l'annullamento della delibera n. 2408 prot e n. 85 reg. del 30.11.2000 di affidamento e del servizio assistenziale presso i servizi per l'handicap alla CODESS FRIULI VENEZIA GIULIA coop, soc. a r.l. Onlus e del presupposto verbale di gara;

Visto il ricorso, ritualmente notificato e depositato presso la Segreteria;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell'Amministrazione e quello della CODESS FRIULI VENEZIA GIULLA coop. soc. a r.l. Onlus;

Viste le memorie prodotte dalle parti tutte;

Visti gli atti tutti della causa;

Uditi, nella pubblica udienza del 25 maggio 2001 - relatore il Consigliere Oria Settesoldi - i difensori delle parti presenti;

Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue:

Espone la ricorrente di aver partecipato alla procedura ristretta indetta dall'amministrazione intimata con le modalità previste per situazioni di urgenza per l'affidamento in appalto del servizio assistenziale per i propri servizi per un periodo di tre anni a decorrere dal 1.1.2001.

All'esito della gara risultava aggiudicataria dell'appalto la controinteressata e al secondo posto si collocava la ricorrente.

Presa visione della documentazione di gara la ricorrente ritiene che l'esito della stessa sia stato falsato da alcuni errori di valutazione compiuti dalla commissione con particolare riferimento al punteggio assegnato per le voci "Attività specifiche di assistenza a favore di utenti portatori di handicap" (massimo 30 punti) e "Curriculum di tutte le attività svolte da ogni singola concorrente" (massimo 20 punti) che sarebbero consistiti nell'attribuzione alla CODESS per entrambe le voci del punteggio massimo.

Il ricorso si impernia sui seguenti motivi:

Il fatturato dì £. 9.519.000,000 riconosciuto a favore della CODESS FRIULI VENEZIA GIULIA coop. soc. a r.l, Onlus risulta in realtà relativo ad attività assistenziale a favore di portatori di handicap non dalla medesima svolta o ad essa attribuibile, perché la società controinteressata risulta costituita il 22.12.99 a seguito della scissione dalla Cooperativa dei servizi sociali - Cooperativa sociale a responsabilità limitata e l'atto di scissione precisava che alla controinteressata andavano riconosciuti solo ben delimitati servizi e contratti tra quelli svolti nel triennio precedente il cui fatturato totale è di sole £. 150.367.416.

Il punteggio massimo doveva quindi essere attribuito alla ricorrente il cui fatturato di £. 8.574.000.000 si riferisce in via esclusiva alla attività d assistenza handicappati presso enti pubblici o privati e alla andava attribuito un punteggio di soli punti 0.52.

La commissione di gara avrebbe errato anche per aver valutato volumi di fatturato non solo relativi alle attività specifiche di assistenza a favore di utenti portatori di handicap" ma, più genericamente, " a carattere esclusivamente assistenziale,".

Se la commissione avesse applicato nei confronti della ricorrente lo stesso criterio come sopra contestato avrebbe dovuto riconoscerle un fatturato dell'ordine dei 25 miliardi che avrebbe comunque portato all'attribuzione di 30 punti alla ricorrente e di punti 11,24 alla controinteressata e avrebbe comunque garantito l'aggiudicazione in capo alla ricorrente.

Per i successivi 20 punti attribuiti a Codess " in funzione del curriculum e di quant'altro la ditta offerente ha ritenuto di esporre e di documentare" la commissione ha preso «in considerazione ai fini dell'attribuzione del punteggio, il numero dei rapporti di servizio documentati, svolti nel triennio da ciascuna ditta, attribuendo il punteggio massimo dì punti 20 alla ditta con il maggior numero di rapporti di servizio e in maniera proporzionale alle altre."

Il suddetto criterio dì attribuzione dei punteggio in ragione del numero dei rapporti di servizio documentati è stato peraltro elaborato dopo la lettura della documentazione presentata dalle ditte concorrenti e non prima della apertura delle offerte, con violazione del principio della par condicio tra i partecipanti e del principio costituzionale del giusto procedimento.

La commissione godeva nell’attribuzione dei 20 punti di cui sopra di una ampia discrezionalità che le avrebbe imposto di motivare in maniera particolarmente accurata. Nel caso di specie essa sembra aver dato peso al solo dato quantitativo dei servizi trascurando del tutto quello qualitativo e non chiarendo nemmeno quali dei numerosi rapporti di servizio presentati dalla ricorrente siano stati valutati per giungere al numero di 40 che compare nella tabella.

