TAR EMILIA-ROMAGNA, PARMA – Sentenza 28 settembre 2001 n. 868 - Pres. Cicciò, Est. Giovannini - Vivisol s.r.l. (Avv.ti Ferrari e Bassi) c. Azienda U.S.L. di Piacenza (Avv. Cugurra), Distretto Val d’Arda dell’Azienda U.S.L. di Piacenza s.r.l. ed altri (n.c.) e Gastec – Medicair (interveniente - Avv.ti Gariboldi, Ravizzoli e Panciroli).

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(1) Cfr. Cons. Stato, sez. V, 9 dicembre 2000 n. 6516; ha osservato il T.A.R. Emilia Romagna nella specie che anche i servizi domiciliari di ossigenoterapia e ventilazione polmonare, infatti, in quanto consistenti, oltre che in specifiche terapie somministrate agli assistiti con carattere di continuità a seguito delle prescrizioni dei medici specialisti della struttura sanitaria, anche in diverse e correlate prestazioni relative alla gestione e alla manutenzione delle apparecchiature e dei macchinari (in parte di proprietà della stessa azienda U.S.L) necessari per la terapia domiciliare, devono essere inquadrati nella sfera dell’assistenza ospedaliera, ancorché domiciliare e non dell’assistenza farmaceutica, con la conseguenza che l’esclusiva in favore delle farmacie per la vendita al pubblico di medicamenti non opera riguardo a tali servizi.

(2) Ha osservato il T.A.R. Emilia Romagna che la necessità dell’affidamento mediante gara pubblica discende dal fatto che i servizi domiciliari di ossigenoterapia e ventilazione polmonare sono da ritenere servizi pubblici e deriva dai principi generali in materia di contratti delle pubbliche amministrazioni, enucleabili dalle disposizioni di cui all’art. 37 R.D. n. 827 del 1924, secondo cui "tutti i contratti dai quali derivi entrata o spesa…debbono essere preceduti da pubblici incanti…", dall’art. 3, c. 2 del R.D. n. 2440 del 1923 che prescrive che "I contratti dai quali derivi una spesa …debbono essere preceduti da gare mediante pubblico incanto o licitazione privata a giudizio discrezionale dell’amministrazione.", nonché dalla disciplina di cui agli artt. da 1 a 7 del D.Lgs. n. 157 del 1995 che prescrive analoghi adempimenti riguardo agli appalti di pubblici servizi al di sopra della soglia comunitaria.

previa sospensiva: a) della decisione del Direttore Generale dell’Azienda Unità Sanitaria Locale di Piacenza n.1894 del 15/11/2000, recante "Accordo con Federfarma Piacenza per l’erogazione del servizio di ossigenoterapia ventilazione polmonare domiciliare"; b) della nota prot. n.III 793 del 31/1/2001; c) della nota in data 8/8/2000 dell’Area Acquisizione Beni e Servizi e dei pareri del Direttore Sanitario e del Direttore Amministrativo; d) della convenzione con Federfarma Piacenza per l’erogazione del servizio di ossigenoterapia e di ventilazione polmonare domiciliare; e) di ogni altro atto e comportamento preordinato, consequenziale e connesso

del diritto della società ricorrente al risarcimento del danno ingiusto dalla stessa subito ai sensi di cui agli artt. 33 e segg. D. Lgs. n.80 del 1998, nonché per la condanna dell’Amministrazione intimata al pagamento delle relative somme.

(omissis)

Con il ricorso n. 131 del 2001, notificato il 7/3/2001 e depositato il 15/3/2001, la società ricorrente chiede l’annullamento, previa sospensiva: a) della decisione del Direttore Generale dell’Azienda Unità Sanitaria Locale di Piacenza n.1894 del 15/11/2000, recante "Accordo con Federfarma Piacenza per l’erogazione del servizio di ossigenoterapia ventilazione polmonare domiciliare"; b) della nota prot. n.III 793 del 31/1/2001; c) della nota in data 8/8/2000 dell’Area Acquisizione Beni e Servizi e dei pareri del Direttore Sanitario e del Direttore Amministrativo; d) della convenzione stipulata tra la suddetta Azienda U.S.L. e Federfarma Piacenza per l’erogazione del servizio di ossigenoterapia e di ventilazione polmonare domiciliare; e) di ogni altro atto e comportamento preordinato, consequenziale e connesso.

