TAR EMILIA ROMAGNA-BOLOGNA, SEZ. I - Sentenza 2 febbraio 2000 n. 86 - Pres. Meale, Est. Calderoni - Technologic srl (avv.ti Dal Piaz e Pittalis) c. A.U.S.L. Città di Bologna (avv. Dani) e nei confronti di Esaote Spa (avv.ti Roppo e Nicodemo).

Contratti della P.A. – Trattativa privata - Allorchè la trattativa privata sia stata procedimentalizzata dalla P.A., la quale ha posto un autolimite alla propria discrezionalità  - Giurisdizione esclusiva amministrativa - Ex art. 35 del D.Lgs. 80/1998 - Sussiste.

Giustizia amministrativa - Regime delle prove - Nelle materie rientranti nella giurisdizione esclusiva – Necessità di distinguere tra diritti soggettivi ed interessi legittimi - Per decidere quale regime probatorio applicare - Sussiste.

Giustizia amministrativa - Regime delle prove - Nelle materie rientranti nella giurisdizione esclusiva – Allorchè la pretesa azionata abbia natura di interesse legittimo – Consulenza tecnica di ufficio ed accertamento tecnico preventivo – Inammissibilità (fattispecie in tema di richiesta di consulenza tecnica nell’ambito dell’impugnativa del risultato di una trattativa per acquisto di apparecchiatura sanitaria).

Nel caso in cui una P.A. indica una trattativa privata, ma ponga dei ben precisi limiti procedimentali  alla sua capacità negoziale, si viene a configurare una c.d. "trattativa privata proceduralizzata", articolata, cioè, in una gara ufficiosa, precedente la vera e propria trattativa privata. Tale  procedimento rientra tra le "procedure di affidamento di appalti pubblici di … forniture", indicate dall’art. 33 lett. E) del D.Lgs. n. 80/98 e le  controversie relative a tale procedura, pertanto, ricadono nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, a mente della disposizione da ultimo indicata.

Nell’ambito delle materie sottoposte alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, non viene meno la distinzione ex art. 103 Cost. (rispetto alla quale la giurisdizione esclusiva ha natura derogatoria), tra le posizioni giuridiche di diritto soggettivo e di interesse legittimo, ai fini ad es. della declaratoria di inammissibilità di azioni di accertamento proposte avverso atti autoritativi (1); la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, infatti, se evita il ricorso alla distinzione tra diritto soggettivo ed interesse legittimo quanto all’individuazione del giudice da adire, lascia sussistere quella differenza, quanto ai poteri che il giudice stesso può esercitare in relazione alla natura paritaria o meno del rapporto sul quale è chiamato a giudicare (2)

Nel caso in cui la pretesa azionata in giudizio abbia natura e consistenza di interesse legittimo, non possono essere ammessi i mezzi di prova tipici dei diritti soggettivi e, di conseguenza, non possono essere accolte  eventuali istanze di espletamento di C.T.U. e di accertamento tecnico preventivo; tale regola vale non solo nel caso in cui gli interessi legittimi siano stati azionati nell’ambito di un giudizio ordinario di legittimità, ma anche in quello di un giudizio impugnatorio afferente alle materie dei pubblici servizi, dell’urbanistica e dell’edilizia, attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (3).

La disciplina prevista dal terzo comma dell’art. 35 D.Lgs. n. 80/1998 (secondo cui "il giudice amministrativo, nelle controversie di cui al comma 1, può disporre l’assunzione dei mezzi di prova previsti dal codice di procedura civile, nonchè della consulenza tecnica d’ufficio, esclusi l’interrogatorio formale ed il giuramento"), si applica ai giudizi risarcitori nell’ambito della c.d. "nuova" giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ex artt. 33 e 34 (pubblici servizi, edilizia ed urbanistica).

---------------------

(1) V. in materia di pubblico impiego Cons. Stato, Sez. V, 19.3.1999, n. 284.

(2) V. in termini: Cons.Stato, Sez. IV,  17.2.1997, n. 113 e 22.10.1993, n. 917; sez. V, 6.7.1992, n. 611 e 6.10.1990, n. 711.

(3) V. la nota di GUGLIELMO SAPORITO E FEDERICA MARCONI,  Un consulente tecnico di ufficio per il processo amministrativo, riportata in questa rivista.

