TAR EMILIA ROMAGNA - PARMA - Sentenza 2 maggio 2002 n. 240 - Pres. Cicciò, Est. Di Benedetto - A.M.P.S. S.p.A. (Avv. G. Cantelli) c. Comune di Varano (n.c.) e Acel S.r.l. (Avv. M. Mendogni) - (respinge).

(1) Cfr. Cons. Stato, sez. V, 30 ottobre 2001 n. 6451.

(2) Cfr. Cons. Stato, sez. V, 20 marzo 2000 n. 1520.

(3) Cfr. Cons. Stato, sez. V, 18 ottobre 2001 n. 5515.

(4) Cfr. Cons. Stato, sez. V, 5 giugno 2001 n. 4586.

Ha osservato il T.A.R. Emilia Romagna che lo specifico riferimento, contenuto nell’articolo 113 del D. lgs 18 agosto 2000, n. 267, alla "natura o all’ambito territoriale del servizio" per l’attività gestionale della società a partecipazione mista per la gestione dei servizi pubblici, evidenzia l’intento perseguito dal legislatore di imprimere un vincolo funzionale, in pratica di scopo, alla nascita e all’operatività gestionale della società stessa.

Ciò rende incompatibile l’assunzione di attività gestionali extraterritoriali, partecipando a gare pubbliche in pieno regime concorrenziale e al solo fine di perseguire un utile, assumendosi totalmente il normale rischio d’impresa, per due ordini di motivi:

a) la scelta della forma societaria risponde all’esigenza del miglior impiego delle potenzialità proprie dell’organizzazione imprenditoriale al fine del conseguimento dei migliori risultati sul piano dei costi e dei risultati della gestione del servizio;

b) l’assunzione di altri impegni imprenditoriali, coerenti agli scopi societari, al di fuori dell’ambito territoriale degli Enti locali di cui la società è espressione, si tradurrebbe nella sottrazione – quanto meno – di parte dell’organizzazione societaria (uomini, beni e risorse) alle esigenze della comunità locale, per la sua utilizzazione in scopi estranei alle previste finalità e a quelli per i quali la società stessa è stata costituita.

Alla stregua del principio nella specie il T.A.R. ha ritenuto legittima la esclusione dalla gara d’appalto di una società miste a partecipazione comunale (nella specie, l’A.M.P.S. S.p.A.), a causa delle limitazioni che le finalità pubblicistiche suddette, che ne hanno determinato la costituzione.

Tali limitazioni imponevano, sul piano dell’ambito territoriale delle attività che le dette società possono assumere e svolgere, che le società stesse sono prive della legittimazione in ordine all’assunzione del servizio oggetto dell’appalto.

del provvedimento del 31 maggio 2001 con cui la Commissione di gara, istituita dal Comune di Varano Melegari per l’assegnazione dell’appalto di servizio di vigilanza e manutenzione della rete idrica e dell’impianto di depurazione, ha deliberato l’esclusione dell’A.M.P.S. S. p. A. dalla predetta gara di appalto, nonché di ogni altro atto preparatorio ed istruttorio, connesso o consequenziale;

(omissis)

1. La società ricorrente ha impugnato il provvedimento in epigrafe indicato con il quale è stato escluso dalla partecipazione alla gara per l’assegnazione dell’appalto di servizio di vigilanza e manutenzione della rete idrica e dell’impianto di depurazione, deducendone l’illegittimità sotto vari profili.

La società controinteressata, vincitrice della gara, costituitasi in giudizio, ha contro dedotto alle avverse doglianze concludendo per la reiezione del ricorso.

La causa è stata trattenuta in decisione all'udienza del 2/4/2002.

2. Va preliminarmente respinta l’eccezione di inammissibilità del ricorso, per avere la società ricorrente notificato il ricorso alla sola Acel S.r.l, anziché alla Fiori Guido s n. c., impresa mandataria capogruppo dell’Associazione Temporanea d’Imprese da costituire in caso di aggiudicazione.

Tale principio non può essere condiviso. Nei riguardi dell’impugnazione dell’esito di una gara di appalto, come nella specie, sono controinteressati coloro che sono menzionati nell’atto, o che sono agevolmente individuabili, e che, insieme, traggono direttamente vantaggio e, quindi, tutte le imprese dell’associazione temporanea vittoriosa della gara. Infatti, se talora per ragioni di economia processuale si è ammessa la notificazione del ricorso all’impresa capogruppo di un’A. T. I. già costituita, quale legittimo contraddittore, non è per questo che viene meno la posizione di controinteressata delle altre imprese del raggruppamento (Consiglio di Stato, sez. V, 6451 del 2001).