La società ricorrente, inoltre, chiede il riconoscimento del proprio diritto al risarcimento, per equivalente, del danno ingiusto che la stessa ritiene di avere subito ai sensi di cui agli artt. 33 e segg. D. Lgs. n.80 del 1998 e, conseguentemente, la condanna dell’Amministrazione intimata al pagamento delle relative somme.

La società ricorrente, mentre aveva in corso l’espletamento del servizio di ventilazione polmonare per il distretto di Val d’Arda dell’Azienda Unità Sanitaria Locale di Piacenza, riceveva da quest’ultima amministrazione sanitaria la comunicazione che era stata stipulata una convenzione con Federfarma Piacenza per l’erogazione del servizio di ossigeno terapia e di ventilazione polmonare domiciliare a far data dal 1/2/2001, con contestuale invito, rivolto alla stessa impresa ricorrente, di garantire il subentro di Federfarma nell’erogazione delle prestazioni di cui Vivisol era titolare.

Secondo la ricorrente i suddetti atti posti in essere dall’Azienda U.S.L. di Piacenza sono illegittimi per i seguenti motivi:

L’operato dell’Amministrazione sanitaria resistente è gravemente viziato, in quanto l’affidamento del servizio OTD e VTD a favore di Federfarma Piacenza è avvenuto prescindendo dall’esperimento di adeguate procedure di evidenza pubblica.

Costituisce principio fondamentale dell’ordinamento giuridico quello secondo cui i contratti delle pubbliche amministrazioni (tra cui rientrano anche le aziende U.S.L.) debbano essere aggiudicati attraverso l’esperimento dei meccanismi dell’evidenza pubblica, volti a garantire adeguato confronto concorrenziale tra le offerte.

In particolare, l’art. 37 del R.D. n.827 del 1924 e l’art. 3 del R.D. n.2440 del 1923 prevedono che tutti i contratti dai quali derivi entrata o spesa debbano essere preceduti da pubblici incanti, mentre l’art. 1 del D. Lgs. n.157 del 1995 impone, riguardo agli appalti di pubblici servizi, che vengano esperite le procedure di evidenza pubblica dallo stesso decreto dettagliatamente disciplinate.

Si deve osservare, inoltre, che la L.R. Emilia Romagna n. 50 del 1994, all’art. 27, prevede espressamente che "I contratti dell’Azienda dai quali derivi un costo sono di regola preceduti da apposita gara secondo le modalità previste dalla normativa comunitaria, nazionale e regionale vigente…".

Si deve rilevare, infine, che attualmente il valore del servizio direttamente affidato a Federfarma è di oltre 2 miliardi e, quindi, ampiamente al di sopra della soglia comunitaria, con la conseguenza che, nel caso di specie, l’Azienda U.S.L. di Piacenza ha illegittimamente provveduto ad affidare a Federfarma la gestione di un servizio di tale valore senza il previo esperimento di procedure ad evidenza pubblica idonee a garantire il confronto concorrenziale delle offerte a vantaggio dell’Ente pubblico.

In senso contrario all’esperimento di procedure di evidenza pubblica per l’affidamento dei servizi OTD e VTD non vale opporre che, essendo il farmacista delegato alla distribuzione del farmaco ossigeno sul territorio, non possa ritenersi ammessa l’attribuzione dei servizi in questione direttamente alle imprese Home Care qual’è la società ricorrente, poiché numerose sentenze del giudice amministrativo hanno stabilito che i servizi OTD e VTD ben possano essere affidati a società di servizio, sotto la responsabilità della ASL, attraverso l’esperimento di gare d’appalto.

Inoltre, la stessa amministrazione resistente era consapevole della necessità di procedere a gara, dato che, con nota in data 23/2/2000, il Direttore Generale aveva affidato ad apposito gruppo di lavoro la realizzazione di un progetto, poi elaborato in data 31/3/2000, finalizzato a razionalizzare i servizi OTD e VTD mediante "appalto diretto nei confronti dei fornitori e distribuzione a carico degli stessi e delle farmacie convenzionate".

L’Amministrazione sanitaria resistente, infine, ha motivato la sottoscrizione della convenzione sulla base della considerazione che essa avrebbe ottenuto un vantaggio economico dalle condizioni praticate da Federfarma, ma tale affermazione non risponde al vero, dato che le condizioni economiche di noleggio che Vivisol ha ora in atto con il Distretto di Val d’Arda sono mediamente inferiori di circa il 50% rispetto a quelle concordate con Federfarma.