(omissis)

nel giudizio per l’annullamento

della disposizione 18.6.1999, n. 143, di approvazione dell’esito della trattativa privata indetta per la fornitura del sistema Total Body per densitometria ossea a raggi X;

degli atti antecedenti e consequenziali;

e, in parte qua, dell’art. 28 del capitolato speciale;

nonchè per il risarcimento

del danno ingiusto subito a causa della mancata aggiudicazione della gara;

Visti gli atti tutti della causa;

Designato relatore il Consigliere Giorgio Calderoni;

Uditi, alla pubblica udienza del 19 gennaio 2000, l’avv.ssa C.Roggia, in sostituzione dell’avv. C. Dal Piaz, per la ricorrente; l’avv. F. Dani per l’Amministrazione resistente; l’avv.ssa S.Nicodemo, per la controinteressata;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

Nel ricorso si espone in fatto quanto segue:

con lettera 2.6.1999 prot. n. 1507/GG, l’Azienda USL Città di Bologna ha invitato l Società ricorrente ed altre quattro ditte alla gara a trattativa privata per l’acquisto di un sistema "total body" per densitometria ossea a raggi X, da installare presso il Servizio di Medicina Nucleare dell’Ospedale Maggiore;

l’aggiudicazione è stata prevista a favore dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base dei parametri prezzo (massimo punti 60) e caratteristiche tecniche (massimo punti 40);

soltanto l’istante e la ditta Esaote Spa hanno fatto pervenire, in termine, le rispettive offerte;

entrambe le ditte hanno riportato, per la valutazione qualitativa, il medesimo punteggio di p. 38 (pur diversamente articolato a seconda delle singole voci) ed ai rispettivi apparecchi sono state riconosciute "caratteristiche paragonabili ad elevato standard qualitativo";

per quanto concerne, invece, il parametro "prezzo", la ricorrente ha ottenuto punti 59, 8, mentre Esaote ha conseguito punti 60, risultando conseguentemente aggiudicataria.

Avverso il provvedimento di aggiudicazione e gli ulteriori atti indicati in epigrafe, si deducono le seguenti censure:

1) Violazione del capitolato, con specifico riferimento alle caratteristiche delle attrezzature indicate nella scheda tecnica; eccesso di potere per travisamento dei fatti ed erronea valutazione dei presupposti; difetto di istruttoria e/o di motivazione; illogicità; contraddittorietà; sviamento.

Il giudizio di sostanziale equivalenza qualitativa delle due apparecchiature di cui si tratta traviserebbe la realtà di fatto, in quanto:

I) il modello Prodigy proposto da Esaote sarebbe privo di alcuni requisiti richiesti nella scheda tecnica allegata al capitolato speciale (e cioè: tecnologia Fan Beam; autocalibrazione in tempo reale; scansione avambraccio);

II) lo stesso modello Prodigy presenterebbe, altresì, caratteristiche assolutamente non equiparabili a quelle del modello QDR 4500 W Elite offerto dalla ricorrente (e più precisamente: studio del corpo intero con scansione in alta velocità ed in alta definizione; configurazione apparecchiature; scansione opzionale della colonna lombare in decubito laterale; scansione opzionale dell’intera colonna dorso-lombare).

Attesa la peculiarità ed alta specializzazione delle strumentazioni in parola, la Società Technologic richiede l’espletamento di consulenza tecnica d’ufficio ai sensi dell’art. 35, 3° c. D.Lgs. n. 80/1998, atta ad accertare le effettive caratteristiche tecniche delle due apparecchiature e la loro rispondenza alla scheda tecnica allegata al capitolato.

2) Eccesso di potere per contraddittorietà, illogicità, sviamento; violazione del principio della par condicio e dell’efficienza dell’azione amministrativa.

Si sostiene che la formulazione dell’art. 28 del capitolato speciale ("in caso di mancata corrispondenza delle attrezzature o del bene in genere ai requisiti richiesti o dichiarati od in caso di difetti, la Ditta fornitrice dovrà sostituire gratuitamente quanto necessario a rendere il tutto perfettamente efficiente e rispondente") parrebbe consentire l’aggiudicazione anche in favore di ditte la cui offerta non corrisponde alle caratteristiche tecniche individuate dal capitolato, rendendo così la valutazione qualitativa e l’attribuzione del relativo punteggio arbitrarie e sostanzialmente indipendenti dalla maggiore o minore conformità delle attrezzature offerte alla scheda tecnica allegata al capitolato, con evidente pregiudizio della par condicio e penalizzazione delle ditte proponenti apparecchiature conformi al capitolato.