Non sarebbe neanche dato comprendere quali esattamente dei rapporti di servizio presentati dalla controinteressata siano stati presi in considerazione per giungere al numero complessivo di 64 e se tra questi siano ricompresi anche quelli resi da Codess s.c.ar.l. prima della scissione.

Sono poi stati immotivatamente valutati allo stesso modo servizi di qualità molto diversa.

A favore della controinteressata molti servizi sarebbero stati presi in considerazione più di una volta e, nel caso dì rapporti di durata pluriennale, ogni anno di durata sarebbe stato conteggiato come se si fosse trattato di un singolo servizio.

Il trattamento sopra contestato non sarebbe stato invece adottato nei confronti della ricorrente.

La ricorrente non é stata notiziata del temine e dell'autorità cui è possibile ricorrete.

Si conclude quindi chiedendo l'annullamento degli atti in epigrafe ed il risarcimento del danno con preferenza per il ristoro in forma specifica.

Si sono costituiti in giudizio l'amministrazione intimata e la controinteressata controdeducendo per il rigetto del ricorso.

Con il primo motivo dì ricorso si contesta la legittimità della valutazione a favore della controinteressata del fatturato relativo ai servizi svolti anche prima della scissione della ditta madre, la CODESS "Cooperativa dei servizi sociali in tre distinte società.

Secondo la ricorrente, infatti, solo i contratti espressamente attribuiti alla controinteressata CODESS FVG con l’atto di scissione avrebbero dovuto essere valutati dalla commissione di gara ai fini dell'attribuzione del punteggio relativo alle attività specifiche di assistenza a favore di portatori di handicap relative il triennio 97199 svolte per conto dì enti pubblici o privati.

Il Collegio concorda con la difesa dell'amministrazione e della controinteressata che il principio cui si ispira la richiesta dei dati in argomento sia quello di consentire alla stazione appaltante di apprezzare, tramite la conoscenza del giro d’affari delle offerenti, il loro bagaglio d'esperienza, competenza, professionalità e capacità dì gestione e cioè caratteristiche che è anche possibile che vengano tramandate da una società all'altra nel caso di trasformazioni societarie analoghe al caso di cui trattasi.

L'art. 15, comma 9 del D.P.R. 25.1.2000, n. 34 "Regolamento recante istituzione del sistema di qualificazione per gli esecutori di lavori pubblici, ai sensi dell'articolo 8 della. L. 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni" ha poi codificato tale principio affermando, che " In caso di fusione o di altra operazione che comporti il trasferimento di azienda o di un suo ramo, il nuovo soggetto può avvalersi per la qualificazione dei requisiti posseduti dalle imprese che ad esso hanno dato origine" con la conseguenza che in caso di lavori pubblici il suddetto riconoscimento opererà in via automatica e nonsarà necessaria alcuna indagine per valutare se, a seguito della trasformazione societaria, la società di nuova derivazione abbia effettivamente ereditato i mezzi l’esperienza e le capacità della società precedente.

Nel caso di servizi pubblici la norma succitata non ha invece alcuna diretta operatività e il Collegio ritiene che, pur non ravvisandosi ostacoli di principio a che la società figlia possa far valere e farsi riconoscere ai fini sopraricordati anche il giro d'affari e quindi l'esperienza maturata dalla società madre ante scissione, la prima deve comunque fornire prova della concreta esistenza di un collegamento relativo alla erogazione dei servizi pregressi; nel caso di specie questa prova non risulta sia stata fornita ed anzi esiste una precisa e specifica manifestazione dì volontà della società madre da cui si evincono elementi che depongono in senso nettamente contrario. Infatti nell'atto di scissione sono stati espressamente ripartiti tra le società derivanti dalla scissione non solo i contratti ancora in corso di esecuzione ma anche quelli svolti nel triennio, precedente (art.6).

Se ne deduce pertanto che, come esattamente dedotto in ricorso, la controinteressata potesse fare riferimento solamente ai contratti a lei specificamente attribuiti nell'allegato L e cioè nella delibera del consiglio di amministrazione della società madre del 15.12.1999 che, espressamente prevedendo la ripartizione tra le tre società risultanti dalla scissione dei contratti svolti nel triennio precedente, ha sostanzialmente affermato che solo in relazione a quei singoli contratti per ognuna menzionati le società di nuova costituzione potessero sostenere di aver ereditato i mezzi, le capacità e l'esperienza professionale della società madre.