Con memoria depositata in data 21/6/2001, la società ricorrente ribadisce le difese articolate nell’atto introduttivo del giudizio, insistendo per l’accoglimento del ricorso.

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L’Azienda U.S.L. di Piacenza, costituitasi in giudizio, preliminarmente ritiene irricevibile il ricorso per tardiva impugnazione dello stesso e, nel merito, ritenendo infondato il gravame, ne chiede la reiezione, vinte le spese.

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Sono intervenute nel presente giudizio le società Gastec Medicair s.r.l. e Medigas Italia s.r.l., rappresentando ragioni e considerazioni adesive rispetto alle tesi difensive propugnate dalla società ricorrente.

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Alla pubblica udienza del 3/7/2001, la causa è stata chiamata e, su richiesta delle parti, è stata trattenuta per la decisione, come da verbale.

La controversia sottoposta al sindacato di questo Tribunale afferisce alla verifica della legittimità dell’atto, posto in essere dal Direttore Generale dell’Azienda U.S.L. di Piacenza, con cui è stata approvata la stipulazione di una convenzione con Federfarma Piacenza per il conferimento, a quest’ultimo organismo, del servizio di ossigeno terapia e di ventilazione polmonare domiciliare nell’ambito del distretto di competenza della predetta azienda sanitaria.

In via preliminare, il Collegio rileva che deve essere disattesa l’eccezione di irricevibilità del ricorso per tardività sollevata dalla difesa dell’Azienda U.S.L., in quanto l’atto introduttivo del presente giudizio risulta essere stato tempestivamente notificato alle controparti entro il termine di 60 giorni decorrente dalla data in cui la società ricorrente ha ricevuto la comunicazione (nota prot. n. III 793 del 31/1/2001, atto anch’esso impugnato), con la quale la si informava dell’intervenuto accordo con Federfarma Piacenza e con la quale, contestualmente, la si invitava a garantire a quest’ultimo organismo il subentro nel servizio di ventilazione polmonare per il distretto di Val d’Arda dell’Azienda U.S.L. di Piacenza.

In riferimento a tale atto sostanzialmente lesivo della situazione giuridica della società ricorrente, quindi, i termini d’impugnazione in questa sede giurisdizionale non potevano che decorrere dalla data in cui quest’ultimo è stato comunicato al soggetto interessato, risultando del tutto irrilevante, al riguardo, che l’atto stesso fosse stato in precedenza pubblicato sull’albo dell’Azienda U.S.L..

Scendendo nel merito della controversia, il Collegio ritiene che, relativamente all’azione impugnatoria, il ricorso meriti accoglimento.

Invero, l’erogazione dei servizi domiciliari di ossigenoterapia e di ventilazione polmonare nell’ambito del distretto di competenza dell’Azienda U.S.L. di Piacenza - oggetto della già citata convenzione tra la struttura sanitaria e Federfarma - non può configurarsi, come invece ha prospettato la difesa dell’Amministrazione, quale mera attività di somministrazione del farmaco ossigeno, con conseguente insussistenza, per quest’ultima, dell’obbligo di rispettare la riserva alle farmacie per la vendita al pubblico dei medicinali, tuttora operante nell’ordinamento sulla base di quanto disposto dell’art. 122 R.D. 27/7/1934 n.1265 (T.U.L.S.).

Al riguardo, basta scorrere le disposizioni dell’impugnata convenzione con Federfarma per rendersi conto che, nel caso in esame, l’erogazione dei predetti servizi domiciliari è attività che, pur potendo essere affidata in gestione a terzi, ha natura pubblicistica, rientrando essa nell’ambito di quelle forme di recente configurazione (quale è ad es. il day hospital) in cui può articolarsi il programma assistenziale assicurato dalle unità sanitarie locali in favore degli assistiti e che, in un ottica di contenimento della spesa sanitaria non disgiunta dall’obbiettivo di migliorare la qualità della vita per gli stessi assistiti nel corso di terapie mediamente non di breve durata, prescinde in tutto o in parte dal ricovero di questi ultimi presso le strutture sanitarie.

