n. 2578/1925 - A seguito dell’entrata in vigore del D.L.vo n. 164/2000 - Deve ritenersi implicitamente abrogata - Fattispecie.
1. La proroga autoritativa ventennale delle concessioni prevista dall’art. 14 del d.l. n. 333/1992 (convertito nella L. n. 359/1992) è applicabile ai soli rapporti promananti direttamente dalla legge ovvero da atti amministrativi emanati dall’amministrazione statale aventi radice in una norma di legge che riserva all’amministrazione stessa la relativa attività economica; detta proroga non impedisce al Comune di esercitare la facoltà di riscatto anticipato prevista dall’art. 25 r.d. n. 2578/1925 (1).
2. A seguito dell’entrata in vigore del D.L.vo n. 164/2000 (che ha disciplinato ex novo l’attività di distribuzione del gas e regolato in modo diverso la durata delle concessioni in essere), deve ritenersi implicitamente abrogato il riscatto anticipato previsto dall’art. 25 r.d. n. 2578/1925, finalizzato all’opzione per una gestione diretta del servizio di distribuzione del gas, ora non più possibile, dovendo tale gestione essere sempre esternalizzata (2) (alla stregua del principio è stata annullata una delibera con la quale una Amministrazione comunale aveva proceduto al riscatto definitivo del servizio di distribuzione del gas).
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(1) T.A.R. Piemonte, n. 59/2000; T.A.R. Emilia-Romagna, Bologna, Sez. II, n. 638/2001, Cons. Stato, Sez. V, sent. 15 febbraio 2002 n. 902.
(2) Cfr. Cons. Stato, sent. 15 febbraio 2002 n. 902.
Ha osservato in proposito il T.A.R. Emilia che il potere di riscatto anticipato delle convenzioni per la distribuzione del gas è consustanziale alla previgente possibilità di optare per una gestione diretta del servizio da parte dell’ente locale e, quindi, viene meno col nuovo assetto normativo di cui al D.L.vo n. 164/2000, che prevede una gestione del servizio affidata a soggetti terzi, scelti mediante gara.
Il legislatore, infatti, col D.L.vo n. 164/2000 ha scelto di affidare il servizio di distribuzione del gas a società terze rispetto all’ente locale, da questo individuate mediante gara, riservando all’ente locale stesso solo funzioni di indirizzo, vigilanza, programmazione, controllo.
In tale contesto l’unica ipotesi di cambiamento prevista dal regime transitorio riguarda le gestioni dirette, per le quali è prevista o la soppressione per l’assegnazione del servizio mediante gara, o la trasformazione in società di capitali: in sostanza la modifica della gestione è sempre preordinata ad anticipare il regime definitivo od a favorirne l’avvio.
Quindi la mancata espressa previsione dell’abrogazione dell’istituto del riscatto non è decisiva ai fini della sopravvivenza dello stesso, in quanto il regime transitorio non ha una sua autonomia, nel senso che non è previsto per mantenere in vita il preesistente regime, ma solo per rendere possibile, in tempi certi, il passaggio al sistema dell’esternalizzazione: in tale contesto non è pertanto ammissibile l’utilizzo di un istituto che persegue finalità non più contemplate dall’ordinamento.
La ordinanza cautelare con la quale era stata respinta la domanda di sospensione avanzata con il ricorso de quo (TAR EMILIA-ROMAGNA-BOLOGNA, SEZ. II - Ordinanza 15 dicembre 2000, n. 1043) era già stata pubblicata in questa Rivista Internet, con nota di commento dell’ Avv. Guido Mascioli.
V. anche in argomento:
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – Sentenza 15 febbraio 2002 n. 902
TAR EMILIA ROMAGNA–PARMA, SEZ. I – Ordinanza 5 dicembre 2000 n. 482
per l’annullamento
della deliberazione del Consiglio Comunale di S. Agata sul Santerno n. 22 del 11.6.1998 avente ad oggetto “Preavviso di riscatto relativo alla concessione relativa al servizio pubblico di distribuzione gas metano alla ditta ITALGAS s.p.a., nonché di tutti gli atti presupposti fra i quali la delibera n. 29 del 7 luglio 1995 con la quale il Comune intimato ha aderito all’AMI-Azienda Multiservizi Comunale di Imola;
(omissis)
e per l’annullamento
della delibera di Consiglio Comunale n. 53 del 20.10.2000 di riscatto definitivo del servizio di distribuzione gas nel territorio comunale e prosecuzione dello steso mediante il Consorzio AMI –Azienda Multiservizi di Imola;
della delibera n. 47 del 28.9.2000 relativa alla determinazione dell’indennità di riscatto relativa all’esercizio gas, nonché di tutti gli atti presupposti fra i quali vengono indicati quelli impugnati col precedente ricorso n. 1660-98;
(omissis)
FATTO
I. Con il ricorso n. 1660/1998 è stata impugnata la deliberazione del Consiglio Comunale di S. Agata sul Santerno n. 22 del 11.6.1998 avente ad oggetto “Preavviso di riscatto relativo alla concessione relativa al servizio pubblico di distribuzione gas metano alla ditta ITALGAS s.p.a., nonché di tutti gli atti presupposti fra i quali la delibera n. 29 del 7 luglio 1995 con la quale il Comune intimato ha aderito all’AMI-Azienda Multiservizi Comunale di Imola.