II. L’Amministrazione intimata e la controinteressata si sono costituite in giudizio; in particolare:

l’A.USL eccepisce l’inammissibilità, in quanto attinenti al merito, delle censure dedotte con il primo mezzo di impugnazione;

Esaote S.p.A. eccepisce a sua volta l’inammissibilità della richiesta C.T.U.

Entrambe tali parti hanno, quindi, concluso per la reiezione del ricorso.

III. In data 17 settembre 1999 la difesa di Technologic s.r.l. ha avanzato istanza di istruzione preventiva in corso di causa, al fine di acclarare le caratteristiche delle due apparecchiature in questione e la loro rispondenza o meno ai requisiti di cui alla scheda tecnica allegata al capitolato speciale.

IV. In vista del passaggio in decisione della causa, la ditta ricorrente e controinteressata hanno prodotto rispettive memorie conclusive, insistendo, in particolare, la prima, sull’istanza di istruzione preventiva; ed opponendosi, la seconda, all’ammissibilità della consulenza tecnica d’ufficio e della richiesta di risarcimento del danno.

V. All’odierna pubblica udienza, i difensori delle parti hanno illustrato oralmente le rispettive eccezioni e deduzioni.

1. Con il primo motivo di ricorso vengono prese in esame le rispettive caratteristiche tecniche delle due apparecchiature offerte da Technologic ed Esaote e si richiede il previo espletamento, al riguardo, di una consulenza tecnica d’ufficio, ai sensi dell’art. 35, terzo comma D.Lgs n. 80/1998.

La questione – peraltro ampiamente dibattuta tra le parti, tanto negli scritti difensivi, quanto in sede di discussione orale – dell’ammissibilità o meno di siffatta istanza nella presente fattispecie si presenta, pertanto, come logicamente prioritaria rispetto alla disamina delle anzidette censure.

2.1. Al riguardo, il Collegio osserva in primo luogo che la procedura di cui si controverte, pur essendo qualificata come trattativa privata, è stata tuttavia espletata con il metodo dell’evidenza pubblica per la scelta del contraente, come si evince dalla ricorrenza dei seguenti elementi, desumibili dalla lettera di invito 2.6.1999:

a) la fornitura de qua è stata disciplinata da un apposito Capitolato speciale;

b) per la presentazione e formulazione dell’offerta sono state dettate norme specifiche, da osservarsi a pena di esclusione;

c) l’aggiudicazione è stata effettuata seguendo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (ex art. 71 lett. "b" L.R. n. 22/1980) e sulla base di parametri predeterminati, indicati nella stessa lettera di invito;

d) per la valutazione e l’assegnazione del punteggio in ordine alla qualità delle attrezzature offerte, si è conferito espresso incarico agli organi tecnici dell’Amministrazione, e cioè al Servizio acquisizione e Gestione Tecnologie Sanitarie, previo avvalimento dei Servizi utilizzatori (U.O. Medicina Nucleare e U.O. Fisica Sanitaria: cfr. la nota 17.6.1999 di trasmissione della valutazione compiuta).

Risulta, pertanto, evidente la limitazione procedimentale alla capacità negoziale dell’Amministrazione, tale da configurare una c.d. "trattativa privata proceduralizzata", articolata, cioè, in una gara ufficiosa, precedente la vera e propria trattativa privata, secondo uno schema che già da tempo la giurisprudenza (ad es.: Cons.Giust. Amm. Reg. Sic. 1.8.1994, n. 281) annovera, per l’appunto, tra le forme di contrattazione ad evidenza pubblica.

Si può, così, agevolmente ritenere che la fattispecie in esame concretizzi a pieno titolo una di quelle "procedure di affidamento di appalti pubblici di … forniture", indicate dall’art. 33 lett. E) del D.Lgs. n. 80/98.