3. Nel merito il ricorso è infondato.

La Commissioni giudicatrice ha escluso la società A.M.P.S. S. p. A. ricorrente, dalla gara predetta, poiché trattandosi di una società mista derivante dalla trasformazione di un’azienda municipalizzata, a prevalente capitale pubblico, costituita tra il Comune di Parma ed altri sette Comuni, senza alcuna partecipazione del Comune di Varano appaltante, la stessa non avrebbe potuto svolgere la propria attività extraterritoriale, al di fuori delle ipotesi consentite di accordi tra enti locali ai sensi dell’articolo 5 del D. P. R. 902/1986 e, quindi, mancando alcun collegamento funzionale tra il servizio da affidare e la collettività di origine, non era legittimata a partecipare alla gara in parola.

4. Va preliminarmente rilevato che, ai fini della legittimità degli atti di gara, occorre fare riferimento alla normativa vigente al momento dell’emanazione del bando, quale lex specialis della gara e quale riferimento temporale per l’individuazione della normativa applicabile a detta procedura.

Pertanto, l’eventuale sopravvenuta normativa non è rilevante per decidere la questione in parola.

5. In linea di principio va osservato che la giurisprudenza prevalente ha precisato che l’azienda speciale del Comune non può partecipare ad una gara (oppure stipulare un contratto a trattativa privata) per l’affidamento della gestione di un servizio pubblico al di fuori del proprio territorio, salva proprio l’ipotesi di cui all'art. 5 D.P.R. 4 ottobre 1986 n. 902 (e quindi la possibilità di stipulare apposite convenzioni), in quanto essa è configurata come strumento attraverso il quale l'Ente locale svolge sì un’attività (pubblica) di carattere industriale ed economico, ma pur sempre nell’ambito dei fini predeterminati dalla legge (Cons. Stato, V, 20 marzo 2000, n. 1520). L'estensione dell’attività delle aziende speciali comunali al di fuori del territorio dell’Ente che le ha costituite, oltre a richiedere il rispetto delle regole procedimentali e dei limiti sostanziali posti da norme positive, presuppone, nondimeno, un collegamento funzionale tra il servizio eccedente l’ambito locale e le necessità della collettività locale. L’azienda speciale di un Comune può anche estendere il proprio servizio in un altro Comune, ma a patto che ciò realizzi un’integrazione funzionale della propria attività con quella del Comune vicino, sicché vengano in tal modo soddisfatte anche le esigenze della collettività stanziata sul territorio dell'Ente che l’ha costituita (cfr. tra le tante di recente Consiglio di Stato, sez. V, 18 ottobre 2001, n. 5515).

6. Orbene, tali principi non possono essere totalmente disattesi con riferimento alle società miste a partecipazione comunale, quale la società ricorrente, in quanto prevale, comunque, il c.d. principio di strumentalità dell’attività di gestione, inteso come identificazione dello scopo sociale nella cura degli interessi delle comunità locali, perseguibili attraverso l’attività di gestione funzionalmente svolta dalla società nei settori dei servizi pubblici per i quali la stessa è stata costituita.

Infatti, la previsione normativa di cui all’articolo 113 del D. lgs 18 agosto 2000, n. 267, che ha disciplinato le forme di gestione dei servizi pubblici locali, non ha innovato in relazione all’attività ed all’ambito territoriale locale di riferimento ma ha previsto forme di gestione ritenute più idonee per perseguire le medesime finalità. La possibilità per gli Enti locali di gestire i servizi pubblici nella forma della società per azioni, o a responsabilità limitata, a prevalente capitale pubblico locale, costituite o partecipate dall’ente titolare del pubblico servizio, è, pertanto, prevista qualora sia opportuna, in relazione alla natura o all’ambito territoriale del servizio, la partecipazione di più soggetti pubblici o privati. Lo specifico riferimento, per l’attività gestionale della società a partecipazione mista per la gestione dei servizi pubblici, alla "natura o all’ambito territoriale del servizio", evidenzia, l’intento perseguito dal legislatore di imprimere un vincolo funzionale, in pratica di scopo, alla nascita e all’operatività gestionale della società stessa.

