n. 4-2001 - © copyright.

TAR FRIULI VENEZIA GIULIA – Sentenza 14 marzo 2001 n. 157 – Pres. ff. ed Est. Di Sciascio - Rolo Banca 1473 s.p.a. (Avv. B. Graziosi) c. Università degli studi di Udine (Avv. G. de Vergottini) e Cassa di risparmio di Udine e Pordenone s.p.a. (Avv. G. B. Verbari).

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(1) Con la sentenza in rassegna (n. 157, depositata il 14 marzo 2001), il TAR del Friuli Venezia Giulia ha annullato l'affidamento del servizio di tesoreria ad un istituto di credito da parte dell'Università degli studi di Udine, avendo ritenuto fondato il motivo di ricorso secondo il quale la clausola del bando in questione "dissimulerebbe l’illegittima previsione di un contributo per ottenere l’appalto del servizio, prevedendo un corrispettivo in denaro, a fronte del quale la controprestazione dell’Ateneo sarebbe così vaga da rimanere indeterminata ed indeterminabile, anche in via successiva".

La decisione (che peraltro ha risolto sia le questioni preliminari sia quelle di merito conformemente a quanto già indicato da ultimo da C.d.S. sez. VI n. 1326/1999, in Foro amm. 1999, 2102) costituisce un esempio di sentenza succintamente motivata - emessa ai sensi del novellato art. 26 della Legge n. 1034/1971 - la cui adozione è occasionata e giustificata, oltre che dalla manifesta fondatezza del ricorso, dalla dichiarata esistenza di "un precedente conforme" proprio di quel TAR.

Nella richiamata sentenza n. 901 dd. 26.7.1997, la motivazione (rinvenibile in I TAR, 1999, 3940) è stata particolarmente diffusa e laboriosa, avendo dovuto risolvere un contrasto rispetto a proprie precedenti pronunzie in materia, ma riuscendo al fine a fornire chiare indicazioni su come formulare correttamente i bandi di gara per l'affidamento del sevizio di tesoreria ed evitare che tali gare si risolvano in una corsa a chi regala di più, secondo il principio che "è illegittimo l'affidamento del servizio di tesoreria provinciale non al soggetto in grado di gestirlo nella maniera migliore e più conveniente per l'Amministrazione, bensì a chi sia in grado di assicurare a quest'ultima somme di danaro per finalità assolutamente estranee al servizio medesimo". (Avv. Giuseppe Sbisà)

previa sospensione dell’esecuzione, della deliberazione del Consiglio di amministrazione del 7.12.2000, nella parte in cui approva le operazioni della Commissione giudicatrice e l’affidamento alla controinteressata del servizio di tesoreria, nonché del verbale di gara del 24.11.2000 e del bando di asta pubblica del 17.10.2000;

Visto il ricorso, notificato il 18.1.2001 e ritualmente depositato presso la Segreteria generale con i relativi allegati;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati, presentata in via incidentale dalla ricorrente;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’amministrazione intimata e della controinteressata;

Visto il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata C.R.U.P. s.p.a.

degli stessi atti oggetto del ricorso principale, nella parte in cui non si è provveduto, a’ sensi dell’art. 4, punto 8, del bando di gara all’esclusione della ricorrente, che non ha offerto alcunché per l’acquisto di servizi, da ritenere elemento necessario dell’offerta, con conseguente difetto di interesse al ricorso, nonché nella parte in cui il bando, all’art. 5, non consentirebbe illogicamente di graduare il punteggio per i tassi attivi, le anticipazioni e l’offerta sul territorio, assegnando in ogni caso alla prima classificata per ogni voce il punteggio massimo, indipendentemente dal valore dell'offerta rispetto alle altre;

Visti gli atti tutti di causa;

Udito, nella camera di consiglio del 9 marzo 2001 il relatore Presidente f.f. Enzo Di Sciascio ed uditi altresì i difensori delle parti costituite;