Con essa il Comune, premesso di avere in precedenza aderito al Consorzio AMI (delibera n. 29/1995), e di avere con ciò scelto di organizzare i servizi pubblici comunali in forma diretta tramite propria azienda speciale, ha deliberato di dare alla ricorrente il preavviso di riscatto ex art.24 del T.U. n.2578/1925, al fine di fruire del diritto potestativo al riscatto ed alla gestione diretta del servizio a partire dal 1° novembre 2000.
Questi i motivi:
A fronte di tale proroga legale non è ammissibile il ricorso all’istituto del riscatto.
Resistono al ricorso il Comune intimato ed il Consorzio AMI.
II. Con il ricorso n. 1602/2000 sono state impugnate la delibera di Consiglio Comunale n. 53 del 20.10.2000 di riscatto definitivo del servizio di distribuzione gas nel territorio comunale e prosecuzione dello steso mediante il Consorzio AMI –Azienda Multiservizi di Imola; e la della delibera n. 47 del 28.9.2000 relativa alla determinazione dell’indennità di riscatto, nonché di tutti gli atti presupposti.
Questi i motivi, oltre all’illegittimità derivata dalle delibere già impugnate:
II.1. Eccesso di potere e violazione di legge (artt. 14 e 15 d.lgs. 23.5.2000 n.164; artt. 10 e sgg. T.u. 15.10.1925 n.2578; artt.2 e 3 DPR 4.10.1986 n.902).
a) Il riscatto non è più consentito nel nuovo quadro normativo, non essendo più consentita la gestione diretta alla quale l’istituto era preordinato ai sensi dell’art.24 del t.u. del 1925.
b) Il riscatto è stato deliberato senza considerare il diritto dell’Italgas di avvalersi della proroga prevista dalla legge nel periodo transitorio.
II.2. Eccesso di potere e violazione di legge (art.24 T.U, n.2578/1925, artt.8-14 D.P.R. n.902/1986): è erronea la determinazione dell’indennità.
II.3 Eccesso di potere e violazione di legge (art.97 della Costituzione; art.22, comma 3, lett.e della legge n.142/1990; art.10, lett.b legge n.241/1990; artt.10 e 11 t.u. 15.10.1925 n.2578; art.2 D.P.R. n.902/1986; art 15, comma 5, D.lgs 164/2000): la determinazione definitiva è stata assunta sulla base di un progetto di massima tecnico finanziario che si basa su dati riferiti al passato ed ignora la riforma operata dal d.lgs. n.164/2000.
II.4. Eccesso di potere e violazione di legge (con riferimento alle norme che regolano l’attività contrattuale delle pubbliche amministrazioni). Non è stato considerato il diritto di prelazione e di ritenzione riconosciuto all’Italgas.
II.5. Eccesso di potere e violazione di legge (art.97 Cost.; art. 22, comma 3, lettera e, L. n. 142/1990; art. 10, lett b, L. n. 241/1990; artt. 10, 11 T.U. n.2578/1925; art. 2 DPR n.902/1986; art 15, comma 5, D.lgs 164/2000).
Il Comune nel deliberare il riscatto ha richiamato poteri di risoluzione anticipata in via di autotutela non specificati. Inoltre non ha correttamente esercitato il potere discrezionale sotto il profilo della contradditorietà, della mancata comparazione degli interessi in gioco, e della partecipazione al procedimento della ricorrente.
Anche in questo ricorso sono costituiti e resistono il Comune di Intimato ed il Consorzio AMI.
DIRITTO
1. I ricorsi vanno riuniti per evidenti motivi di connessione soggettiva ed oggettiva.
2. Devono essere affrontate prioritariamente le questioni che attengono alla legittimità del preavviso di riscatto, in quanto nell’ipotesi in cui si ritenesse illegittimo detto preavviso verrebbero travolti per illegittimità derivata anche gli atti successivi.
Nell’ipotesi contraria, invece, deve essere esaminato l’effetto sul procedimento di riscatto in itinere del D.L.vo n. 164/2000, che ha disciplinato ex novo l’attività di distribuzione del gas e regolato in modo diverso la durata delle concessioni e degli affidamenti in corso.