Di conseguenza – come esattamente osservato dalla ricorrente, al termine della propria memoria conclusiva – la presente controversia rientra nella giurisdizione esclusiva di questo giudice, a mente della disposizione testè indicata.

2.2. Ciò non comporta, tuttavia, la consequenziale applicabilità del successivo art. 35, 3° c. del citato D.Lgs 80.

Vi si oppone, invero, un duplice ordine di argomenti, di carattere: l’uno, sostanziale; e l’altro, letterale.

2.3.1. Sotto il profilo sostanziale, occorre, richiamare alcuni principi di carattere generale, pacifici in giurisprudenza:

il primo consiste nel rilievo che, anche nell’ambito delle materia sottoposte alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, non viene meno la distinzione ex art. 103 Cost. (rispetto alla quale la giurisdizione esclusiva ha natura derogatoria), tra le posizioni giuridiche di diritto soggettivo e di interesse legittimo, ai fini ad es. della declaratoria di inammissibilità di azioni di accertamento proposte avverso atti autoritativi (per la principale delle materia - il pubblico impiego – caratterizzanti la giurisdizione del G.A. fino al più volte menzionato D.Lgs. n. 80/1998, si veda, in tal senso, da ultimo: Cons.Stato, Sez.V, 19.3.1999, n. 284);

in siffatto quadro concettuale si colloca l’ulteriore enunciato, secondo cui la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, se evita il ricorso alla distinzione tra diritto soggettivo ed interesse legittimo quanto all’individuazione del giudice da adire, lascia sussistere quella differenza, quanto ai poteri che il giudice stesso può esercitare in relazione alla natura paritaria o meno del rapporto sul quale è chiamato a giudicare (in termini: Cons.Stato, Sez.IV 17.2.1997, n. 113 e 22.10.1993, n. 917; sez.V, 6.7.1992, n. 611 e 6.10.1990, n. 711);

in particolare, intercorre un nesso di stretta interdipendenza tra posizione soggettiva azionata e mezzi istruttori esperibili, per il suo accertamento, nei giudizi amministrativi; nesso in forza del quale i mezzi di prova tipici del rito civile si applicano allorchè sia chiesta la tutela di un diritto soggettivo.

Così, secondo il parere dell’Adunanza Generale del Consiglio di Stato 8.2.1990, n. 16/89 – reso su di un disegno di legge delega (tale rimasto) per l’emanazione di norme sul processo amministrativo – "nei giudizi in materia di pubblico impiego, l’ammissione della prova testimoniale appare giustificata essenzialmente dalla posizione di diritto soggettivo che in essi è fatta valere".

Del pari, la sentenza della Corte costituzionale 18.5.1989, n. 251 (menzionata anche dalla controinteressata) ha affermato che "nel processo che concerne la tutela, costituzionalmente garantita, degli interessi legittimi, poichè si tratta di una categoria di situazioni soggettive che, sul terreno sostanziale, si realizzano attraverso l’intermediazione del procedimento amministrativo, appare congruo in sede giurisdizionale un sistema probatorio che consista essenzialmente nel sindacato sulle modalità con le quali il potere pubblico è stato esercitato"; ed ha, sia pure incidentalmente, chiarito che i maggiori poteri istruttori riconosciuti con la precedente sentenza n. 146/1987 ai giudizi in materia di pubblico impiego erano esercitabili dal Giudice amministrativo solo allorchè la pretesa azionata avesse consistenza di diritto soggettivo.

2.3.2. Orbene, nella fattispecie, la ricorrente ha richiesto l’esperimento di C.T.U. nell’ambito non della proposta azione di risarcimento, bensì con riferimento alle censure di violazione delle regole procedimentali di scelta del contraente privato (inosservanza del capitolato speciale; difetto di istruttoria; travisamento, ecc.), dedotte con il primo motivo di ricorso a sostegno della (contestuale e presupposta) azione di annullamento del provvedimento di aggiudicazione di una fornitura, adottato a conclusione di una procedura governata dal metodo dell’evidenza pubblica: risulta, pertanto, indubitabile che la posizione giuridica con quest’ultima azione fatta valere assume – per la sua connessione qualificata con la funzione essenziale della procedura di evidenza pubblica, intesa al perseguimento della tutela della concorrenza e del corretto ed imparziale uso delle risorse pubbliche - "la natura di interesse legittimo, sostanziandosi nel complesso di poteri e facoltà strumentali, idonee ad influire sull’esercizio dei poteri attribuiti alla stazione appaltante" (così, da ultimo: Cons.Stato, Sez. V, 7.6.1999, n. 295).