Considerato in fatto che la ricorrente, attraverso le diverse censure proposte mira all’annullamento, previa misura cautelare, dell’aggiudicazione del servizio oggetto di gara alla controinteressata, contestando la legittimità della clausola dell’art. 4, punto 8 del bando, che attribuisce, senza limiti di punteggio, 1 punto per ogni 10.000 euro offerti per "acquisto di servizi" (cessione spazi, certibol, terminal con operazioni di borsa in FAEC, spazi pubblicitari ecc.) sotto i seguenti profili:

tale clausola dissimulerebbe l’illegittima previsione di un contributo per ottenere l’appalto del servizio, prevedendo un corrispettivo in denaro, a fronte del quale la controprestazione dell’Ateneo sarebbe così vaga da rimanere indeterminata ed indeterminabile, anche in via successiva, con conseguente violazione dell’art. 1346 C.C.;

anche a voler, per assurdo, ritenere che l’Università offra in cambio una sorta di sponsorizzazione, illogicamente spazi pubblicitari sarebbero riservati ai soli istituti di credito, in quanto corrispettivo del servizio di tesoreria, e sottratti agli altri operatori economici interessati;

dal momento che il bando di gara prevede l’aggiudicazione nei confronti dell’offerta economicamente più vantaggiosa, di cui all’art. 23, 1° comma, lett. b) del D. Lgs. n. 157/95, illegittimamente sarebbe stato posto un limite di punteggio per tutti gli altri parametri, salvo che per l’acquisto di servizi, determinando un meccanismo che, al contrario, determina l’aggiudicazione sulla base della maggior offerta economica, con illegittima sottovalutazione dei componenti tecnici dell’offerta;

Viste le controdeduzioni dell’amministrazione e della controinteressata ed in particolare l’eccezione di inammissibilità del gravame per mancata tempestiva impugnazione del bando di gara, che impedirebbe di contestare l’aggiudicazione;

Visti i motivi aggiunti e considerato che una parte di essi, cioè quella che lamenta la mancata esclusione della ricorrente si risolve in un’eccezione preliminare di inammissibilità per difetto di interesse, che va esaminata prima dei motivi del ricorso principale;

Visti gli artt. 21, 11° comma, e 26, 4° e 5° comma, della L. 6.12.1971 n. 1034, nel testo introdotto dalla L. 21.7.2000 n. 205;

Considerato che la controversia è di facile soluzione e che il contraddittorio è stato regolarmente costituito, onde il Collegio ritiene che essa possa andar risolta con decisione in forma semplificata;

Ritenuto in diritto che, innanzitutto, debbono essere disattese le eccezioni in rito proposte dalle parti intimate, sia a mezzo delle difese che del ricorso incidentale, in quanto:

il Collegio conviene che il presente gravame mira in via principale a contestare la menzionata disposizione del bando di gara, contro la quale soltanto sono dedotte le esposte censure, e in via soltanto derivata gli altri atti impugnati, ma deve rilevare che esso bando forma oggetto di specifica impugnazione, che è da ritenersi tempestiva, dal momento che la sua pubblicazione all’albo si è protratta senza dubbio almeno fino al giorno prima della scadenza della presentazione delle offerte (data fissata nel 23.11.2000) e che al medesimo 22.11.2000 può stabilirsi altresì il giorno in cui la ricorrente ne ha avuto piena conoscenza, avendo in tale data inoltrato l’offerta, onde il ricorso, notificato il 18.1.2001 appare tempestivo;

non può sostenersi, come dedotto nella prima parte dei motivi aggiunti, che la partecipante ad una gara che ritenga il bando illegittimo e lo impugni debba essere esclusa e debba essere, di conseguenza, dichiarato il suo difetto di interesse al gravame, essendo al contrario detta impugnazione un obbligo per la salvaguardia dei propri legittimi interessi, che si assumano lesi dalla lex specialis della gara;

Ritenuto altresì fondato ed assorbente il primo dei motivi di gravame sopra riportati, sembrando indubbio al Collegio che, così come configurata dalla contestata disposizione del bando, la gara mira a privilegiare non chi è in grado di gestire nella maniera migliore e più conveniente per l’amministrazione il servizio di tesoreria, ma chi è in grado di assicurare a quest’ultima somme di denaro per finalità, che nulla hanno a che vedere con il servizio predetto.

