TAR FRIULI VENEZIA GIULIA - Sentenza 16 ottobre 1999 n. 1046 - Pres. Bagarotto, Est. Di Sciascio - Codess s.c.a.r.l. (Avv.ti Farinea e Kostoris) c. Comune di Gorizia (Avv. Piccoli), Minerva s.c.a.r.l. (Avv.ti Pavanini e de Grisogono) ed altro (n.c.) - (respinge).

Contratti della P.A. - Gara - Esclusione - Per omesso deposito della cauzione provvisoria contestualmente all’offerta - Nel caso in cui il bando richiami il Regolamento di contabilità di Stato - Legittimità.

Ric. n. 195/99 R.G.R. N. 1046 Reg. Sent.

Il Tribunale amministrativo regionale del Friuli – Venezia Giulia, nelle persone dei magistrati:

Giancarlo Bagarotto – Presidente

Enzo Di Sciascio – Consigliere, relatore

Oria Settesoldi – Consigliere

ha pronunciato la seguente

sul ricorso n. 195/99 proposto dalla Codess s.c.a.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Alfredo Farinea e Alberto Kostoris, con domicilio eletto presso il secondo in Trieste, via Giustiniano 8, come da mandato a margine del ricorso;

il Comune di Gorizia, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Stefano Piccoli, con domicilio legale presso la Segreteria del T.A.R., come da deliberazione giuntale n. 120 del 22.3.1999 e da mandato a margine dell’atto di costituzione;

della Minerva s.c.a.r.l., in proprio e quale capogruppo dell’A.T.I. costituita con la Cooperativa sociale Quadrifoglio s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Andrea Pavanini e Viviana de Grisogono, con domicilio eletto presso la seconda in Trieste, via S. Lazzaro 2, come da mandato a margine dell’atto di costituzione;

della Cooperativa sociale Quadrifoglio s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio, non costituita in giudizio;

del verbale n. 5 del 16.2.1999 della Commissione di gara della licitazione privata per l’affidamento del servizio di assistenza domiciliare e interventi socio – assistenziali nel distretto socio – sanitario dell’Alto Isontino, nella parte in cui dispone l’esclusione della ricorrente;

del verbale n. 1 del 14.1.1999 della medesima Commissione, nella parte in cui ammette alla gara la controinteressata Minerva s.c.a.r.l.;

dei verbali n. 2 del 2.2.1999 e 3 del 5.2.1999 della Commissione predetta, nella parte in cui ammettono alla gara, prima con riserva e poi definitivamente le società cooperative controinteressate, con l’impegno a costituirsi in A.T.I.;

del verbale n. 5 del 16.2.1999 della Commissione di gara, nella parte in cui provvede ad aggiudicarla alle società cooperative controinteressate, che hanno dichiarato di costituirsi in A.T.I. con capogruppo la Minerva s.c.a.r.l.;

della conseguenziale determinazione dirigenziale n. 1999/481 Reg. Gen. del 9.3.1999 di aggiudicazione del servizio all’A.T.I. controinteressata;

Visto il ricorso, ritualmente notificato e depositato presso la Segreteria generale con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione intimata;

Visti gli atti tutti di causa;

Data per letta alla pubblica udienza dell’8 ottobre 1999 la relazione del consigliere Enzo Di Sciascio ed uditi altresì i difensori delle parti costituite;

Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue:

La ricorrente chiede l’annullamento degli atti indicati in epigrafe, per i seguenti motivi:

Illegittimamente la ricorrente sarebbe stata esclusa dalla gara per non aver depositato la cauzione provvisoria dalla Commissione, che contraddittoriamente in un primo tempo ha concesso un termine per la regolarizzazione, salvo poi ritornare sulla propria decisione al momento in cui la Codess ha adempiuto quanto richiesto.

Sarebbe in tal modo stato altresì violato l’art. 9 del bando, che, se ne prevede il deposito non fisserebbe allo scopo alcun termine, né contemplerebbe fra le cause di esclusione dalla gara la sua mancata prestazione.

Inoltre, essendo, per prescrizione del bando, la gara disciplinata dal D.Lgs. n. 157/95, che non prevede la cauzione provvisoria, sarebbe illegittimo il parere dell’Ufficio legale, su cui detto provvedimento impugnato si fonda, che fa leva sulle norme di contabilità dello Stato, e in particolare su disposizioni in ogni caso non applicabili alla fattispecie, per riaffermare, in contrasto con la sopravvenuta legge delegata, l’obbligo del suo previo versamento.