Anche i servizi domiciliari di ossigenoterapia e ventilazione polmonare, infatti, in quanto consistenti, come nel caso in esame, oltre che in specifiche terapie somministrate agli assistiti con carattere di continuità a seguito delle prescrizioni dei medici specialisti della struttura sanitaria, anche in diverse e correlate prestazioni relative alla gestione e alla manutenzione delle apparecchiature e dei macchinari (in parte di proprietà della stessa azienda U.S.L) necessari per la terapia domiciliare, fanno parte del complessivo sistema assistenziale organizzato dalla struttura sanitaria locale.

Tali specifiche ed articolate prestazioni, pertanto, devono essere inquadrate nella sfera dell’assistenza ospedaliera, ancorché domiciliare e non dell’assistenza farmaceutica, con la conseguenza che, come si è dianzi accennato, l’esclusiva in favore delle farmacie per la vendita al pubblico di medicamenti non opera riguardo a tali servizi (v. C.d.S., sez. V, 9/12/2000 n.6516).

Da tali considerazioni inferisce ulteriormente che l’affidamento a terzi della gestione di quelli che sostanzialmente possono qualificarsi quali servizi pubblici non poteva avvenire se non percorrendo l’iter procedimentale diretto alla formazione dei contratti ad evidenza pubblica e cioè attraverso l’indizione di pubblica gara per la ricerca del contraente cui affidare i predetti servizi; stante anche l’eccezionalità dell’istituto della trattativa privata riguardo ai contratti – specie di importo superiore alla soglia comunitaria – nei quali è parte la pubblica amministrazione.

Ciò si desume dai principi generali in materia di contratti delle pubbliche amministrazioni enucleabili, per quanto in questa sede interessa, dalle disposizioni di cui all’art. 37 R.D. n.827 del 1924, secondo cui "tutti i contratti dai quali derivi entrata o spesa…debbono essere preceduti da pubblici incanti…", dall’art. 3, c.2 del R.D. n.2440 del 1923 che prescrive che "I contratti dai quali derivi una spesa …debbono essere preceduti da gare mediante pubblico incanto o licitazione privata a giudizio discrezionale dell’amministrazione.", nonché dalla disciplina di cui agli artt. da 1 a 7 del D.Lgs. n.157 del 1995 che prescrive analoghi adempimenti riguardo agli appalti di pubblici servizi al di sopra della soglia comunitaria.

A livello di legislazione regionale, poi, la materia risulta disciplinata dalla L.R. Emilia Romagna n.50 del 1994 che, all’art. 27, espressamente prescrive: "I contratti dell’Azienda dai quali derivi un costo sono di regola preceduti da apposita gara secondo le modalità previste dalla normativa comunitaria, nazionale e regionale vigente…".

Per le ragioni suesposte, risultano illegittimi e devono quindi essere annullati gli atti impugnati con i quali l’Amministrazione sanitaria intimata, senza previamente avere esperito una pubblica gara, ha approvato la convenzione con Federfarma Piacenza e ha successivamente comunicato alla società ricorrente l’intervenuto perfezionamento del suddetto accordo.

Per quanto riguarda, invece, l’azione della ricorrente intesa al riconoscimento del diritto al risarcimento del danno subito a seguito dell’illegittima adozione degli atti di cui sopra, il Collegio deve rilevarne l’infondatezza.

La pretesa risarcitoria della società, come ben può rilevarsi dall’atto introduttivo del presente giudizio e dalla successiva memoria depositata in atti, è diretta unicamente ad ottenere un ristoro patrimoniale del pregiudizio asseritamente sofferto per effetto del descritto comportamento "contra jus" tenuto dall’amministrazione sanitaria intimata, con preclusione per il giudice amministrativo, quindi, di vagliare la possibilità, pure prevista dall’art. 7 L. n.205 del 2000, di condannare l’amministrazione, nell’eventualità che ne ricorressero i presupposti, a risarcire il danno in forma specifica.

La suddetta azione risarcitoria per equivalente si articola, secondo quanto prospettato dalla ricorrente, in due distinti profili che ravvisano la sussistenza di un danno ingiusto sia nell’interruzione "ex abrupto" del servizio di ventilazione polmonare gestito dalla ricorrente nell’ambito del Distretto della Val d’Arda dell’Azienda U.S.L. di Piacenza anteriormente all’adozione degli atti impugnati, sia nella mancata indizione di gara pubblica per l’assegnazione dei servizi in questione; assumendo la richiesta di risarcimento, in quest’ultimo caso, la configurazione della c.d. "perdita di chance", riferita alla possibilità di aggiudicazione della gara stessa da parte della società ricorrente.