La come sopra dimostrata fondatezza della prima censura assorbe chiaramente ogni contestatone relativa alla valutazione dì servizi non specificamente relativi ad attività di assistenza. a favore di utenti portatori di handicap, a prescindere dal fatto che la difesa dell'amministrazione ha comunque dimostrato l'erroneità di tale supposizione, chiarendo come il fatturato attribuito alla controinteressata sia stato effettivamente raggiunto sommando solo fatturati relativi a servizi di assistenza a portatori di handicap, ancorché relativi a contratti non attribuiti alla controinteressata quali la gestione comunità alloggio per disabili ultraquattordicenni a Cisa di Nichelino ( Torino), la gestione di una comunità alloggio per disabili per la ULSS N. 5 di Arzignano (Vicenza) e via dicendo.

Resta il fatto che per le ragioni sopraricordate la Commissione non poteva valutare a favore della controinteressata altro che il fatturato derivante dai contratti elencati a suo nome nell'allegato L dell'atto di scissione, che nel caso di specie consistono nei servizi di assistenza scolastica all'handicap svolti per il Comune di Latisana (nell'anno 1998 e 1999) e per quello di Pozzuolo (negli anni 1997, 1998 e 1999) per un fatturato totale di £. 150.367.416. Ne consegue che il punteggio massimo pari a punti 30 andava attribuito alla ricorrente ed alla controinteressata doveva essere riconosciuto un punteggio di 0,52. Pertanto per il solo effetto della rivalutazione dei punteggi conseguente all'accoglimento della censura appena esaminata la ricorrente diventa prima in graduatoria con un punteggio totale di 184,56, mentre la controinteressata diventa seconda con punti 161.52.

E' evidente quindi che la ricorrente ha diritto a vedersi aggiudicato il servizio in discussione in luogo della controinteressata ed è parimenti evidente la sopravvenuta carenza di interesse anche all'esame di tutte le ulteriori censure sub d) e seguenti, dal cui eventuale accoglimento potrebbe derivare solo l'obbligo della commissione di ripetere il procedimento di valutazione delle offerte; in caso di accoglimento della censura dedotta sub d), relativa all’elaborazione dei criteri dì attribuzione del punteggio per la valutazione del curriculum successivamente alla lettura della documentazione presentata dalle ditte a tale riguardo, si potrebbe addirittura arrivare alla ripetizione dell'intera gara, non essendo, situazione che può essere sanata ex post, quando ormai sono note non solo le documentazioni relative alle capacità tecniche ma anche le offerte economiche.

Da tutte le considerazioni che precedono si evince la fondatezza del gravame, che deve quindi essere accolto con il conseguente annullamento degli atti impugnati.

Va accolta anche la richiesta dì risarcimento del danno da disporsi, come da richiesta formulata in via principale dalla ricorrente, mediante il ristoro in forma specifica o quindi con l'aggiudicazione in favore della ricorrente del servizio dì cui trattasi per un periodo di tre anni a decorrere dalla data in cui avrà effettivamente inizio. Venendo in questo modo assicurato alla ricorrente il conseguimento pieno ed effettivo del risultato utile cui aspirava con la partecipazione alla gara originariamente conclusasi con l'illegittima aggiudicazione in favore della controinteressata non sussiste alcun ulteriore danno di risarcire.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo, compensate nei confronti della controinteressata.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia, respinta ogni contraria istanza ed eccezione, definitivamente pronunciando sul ricorso in premessa, lo accoglie e per l'effetto annulla gli atti impugnati e condanna l'amministrazione intimata ad aggiudicare in favore della ricorrente l'appalto di cui è causa nei termini dì cui in motivazione.

Condanna l'Amministrazione a rifondere alla ricorrente le spese e competenze del presente giudizio, liquidate in complessive 5.000.000.

Spese compensate nei confronti della controinteressata.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Trieste, in Camera di Consiglio, il 25 maggio 2001.

F.to Il Presidente

F.to L’Estensore

Depositata nella Segreteria del Tribunale il giorno 28 maggio 2001.