Ciò rende incompatibile l’assunzione di attività gestionali extraterritoriali, partecipando a gare pubbliche in pieno regime concorrenziale e al solo fine di perseguire un utile, assumendosi totalmente il normale rischio d’impresa, per due ordini di motivi: la scelta della forma societaria risponde all’esigenza del miglior impiego delle potenzialità proprie dell’organizzazione imprenditoriale al fine del conseguimento dei migliori risultati sul piano dei costi e dei risultati della gestione del servizio; l’assunzione di altri impegni imprenditoriali, coerenti agli scopi societari, al di fuori dell’ambito territoriale degli Enti locali di cui la società è espressione, si tradurrebbe nella sottrazione – quanto meno – di parte dell’organizzazione societaria (uomini, beni e risorse) alle esigenze della comunità locale, per la sua utilizzazione in scopi estranei alle previste finalità e a quelli per i quali la società stessa è stata costituita. Ne consegue, in definitiva, che l’A.M.P.S. S.p.A., a causa delle limitazioni che le finalità pubblicistiche suddette, che ne hanno determinato la costituzione, impongono sul piano dell’ambito territoriale delle attività che può assumere e svolgere, era priva della legittimazione in ordine all’assunzione del servizio oggetto dell’appalto, con conseguente legittimità della esclusione dalla selezione conclusa a favore della controinteressata.

7. Del resto la stessa sentenza del Consiglio di Stato n. 4586 del 2001, invocata dall’A.M.P.S. S. p. A., a sostegno delle proprie ragioni, pur differenziando il regime giuridico della società per azioni a capitale misto pubblico e privato rispetto alle aziende speciali degli Enti locali stessi, non ha certo inteso scardinare il principio che prevede la sussistenza anche per le società miste locali di un vincolo di ordine funzionale che leghi comunque l’attività societaria agli interessi della collettività di cui l’ente costituente la società è figura esponenziale, e questo tanto più considerando che al modulo privatistico della società per azioni continuano in effetti a corrispondere, in questo periodo di transizione legislativa, connotati tipicamente pubblicistici (basti pensare alle facilitazioni e ai privilegi che le società miste locali ancora incontrano nell’affidamento del servizio e nell’accesso ai finanziamenti), che confermano il permanere della natura speciale e "ibrida" di questa figura societaria.

Con tale sentenza il Consiglio di Stato ha comunque affermato che l’attività extraterritoriale, per tutte le figure per le quali esiste un vincolo teleologico al soddisfacimento dei bisogni della collettività locale, si appalesa subordinata alla dimostrazione che in tal guisa viene soddisfatta una specifica esigenza della medesima collettività, che non si traduca in un mero ritorno di carattere imprenditoriale, come avverrebbe nella fattispecie in esame.

Secondo la sentenza citata il vincolo funzionale va dimensionato di volta in volta valutandone gli effetti, nel senso che occorre verificare concretamente se l’impegno extraterritoriale eventualmente distolga e in che rilevanza risorse e mezzi, senza apprezzabili ritorni di utilità (anch’essi da valutarsi in relazione all’impegno profuso e agli eventuali rischi finanziari corsi) per la collettività di riferimento.

Nel caso del tutto peculiare affrontato dalla citata sentenza, poi, era stato ritenuto compatibile un impegno della società a partecipazione comunale pari ad un’irrisoria partecipazione sociale (pari al 2%) ad un raggruppamento di imprese che partecipava a propria volta ad una gara non per la gestione di un servizio pubblico, come invece nel caso oggetto di questa controversia, bensì ad una selezione per una partecipazione societaria minoritaria in altra società a partecipazione mista.

Senza che detta partecipazione finanziaria minoritaria, non gravata da diretti oneri gestionali del servizio, nell’ambito di un socio privato a sua volta di minoranza, potesse integrare una rilevante distrazione di mezzi e risorse a discapito della collettività territoriale di originario riferimento, e quindi quel paventato depauperamento dell’organizzazione societaria operante a servizio del Comune istitutore. Tali principi, pertanto, concernono una fattispecie del tutto diversa e non possono invocarsi nel caso in esame.

4. Per tali ragioni, il ricorso va respinto.

Sussistono giustificate ragioni per la compensazione tra le parti delle spese di causa.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'Emilia-Romagna, Sezione di Parma, definitivamente pronunziando sul ricorso in epigrafe, lo Respinge.

Spese compensate

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità Amministrativa.

Così deciso in Parma, il giorno 2/4/2002.

f.to Gaetano Cicciò Presidente

f.to Ugo Di Benedetto Consigliere Rel. Est.

Depositata in Segreteria ai sensi dell’art. 55 L. 18/4/82, n. 186

Parma, lì 2 maggio 2002.