2) Eccesso di potere per difetto di presupposto, contraddittorietà e violazione del bando di gara.

L’impugnata ammissione delle società controinteressate alla licitazione sarebbe anch’essa illegittima.

Invero in primo luogo l’art. 8 del bando stabilisce che le imprese, che intendono raggrupparsi, devono presentare domanda di partecipazione congiuntamente sottoscritta, mentre sia la cooperativa Minerva che la cooperativa sociale Quadrifoglio hanno presentato domanda individuale.

In secondo luogo il successivo art. 11 prescrive che debbano essere, a pena di esclusione, documentati servizi identici a quelli oggetto di gara nell’ultimo triennio, per un importo medio annuo non inferiore a £ 800.000.000, requisito che la controinteressata Minerva non avrebbe posseduto, motivo per cui andava esclusa dalla gara, con conseguente esclusione anche della controinteressata Quadrifoglio, dopo la loro riunione in A.T.I.

3) Eccesso di potere per contraddittorietà e violazione dell’art. 8 del bando di gara.La disposizione in rubrica, obbligando, a pena di esclusione, a presentare, in caso di raggruppamento di imprese, una domanda di partecipazione sottoscritta da tutte le imprese, che intendono associarsi, imporrebbe la manifestazione della volontà di costituirsi in A.T.I. fin dall’inizio ed escluderebbe, come è invece avvenuto nel caso di specie, che detta intenzione venga espressa successivamente.

4) Illegittimità derivata.

L’illegittimità dell’esclusione della ricorrente e dell’ammissione delle controinteressate comporterebbe l’illegittimità derivata del provvedimento di aggiudicazione.

Si sono costituiti in giudizio l’amministrazione intimata e la controinteressata società Minerva, anche quale capogruppo dell’A.T.I. costituita con la cooperativa sociale Quadrifoglio, controdeducendo.

Ritiene il Collegio di dover chiarire che dev’essere risolta preliminarmente la questione posta con il primo motivo di gravame, in quanto la ricorrente è stata esclusa dalla gara e non ha interesse a contestarne l’aggiudicazione, o a censurare l’ammissione di altri concorrenti, se non ha impugnato il provvedimento di esclusione e non ne ha escluso l’annullamento.

Detto primo motivo è peraltro infondato.

Invero la ricorrente è stata esclusa dalla gara per l’omissione di un adempimento esplicitamente richiesto dall’art. 9 del bando, ossia la prestazione della cauzione dell’offerta.

Il ricorso ritiene illegittimo tale provvedimento in quanto:

1. non sarebbero fissati termini per tale adempimento;

2. la cauzione, quindi, non avrebbe necessariamente dovuto essere prestata congiuntamente all’offerta;

3. la sua prestazione non era prevista a pena di nullità;

4. il D.Lgs. n. 157/95, che regola gli appalti di servizi, non la menzionerebbe.

Ritiene il Collegio che, ricostruendo la disciplina di legge e di bando applicabile alla gara de qua la prospettazione della ricorrente non possa essere attesa sotto alcuno dei profili esposti.

Infatti il bando menziona all’art. 3, sotto la rubrica "Riferimenti normativi" sia il menzionato D.Lgs. n. 157/95 (e la direttiva di cui costituisce attuazione) sia il R.D. 827/24, ossia il regolamento di contabilità dello Stato "limitatamente alle norme applicabili", cioè limitatamente alle parti non disciplinate dalle norme comunitarie e dalla normativa interna di attuazione sopra richiamate.

In primo luogo va chiarito che, contrariamente a quanto affermato dalla ricorrente, il D.Lgs. n. 157/95 disciplina l’istituto della cauzione, in quanto all’art. 8, comma 4°, dispone che i bandi siano adottati conformemente al suo allegato n. 4 che, come rilevato dal resistente Comune, alla lettera B, punto 10, prevede che in detti bandi possano essere contenute "se del caso, cauzioni ed altre forme di garanzia richieste".

La scelta spetta pertanto all’amministrazione aggiudicatrice che, nel caso di specie, ha, come si è visto, richiesto la prestazione della cauzione provvisoria.

Che detta cauzione debba accompagnare l’offerta non è prescritto né dal bando né dal D.Lgs. n. 157/95.