E, del resto, sulla qualificazione come di interesse legittimo della posizione di Techologic in relazione alla proposta domanda cassatoria hanno concordato, in sede di discussione orale, le difese sia dell’Amministrazione, sia della medesima ricorrente.

Per la tutela di tale posizione non può dunque che riconoscersi l’ordinario armamentario probatorio esperibile nei giudizi di legittimità dinanzi al Giudice amministrativo.

2.4. Sotto il profilo letterale, si deve, poi, osservare che il primo periodo del terzo comma dell’art. 35 D.Lgs. n. 80, invocato da parte ricorrente, testualmente così recita:

il giudice amministrativo, nelle controversie di cui al comma 1, può disporre l’assunzione dei mezzi di prova previsti dal codice di procedura civile, nonchè della consulenza tecnica d’ufficio, esclusi l’interrogatorio formale ed il giuramento";

A sua volta, l’art. 35, 1° c., stabilisce che "il giudice amministrativo, nelle controversie devolute alla sua giurisdizione esclusiva ai sensi degli articoli 33 e 34, dispone, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto".

Per effetto del suddetto rinvio e del combinato disposto che ne deriva, le controversie in cui possono essere ammessi i mezzi di prova processualcivilistici e la C.T.U. risultano inequivocabilmente circoscritte, dal punto di vista letterale, ai giudizi risarcitori nell’ambito della c.d. "nuova" giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ex artt. 33 e 34 (pubblici servizi, edilizia ed urbanistica).

Ed il tenore letterale delle norme in esame non è parso elemento trascurabile alla gran parte dei commentatori, diversi dei quali hanno, ad esempio, concordemente osservato che - ove il legislatore delegato avesse voluto consentire l’utilizzazione di tali mezzi istruttori anche nei giudizi puramente impugnatori nelle suddette nuove materie – avrebbe presumibilmente usato espressioni differenti, quali "nelle controversie di cui agli articoli 33, 34 e 35 comma 1" o simili.

La linea di demarcazione degli interessi legittimi è stata così tenuta quale punto fermo, anche allorquando gli stessi commentatori hanno prospettato un’interpretazione estensiva del terzo comma in esame che, spingendosi oltre il mero dato letterale del rinvio in esso contenuto ai soli giudizi risarcitori, ha ritenuto l’inciso "nelle controversie di cui al comma 1" riferibile a tutte le controversie devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ed aventi ad oggetto diritti soggettivi.

Tale posizione, si ispira, infatti, al principio – enunciato nelle citate sentenza n. 146/1987 e n. 251/1989 della C. cost. – dell’illegittimità costituzionale di un regime processuale istruttorio differenziato a fronte di situazioni soggettive aventi la medesima consistenza giuridica: il che vale, evidentemente, sia per i diritti soggettivi, indipendentemente dalla circostanza che abbiano, o meno carattere risarcitorio; sia per gli interessi legittimi, azionati tanto nell’ambito di un giudizio ordinario di legittimità, quanto in quello di un giudizio impugnatorio afferente alle materie dei pubblici servizi, dell’urbanistica e dell’edilizia, attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

2.5.E poichè il presente giudizio appartiene a quest’ultimo genus, non possono esservi ammessi i mezzi di prova tipici dei diritti soggettivi e devono, di conseguenza, essere rigettate le istanze di espletamento di C.T.U. e di accertamento tecnico preventivo, proposte dalla ricorrente rispettivamente con il primo mezzo di impugnazione e con specifico atto depositato il 17.9.1999, e rinnovate in sede di memoria conclusiva e di discussione orale.

3.1. D’altra parte, rileva il Collegio che a tali istanze la Ditta ricorrente pare avere affidato l’assolvimento di gran parte degli oneri probatori (id. est: allegazione di un principio di prova) che, invece, le incombevano direttamente in relazione alle censure, di carattere squisitamente tecnico, dedotte con il menzionato primo mezzo di impugnazione.