3. In ordine al primo aspetto ritiene il collegio che la proroga ventennale prevista dall’art. 14 del d.l. n. 333/1992 (convertito nella L. n. 359/1992) non impediva al Comune di esercitare la facoltà di riscatto anticipato prevista dall’art. 25 r.d. n. 2578/1925, in quanto, come ha chiarito la giurisprudenza, la suddetta proroga autoritativa è applicabile ai soli rapporti promananti direttamente dalla legge ovvero da atti amministrativi emanati dall’amministrazione statale aventi radice in una norma di legge che riserva all’amministrazione stessa la relativa attività economica ( T.A.R. Piemonte n. 59/2000; Emilia-Romagna, Bologna, II, n. 638/2001, Consiglio di Stato, Sez. V. n. 902/2002).
4. Ciò posto, deve essere esaminata la seconda questione, vale a dire l’effetto sul procedimento di riscatto in itinere del D.L.vo n. 164/2000, che ha disciplinato ex novo l’attività di distribuzione del gas e regolato in modo diverso la durata delle concessioni in essere.
A tal fine occorre premettere che la nuova normativa all’art. 14 prevede a regime che il servizio di distribuzione del gas sia affidato esclusivamente mediante gara per periodi non superiori a dodici anni.
Nell’art. 15 viene regolato il regime di transizione, che prevede:
- l’obbligo degli enti locali di adeguarsi alle nuove disposizioni entro il 1.1.2003 attraverso o l’indizione delle gare o la trasformazione delle gestioni dirette in società di capitali o in società cooperative a responsabilità limitata, anche fra dipendenti;
- la prosecuzione degli affidamenti diretti a società controllate dall’ente titolare del servizio per i periodi indicati nei commi 5 e 6, anche nel caso in cui l’ente locale per effetto di operazioni di privatizzazione abbia perduto il controllo della società stessa;
- la prosecuzione degli affidamenti e le concessioni in essere alla data di entrata in vigore del decreto (21.6.2000), nonché quelli alle società derivate dalla trasformazione delle attuali gestioni, fino alla scadenza stabilita solo se compresa nei termini di cui al periodo transitorio disciplinato dal successivo comma 7.
- La regola per cui, decorso il periodo transitorio, l’ente locale deve procedere all’affidamento del servizio secondo le modalità previste dall’art. 14.
In sostanza la legge, mentre prevede a regime la separazione fra proprietà dei beni strumentali e gestione del servizio e l’affidamento temporaneo di questo mediante gara ad evidenza pubblica a soggetti aventi determinati requisiti, si preoccupa di mantenere in essere gli affidamenti e le gestioni esistenti alla data di entrata in vigore della legge per un periodo transitorio entro il quale gli enti proprietari devono adeguarsi alla nuove disposizioni.
Il regime transitorio non prende in considerazione in modo specifico la situazione richiamata dal presente ricorso (sussistenza alla data di entrata in vigore della nuova normativa di convenzione fra comune e ITALGAS oggetto di preavviso di riscatto in relazione all’adesione da parte del comune al consorzio AMI): occorre quindi chiedersi se la nuova normativa consenta di portare a compimento la procedura in itinere per il riscatto durante il periodo di prosecuzione ope legis della convenzione con l’ITALGAS durante il periodo transitorio.
In giurisprudenza si fronteggiano due orientamenti: il primo ritiene possibile il riscatto anticipato in quanto il mantenimento delle convenzioni, in mancanza di un divieto espresso, deve intendersi fatta alle condizioni precedentemente in essere, ivi compresa, quindi, la facoltà di riscatto anticipato; il secondo parte dall’assunto che il potere di riscatto anticipato è consustanziale alla previgente possibilità di optare per una gestione diretta del servizio da parte dell’ente locale e, quindi, viene meno col nuovo assetto normativo che prevede una gestione del servizio affidata a soggetti terzi, scelti mediante gara.
A quest’ultimo si riferisce la recente decisione della V Sezione del Consiglio di Stato (n. 902/2002), che, attraverso una ricostruzione sistematica della nuova disciplina, ha concluso per l’abrogazione implicita da parte di questa di un istituto del vecchio regime quale il riscatto anticipato disciplinato dal r.d. 2578/1925, finalizzato all’opzione per una gestione diretta del servizio ora non più possibile, dovendo tale gestione essere sempre esternalizzata
Il collegio, in adesione a tale secondo orientamento, osserva che il legislatore col D.L.vo n. 164/2000 ha scelto di affidare il servizio di distribuzione del gas a società terze rispetto all’ente locale, da questo individuate mediante gara, riservando all’ente locale stesso solo funzioni di indirizzo, vigilanza, programmazione, controllo.