Supplisce allora l’art. 89, comma 6°, del R.D. n. 827/24, richiamato dal bando, che dichiara applicabile alla licitazione privata, salvo in un caso che qui non ricorre, numerose disposizioni dettate per l’asta pubblica dal medesimo regolamento, fra cui l’art. 83, che impone di versare in tesoreria "i depositi da farsi dai concorrenti alle aste", cioè le cauzioni provvisorie, con ciò implicitamente richiamando, e quindi rendendo obbligatorio anche per la licitazione, il disposto del precedente art. 65 n. 8, che impone di indicare nell’avviso d’asta (e quindi nel bando o invito per la licitazione) "il deposito da farsi dall’aspirante all’asta e le tesorerie nelle quali sarà ricevuto".

Tali disposizioni (salvo l’obbligo del versamento in tesoreria) sono tuttora in vigore in mancanza di norme modificative o di diversa indicazione del bando.

Nel caso di specie, come si è più sopra rilevato, poiché il bando stesso si riferisce al regolamento di contabilità dello Stato "limitatamente alle norme applicabili" e al D.Lgs. n. 157/95, il citato art. 65 n. 8 non si applica direttamente nella parte in cui impone di indicare la cauzione provvisoria, dato che tale forma di garanzia è meramente facoltativa a’ sensi dell’allegato 4 della legge delegata.

Dato però che l’amministrazione ha ritenuto di richiederla all’art. 9 punto a) del bando detta norma regolamentare si applica nella parte in cui richiede che essa sia prestata "dall’aspirante all’asta" e cioè in sede di offerta o addirittura prima di essa (il che è ribadito dall’art. 83 del medesimo R.D. n. 827/24, che parla di "depositi da farsi dai concorrenti alle aste") considerati i vari meccanismi in cui si esplica detto procedimento di scelta del contraente a’ sensi del successivo art. 73, che sono del resto in parte comuni alla licitazione privata.

Nel caso di specie si può parlare, limitatamente alla parte economica della gara, che prevede altresì una valutazione tecnica, di una licitazione ad offerte segrete con indicazione del miglioramento su un prezzo base prefissato dalla P.A.

In questa ipotesi, considerata la funzione della cauzione provvisoria, che è quella di garantire all’amministrazione la serietà dell’offerta e di ristorarla delle spese che il suo ritiro eventualmente provocasse, il versamento deve avvenire prima o contestualmente alla presentazione dell’offerta stessa, altrimenti ne sarebbe frustrata la ratio.

In tal modo può altresì verificarsi che il previo deposito del documento che garantisce il versamento della cauzione risponde ad un interesse dell’amministrazione da ritenersi irrinunciabile una volta richiesto, e che il ritenere tale adempimento facoltativo lederebbe la par condicio fra i concorrenti.

Infatti, una volta stabilito che l’offerta deve essere accompagnata o preceduta dalla cauzione provvisoria, va da sé che essa non può essere accettata in difetto dell’attestazione o della garanzia del pagamento.

Considerato inoltre l’elevato ammontare dell’importo di spesa (£ 1.215.000.000 annui per tre anni) su cui essa va calcolata nella percentuale del 2%, non può essere ammesso che possano partecipare alla gara sia imprese che si siano obbligate a versare quasi 73.000.000 sia imprese che nessun impegno abbiano assunto.

Non sarebbero assolutamente paragonabili alle altre, sotto il profilo dell’assunzione di responsabilità, tali ultime concorrenti.

In sintesi ad avviso del Collegio la prestazione della cauzione provvisoria era dovuta, al più tardi contestualmente all’offerta, e sotto pena di esclusione dalla gara.

Va pertanto respinto il primo motivo di ricorso e va ritenuto legittimo il provvedimento per primo impugnato con cui la ricorrente è stata esclusa dalla licitazione de qua.

In quanto concorrente legittimamente esclusa la ricorrente non ha alcun interesse a sindacare gli atti di ammissione di altre concorrenti o il provvedimento di aggiudicazione, per cui il ricorso va dichiarato, per questa parte, inammissibile.

Sussistono motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

Il Tribunale amministrativo regionale del Friuli – Venezia Giulia, definitivamente pronunziando sul ricorso in premessa, respinta ogni contraria istanza ed eccezione, in parte lo dichiara inammissibile e in parte lo rigetta, nei termini di cui in motivazione.

Compensa le spese di giudizio tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa;

Così deciso in Trieste, in camera di consiglio, l’8 ottobre 1999;

Giancarlo Bagarotto – Presidente

Enzo Di Sciascio – estensore