Ma, così facendo, la ricorrente sembra non tenere presente che, anche ove fosse stata ammissibile, la C.T.U. non avrebbe potuto assumere tale ruolo sostitutivo, giacchè le funzioni del consulente d’ufficio sono preordinate non ad accertare fatti rilevanti, ma ad acquisire elementi di valutazione o a ricostruire circostanze a fine di controllo sulle prove di parte e di ausilio al giudice (cfr. Ordinanza C. Cost. 13 aprile 1995, n. 124).

Per la verità, parte ricorrente ha versato in atti (documento n. 13) una pubblicazione di un’agenzia specializzata statunitense (Sonicor Incorporated) dal titolo "Densitometria ossea: una valutazione delle principali apparecchiature", e relativa ai densitometri QDR 4500 (Hologic: offerto da Technologic) e Prodigy (Lunar: offerto da Esaote): ma tale pubblicazione, per la sua provenienza e la sua finalità, non può evidentemente essere calibrata sul capitolato speciale (di cui Tecnologic denuncia la violazione), disciplinate la gara indetta il 2.6.1999 dall’AUSL Città di Bologna; ed anche i rimandi a tale documento effettuati dagli scritti difensivi di parte ricorrente sono più che altro di carattere complessivo (per così dire, "in blocco"), senza raggiungere, in ogni caso, qual sufficiente grado di precisione e specificità, tale da consentire di individuare nell’ambito di una pubblicazione specializzata e mirata al raffronto dell’insieme delle prestazioni offerte dalle due apparecchiature) gli eventuali passaggi che potrebbero riferirsi a questo o quello dei requisiti previsti dal capitolato e di cui la ricorrente deduce – al punto I, lettere a), b) e c) del primo motivo di ricorso – l’assenza nel modello Prodigy.

Una siffatta carenza probatoria inficia, pertanto, di inammissibilità le suddette censure: per completezza di indagine, vale, tuttavia, la pena di passare in rassegna singolarmente ognuna di queste specifiche doglianze.

3.2.1. Alla lettera a) del Capo I del primo motivo di ricorso, Technologic sostiene che solo il QDR 4500 possederebbe le caratteristiche richieste da punto 1 della scheda tecnica (tecnologia Fan Beam); dopo le controdeduzioni sul punto dell’AUSL e della controinteressata, Technologic pare, tuttavia, correggere il tiro in sede di memoria conclusiva, ove concentra le sue deduzioni sulla più ridotta apertura del fascio di raggi X emesso dal Prodigy (infatti, secondo la relazione tecnica 9.8.1999, dimessa dall’AUSL, il termine FAN BEAM si riferisce alla emissione di un fascio, più o meno ristretto, di radiazione X); facendone derivare conseguenze che attengono – assai più che al difetto, inizialmente lamentato, di uno dei requisiti indicati in capitolato – ad una diversa efficienza prestazionale (i due sistemi non garantirebbero pari precisione clinica, la tecnologia utilizzata dal Prodigy non sarebbe la "vera" tecnologia Fan Beam ed il sistema ad angolo ristretto non sarebbe preferibile).

Ma qui la precisa censura di legittimità (difetto di un requisito tecnico) cede il passo al terreno dell’opinabilità, su cui le parti si confrontano ricorrendo ad argomenti specularmente opposti e sul quale il Collegio non può, con tutta evidenza, invece scendere, pena lo sconfinamento nell’area della discrezionalità tecnico-amministrativa, censurabile solo per macroscopici profili di illogicità, nella specie non ravvisabili, essendo a confronto strumenti di indubbio valore tecnologico, provenienti dalle due case produttrici che – secondo la più volte citata pubblicazione Sonicor – insieme detengono il 90% del mercato mondiale delle apparecchiature di densitometria ossea.

3.2.2. Alla lettera b) del Capo I del primo mezzo di gravame, Technologic deduce che il Prodigy (a differenza del QDR 4500) non sarebbe dotato del sistema automatico di calibrazione e stabilizzazione in tempo reale prescritto dal punto 1 della scheda tecnica allegata al capitolato speciale.