In tale contesto l’unica ipotesi di cambiamento prevista dal regime transitorio riguarda le gestioni dirette, per le quali è prevista o la soppressione per l’assegnazione del servizio mediante gara, o la trasformazione in società di capitali: in sostanza la modifica della gestione è sempre preordinata ad anticipare il regime definitivo od a favorirne l’avvio.
Quindi la mancata espressa previsione dell’abrogazione dell’istituto del riscatto non è decisiva ai fini della sopravvivenza dello stesso, in quanto il regime transitorio non ha una sua autonomia, nel senso che non è previsto per mantenere in vita il preesistente regime, ma solo per rendere possibile, in tempi certi, il passaggio al sistema dell’esternalizzazione: in tale contesto non è pertanto ammissibile l’utilizzo di un istituto che persegue finalità non più contemplate dall’ordinamento.
Tale conclusione è rafforzata dal fatto che il regime transitorio delle convenzioni in essere non è quello della proroga, bensì quello della prosecuzione per un periodo limitato (nel caso di specie inferiore alla durata contrattualmente stabilita) per consentire l’erogazione del servizio in attesa dell’indizione delle gare per l’affidamento secondo le nuove norme.
Né in contrario rileva il fatto che l’art. 123 del testo unico degli enti locali n. 267/2000 prevede l’applicazione del r.d. 2578/1925 per l’esercizio del diritto al riscatto relativo ai rapporti in corso di esecuzione.
Invero il testo unico disciplina l’istituto del riscatto in relazione alla generalità dei servizi pubblici gestiti o gestibili anche in modo diretto dall’ente locale, ma non incide sulla normativa speciale in materia di distribuzione del gas, ancorché anteriore, che, escludendo la facoltà di gestione diretta, impedisce l’operatività dell’istituto del riscatto anticipato.
Inconferente, inoltre, è il fatto che il procedimento di riscatto fosse in itinere e che l’atto iniziale ( preavviso) fosse stato posto in essere nel vigore del pregresso quadro normativo che ammetteva la gestione diretta, non potendone più ritenersi consentita la conclusione dopo l’entrata in vigore di norme che, come si è visto, hanno ridefinito il ruolo dell’ente locale nella materia ed hanno inciso sugli affidamenti (e sui contratti) in essere, sia per quanto riguarda la durata, sia per quanto riguarda il contenuto, con conseguente abrogazione delle clausole incompatibili.
Né, infine, è possibile assimilare il caso all’esame all’ipotesi dell’affidamento diretto del servizio, atteso che alla data di entrata in vigore della nuova normativa la convenzione con l’ITALGAS era ancora in essere.
Invero alla data del 21.6.2000 non poteva considerarsi in essere una gestione diretta a mezzo del Consorzio AMI, in relazione all’adesione al consorzio deliberata nel 1995 ed al preavviso di riscatto di cui alla deliberazione del consiglio comunale n. 22 del 11.6.1998.
In primo luogo l’adesione al consorzio ed il preavviso di riscatto non configurano di per sé assunzione diretta del servizio essendo atti preparatori di un procedimento che trova conclusione e produce effetti solo con l’adozione del provvedimento finale di riscatto.
Tale conclusione nel concreto risulta rafforzata dalla circostanza che la delibera di assumere direttamente il servizio (delibera che nel sistema del r.d. 2578/1925 e del DPR 4.10.1986 n.902 deve precedere il riscatto, ad essa strumentale, e che a norma dell’art.10 deve indicare, mediante apposito progetto di massima tecnico e finanziario, i mezzi con cui s'intende far fronte alle spese per l'impianto e per la gestione del servizio che vuolsi assumere) non può riconoscersi che in quella, impugnata, di Consiglio Comunale n. 53 del 20.10.2000: pur prospettandosi la determinazione di riscatto come esecutiva della precedente scelta di adesione all’AMI, in essa si dà conto per la prima volta della convenienza economica per il Comune della gestione a mezzo del Consorzio Ami ed in essa si approva il progetto di massima tecnico finanziario.
5. Concludendo il primo ricorso con cui si impugna la determinazione di aderire al consorzio AMI e quella di comunicare all’ITALGAS il preavviso di riscatto è improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, mentre il secondo ricorso nella parte in cui impugna la deliberazione n. 53/2000 di riscatto del servizio e la deliberazione n. 47/2000 di determinazione dell’indennità di riscatto deve essere accolto.
6. La novità delle questioni e l’assenza di univocità in giurisprudenza comportano la compensazione integrale fra le parti delle spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna - Bologna, Sezione Seconda, dichiara improcedibile il ricorso n.1660/1998 e accoglie il ricorso n. 1602/2000 ai sensi e per gli effetti di cui in motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Bologna nella Camera di Consiglio del 16.5.2002
f.to Luigi Papiano Presidente (L. Papiano)
f.to Bruno Lelli Cons.rel.est. (B. Lelli)
Depositata in Segreteria in data 7 giugno 2002