Riguardo al primo profilo, invero, non è dato rilevare alcun danno risarcibile per la ricorrente, atteso che, anche qualora il comportamento dell’Amministrazione sanitaria fosse stato conforme ai principi giuridici e alle disposizioni sopra indicate, la tempestiva indizione della gara pubblica per l’affidamento dei servizi in questione (bene della vita a cui in concreto aspira la società ricorrente con l’esaminata azione impugnatoria) avrebbe comunque precluso alla medesima la prosecuzione del servizio di ventilazione polmonare domiciliare per il distretto di Val d'Arda dell’Azienda U.S.L. di Piacenza.

Riguardo al secondo profilo invece, la società istante non ha apportato alcun elemento dal quale emerga l’effettiva possibilità, secondo criteri di congruità e ragionevolezza, di risultare aggiudicataria della gara pubblica in questione.

E’ ben vero che secondo alcune pronunce dei giudici amministrativi in materia di appalti pubblici, il riconoscimento del risarcimento patrimoniale derivante dalla c.d. "perdita di chance" può prescindere dalla prova rigorosa circa la probabilità, per il soggetto che si ritenga danneggiato, dell’aggiudicazione dell’appalto pubblico, ma tale "favor" probatorio deve ritenersi operante solo in quei casi (quale è ad es. l’illegittima esclusione di un’impresa dalla partecipazione alla gara) in cui una gara risulti effettivamente bandita e, quindi, laddove sussista – in capo ad ogni concorrente che doveva essere ammesso a partecipare - una concreta aspettativa, pur se condivisa con gli altri concorrenti ammessi, in ordine all’aggiudicazione dell’appalto.

Esso pertanto non può valere, a giudizio del Collegio, anche nel caso – qui ricorrente – in cui la Pubblica Amministrazione, pur tenuta, sulla base dei principi giuridici "antea" richiamati, ad indire pubblica gara per l’assegnazione di servizi domiciliari di ossigenoterapia e di ventilazione polmonare, non si sia determinata in tal senso.

In tale diversa situazione, infatti, è perfino difficile ravvisare la sussistenza stessa di una chance che non abbia potuto essere sfruttata dall’impresa che si ritiene danneggiata, non essendovi nemmeno la certezza del possesso, da parte di quest’ultima, dei requisiti per la partecipazione ad una gara pubblica non ancora indetta, né tanto meno la certezza circa il numero delle imprese interessate ad un pubblico appalto per l’affidamento dei servizi pubblici in questione.

Nei casi come quello in esame, in definitiva, la domanda di risarcimento danni formulata in relazione alla c.d. "perdita di chance" deve essere valutata dal giudice secondo gli ordinari criteri di verosimiglianza, per cui la possibilità di conseguire l’aggiudicazione di una gara pubblica non ancora indetta può ritenersi meritevole di tutela giuridica e perciò risarcibile solo qualora risulti che le probabilità del risultato favorevole sono superiori a quelle dell’evento sfavorevole.

Non avendo la ricorrente fornito alcun elemento probatorio in tal senso, anche tale profilo dell’azione risarcitoria non può trovare accoglimento.

Per i suesposti motivi è respinta la domanda di risarcimento danni formulata dalla società ricorrente.

Il Collegio ritiene che, nel caso in esame, tuttavia, sussistano giusti motivi per compensare integralmente, tra le parti, le spese del presente giudizio.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'Emilia-Romagna, Sezione di Parma, definitivamente pronunziando sul ricorso n. 131 del 2001, di cui in epigrafe:

accoglie il ricorso per quanto riguarda l’azione impugnatoria e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.

respinge la domanda di risarcimento del danno formulata dalla ricorrente.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità Amministrativa.

Così deciso in Parma, nella camera di consiglio del 3 luglio 2001.

f.to Gaetano Cicciò Presidente

f.to Umberto Giovannini Consigliere Rel. Est.

Depositata in Segreteria ai sensi dell’art. 55 L. 18/4/82, n. 186.

Parma, lì 28 settembre 2001