Tuttavia, come osservato dalle parti resistente e controinteressata, tale punto della scheda tecnica non richiede affatto espressamente che il prodotto sia provvisto di autocalibrazione, limitandosi a stabilire che l’apparecchiatura "sia dotata di sistema di calibrazione che deve essere accuratamente descritto in offerta": il sistema automatico di calibrazione era bensì previsto nella corrispondenza interna indirizzata il 31 maggio 1999 dal Servizio Tecnologie Sanitarie dell’AUSL al Direttore del Servizio A.G. Beni e Servizi della medesima AUSL (cfr. doc. 2 ricorrente), ma tale dizione è poi scomparsa dalla scheda tecnica definitiva facente parte del capitolato speciale e con questo allegata (cfr. doc. 4 sempre della ricorrente) alla lettera di invito 2.6.1999.

Dunque, gli atti ufficiali della gara non contemplano il requisito indicato da Technologic.

3.2.3. La scheda tecnica richiedeva, invece, effettivamente, al punto 5 la scansione dell’avambraccio ultradistale, medio distale e terzo: e sotto la lett. c) del capo I del primo mezzo di impugnazione, Technologic deduce che "il Prodigy non esegue tale tipo di scansione, come risulta anche dal depliant ufficiale della società produttrice".

Nella propria memoria di costituzione, l’AUSL ha replicato, al contrario, che solo il relativo software non era stato installato ed Esaote ha dimesso in giudizio, nell’imminenza dell’odierna udienza di discussione (cfr. lett. C della relativa produzione del 28.12.1999), copia del verbale di collaudo in data 13.12.1999 relativo al "software avambraccio": dunque, non sussiste il difetto lamentato dalla ricorrente, poichè il macchinario offerto da Esaote in sede di gara (cioè, latu sensu, l’hardware) è bensì in grado di svolgere la particolare funzione di cui si tratta, previa installazione del relativo software applicativo.

Conseguentemente, si rileva infondata la censura svolta con il profilo in esame e ripresa anche nel corso della discussione orale dalla difesa di Technologic.

3.3. Mentre, alla stregua di quanto appena esposto, occorre disattendere il complesso delle censure svolte al Capo I del primo motivo di ricorso, il Collegio non ritiene, invece, di dover procedere ad analoga ed analitica disamina delle censure riportate al Capo II dello stesso motivo, in quanto le stesse – introducendo una valutazione comparativa tra i due modelli di cui si tratta - attengono con tutta evidenza al merito della discrezionalità tecnico-amministrativa, tanto più se si tiene conto che la già citata valutazione, effettuata da Sonicor Incorporated e dimessa da Technologic, dà atto che "non esiste un protocollo controllato con linee guida per dare una valutazione comparativa di questi due prodotti" (QDR 4500 e Lunar Prodigy).

4. Destituito di fondamento è, infine, il secondo ed ultimo mezzo di gravame, con cui si impugna in parte qua l’art. 28 del capitolato speciale: si tratta, invero, di una clausola "standard", diretta a tutt’altre finalità – in parte riconosciute anche dalla Società ricorrente nella propria memoria conclusiva – di garanzia contrattuale per l’Amministrazione (sostituzione gratuita dei pezzi difettosi e non rispondenti ai requisiti richiesti o dichiarati) e che non viene minimamente in rilievo nella fattispecie, poichè non si verte in materia di sostituzione gratuita di apparecchi difettosi o non conformi, bensì della semplice, successiva installazione del software applicativo sull’hardware a ciò predisposto.

5. Per le suesposte considerazioni, devono essere rigettate, nell’ordine, le istanze istruttorie, l’azione di annullamento e la consequenziale azione di risarcimento proposte dalla Società ricorrente.

Avuto tuttavia riguardo alla novità e peculiarità delle questioni trattate, nonchè al pregio delle contrapposte argomentazioni, appare equo compensare integralmente, tra tutte le parti, le spese e competenze di giudizio.

Il Tribunale Amministrativo per l’Emilia-Romagna, Sezione I, definitivamente pronunziando sul ricorso in premessa, così decide:

- rigetta, siccome inammissibili, le istanze di espletamento di Consulenza tecnica d’Ufficio e di accertamento tecnico preventivo formulate dalla ricorrente;

- respinge il ricorso nel merito;

- compensa, tra tutte le parti, le spese e competenze di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bologna, il 19 gennaio 2000.