Lo dimostrano le seguenti circostanze, evidenziate in ricorso:

tutte le altre componenti dell’offerta hanno un punteggio massimo, tranne quella che consiste in somme di danaro a favore dell’amministrazione per "acquisto servizi";

i pretesi servizi sono diversi e disomogenei, ma vengono misurati indipendentemente dal loro concreto valore ed in relazione soltanto alla somma offerta, sì che è del tutto indifferente quali e quanti essi siano, o cosa dirà la futura convenzione con l’aggiudicatario in merito alla loro definizione e all’utilità assicurata all’offerente, essendo i partecipanti alla gara sollecitati soltanto a fare l'offerta più alta per il loro acquisto, senza conoscerne il contenuto, e dipendendo, nella sostanza, l’aggiudicazione dall’entità di tale offerta, la cui controprestazione rimane indefinita, onde è corretta la censura in esame quando la assimila ad un’erogazione liberale, non essendo identificabile, anche per disposizione espressa del bando, che rimanda a definizioni future, il valore dell’eventuale obbligazione sinallagmatica a carico dell’amministrazione al momento in cui si formula l’offerta;

l’istituto disposto ad offrire l’importo più alto viene pertanto in tal modo illegittimamente privilegiato rispetto a chi, come la ricorrente, ha formulato l’offerta migliore per gli aspetti strettamente attinenti la gestione della tesoreria;

Ritenuto pertanto che, così configurata la fattispecie, essa non appare nella sostanza, al di là di differenze che finiscono, per le ragioni esposte, ad essere irrilevanti sull’offerta, a quella già esaminata da questo Tribunale amministrativo (cfr. T.A.R. Friuli – Venezia Giulia 26.7.1999 n. 902) che ha concluso per l’illegittimità di bandi così formulati.

Il ricorso principale dev’essere pertanto accolto.

Considerato che, per quanto concerne invece il ricorso incidentale, nella parte finora non esaminata, non ritiene il Collegio che una disposizione di bando, sol perché prevede un punteggio minimo e uno massimo e assegna, per alcune voci, a chi ha fatto la miglior offerta nella singola voce il punteggio massimo debba ex se ritenersi viziata da illogicità manifesta, in quanto diretta a ridurre la discrezionalità della Commissione giudicatrice, ancorando, almeno in parte, il punteggio a parametri certi.

che non è, infatti, immediatamente percepibile perché dovrebbe essere preferito l’opposto criterio di lasciare alla Commissione la possibilità di graduare sempre il punteggio e di ridurre le differenze di valutazione fra un’offerta e l’altra.

che ancor meno persuade la censura proposta, se si pensa che gli inconvenienti lamentati dalla ricorrente incidentale si verificano, secondo quanto essa sostiene, nell’ipotesi di una ridotta partecipazione alla gara, la quale non può essere prevista a priori.

Ritenuto pertanto che la disposizione di bando censurata sia espressione di legittima discrezionalità dell’amministrazione.

che quindi il ricorso incidentale debba essere rigettato.

Considerato che dall’accoglimento del ricorso principale e dal rigetto di quello incidentale deriva l’illegittimità dell’art. 4, punto 8, del bando e, di conseguenza, in via derivata, quella del verbale di gara e dell’atto di aggiudicazione impugnati, che andranno rinnovati in base alle disposizioni di bando non censurate e non annullate;

che le spese di giudizio seguono la soccombenza e vanno liquidate come da dispositivo;

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale del Friuli – Venezia Giulia, definitivamente pronunziando sul ricorso in premessa, respinta ogni contraria istanza ed eccezione, lo accoglie e, di conseguenza, annulla deliberazione del Consiglio di amministrazione del 7.12.2000, nella parte in cui approva le operazioni della Commissione giudicatrice e l’affidamento alla controinteressata del servizio di tesoreria, il verbale di gara del 24.11.2000 e l’art. 4, punto 8) del bando di asta pubblica del 17.10.2000.

Condanna l’amministrazione intimata e la parte controinteressata, in parti uguali, al rimborso delle spese e competenze giudiziali nei confronti della parte ricorrente, che liquida in complessive £ 10.000.000 (dieci milioni).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa;

Così deciso in Trieste, in camera di consiglio, il 9 marzo 2001;

Enzo Di Sciascio – Presidente f.f., estensore;

Depositata nella segreteria del Tribunale il 14 marzo 2001.