TAR LAZIO, SEZ. I BIS - Sentenza 9 maggio 2001 n. 3991 - Pres. Tosti, Est. Leoni - Magnaghi Aerospace spa (Avv. M. Savanco, F. Savanco e Lorenzoni) c. Ministero della Difesa (Avv.ra G. Stato) e Pubbli Aer Foto- Aeroservizi srl (Avv. Iannotta ed altri).

L’invito a regolarizzare la documentazione prodotta nella gara per l’aggiudicazione di un contratto della Pubblica amministrazione, previsto dall’art.21 del D.Lvo n. 406/91 per la riprova della sussistenza dei requisiti previsti dal Titolo IV del D.Lvo cit., costituisce istituto di carattere generale che, nella sua concreta applicazione, incontra il solo limite del rispetto della par condicio delle imprese partecipanti (1); costituisce pure principio generale quello contenuto nell’art. 6 della L.n. 241 del 1990 che consente la regolarizzazione delle dichiarazioni erronee o incomplete. L'applicazione dei principi in questione consente peraltro di assicurare una più ampia partecipazione di concorrenti, evitando formalismi che portano a restringere, senza un effettivo interesse pubblico, tale partecipazione.

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(1) Cons. Stato, Sez. V, n. 177/99.

FATTO

1.Con ricorso notificato il 15 ottobre 1999 la società Magnaghi Aerospace ha impugnato avanti a questo Tribunale il provvedimento di esclusione, datato15/9/99, dalla gara di licitazione privata nazionale per la revisione generale di eliche di velivoli G222 e prestazioni di supporto, nonché tutti i provvedimenti antecedenti e successivi al citato atto, ivi compreso l’aggiudicazione della gara alla società Pubbli Aer Foto Aeroservizi.

L’esclusione dalla gara è avvenuta per la mancata presentazione del certificato del Tribunale fallimentare richiesto nella lettera di invito.

2. Questi i dedotti motivi di ricorso:

2.1. Sostanziale equipollenza tra il richiesto e il prodotto.

La ricorrente sostiene la sostanziale equipollenza fra il certificato del Tribunale e quello della Camera di commercio ad attestare la mancanza di procedure concorsuali negli ultimi 5 anni.

2.2. Tutela dell’interesse pubblico, in quanto l’esclusione si sostanzierebbe in una violazione del fondamentale principio del favor nei confronti delle più estesa partecipazione possibile di ditte concorrenti ad una gara per l’aggiudicazione di contratti della P.A.

2.3. Violazione della parità di trattamento, in quanto differente trattamento sarebbe stato riservato alla controinteressata, anch’essa non in possesso di un requisito sostanziale (disponibilità della attrezzature e strumentazioni previste per le lavorazioni dei materiali).

3.Questo Tribunale, con ordinanza del 15/11/99 ha accolto la domanda di sospensiva del provvedimento.

4. Il Consiglio di Stato, invece, ha accolto l’appello sulla stessa proposto dalla società controinteressata e sostenuto dal Ministero della difesa e ha respinto la domanda di sospensiva.

5. Si è costituito in giudizio il Ministero della difesa, contestando con articolata memoria le dedotte censure.

Sostiene, in particolare, l’Amministrazione che l’invalidità della documentazione prodotta deriverebbe non solo dal mancato formale rispetto della previsione d’invito, ma dalla inidoneità del certificato prodotto a dare certezza della situazione in bonis delle partecipanti, da comprovarsi necessariamente per la valida partecipazione alla gara per gli ultimi cinque anni. Il certificato della Camera di commercio sarebbe, invero, limitato alla dichiarazione di mancanza di fallimento, senza indicazione alcuna sul periodo relativo al quinquennio pregresso.

Nessun contrasto, poi, vi sarebbe con l’interesse pubblico alla massima partecipazione di concorrenti, tenuto conto che la puntualità della documentazione indicata nella lettera d’invito risponde al principio della par condicio dei partecipanti alla gara.

Priva di fondamento, poi, sarebbe la censura di disparità di trattamento.

6. Si è, altresi’, costituita in giudizio la controinteressata, eccependo: l’inammissibilità del ricorso per mancata impugnazione del bando di gara e l’infondatezza nel merito, perché la documentazione prodotta si limita ad attestare l’attuale stato non fallimentare della ricorrente e non la situazione degli ultimi 5 anni.

7. Le parti hanno depositato memorie difensive, ad ulteriore illustrazione delle proprie ragioni.

8. Il ricorso è stato discusso all’udienza del 18 dicembre 2000.

DIRITTO

Il ricorso è diretto avverso il provvedimento di esclusione della Soc. Magnaghi Aerospace dalla gara di licitazione privata nazionale relativa alle prestazioni attinenti alle eliche del velivolo G222 indetta dal Ministero della difesa in data 8/7/99 e tutti gli atti e provvedimenti antecedenti e successivi e comunque connessi.

La ricorrente, invitata dal Ministero della difesa alla gara de qua, aveva presentato offerta per la richiesta prestazione, accludendo all’offerta, anziché il richiesto certificato rilasciato dal competente Tribunale, Sezione fallimentare, attestante la non ricorrenza di procedimenti concorsuali negli ultimi cinque anni, un certificato in data 1/9/99 del Registro delle imprese presso la CCIAA di Milano nel quale si attestava che dagli atti dell’Ufficio la impresa non risultava in stato di fallimento, concordato preventivo o di amministrazione controllata.

Il giorno della gara aveva, altresì, esibito ( e la circostanza non è contestata dai resistenti) una autocertificazione, formata ai sensi della L. n. 15 del 4/1/68, debitamente autenticata nella quale si dichiarava che la Magnaghi Aerospace spa non si trovava in stato di fallimento e che in tale stato non si era mai trovata negli ultimi cinque anni.

Esclusa dalla licitazione per mancanza del certificato della Sezione fallimentare del Tribunale, l’esponente impugnava il provvedimento di esclusione e la conseguente aggiudicazione all’unico altro partecipante.

Va, anzitutto, respinta la eccezione di inammissibilità del ricorso per mancata impugnazione del bando di gara nella parte in cui (art.3 doc. allegato alla lettera di invito) espressamente prevedeva che ciascun concorrente dovesse fra l’altro presentare, pena l’esclusione dalla gara, il certificato rilasciato dal competente Tribunale civile e penale- Sezione fallimentare, dal quale risultasse che non era stata emessa, negli ultimi cinque anni, sentenza per la dichiarazione delle procedure di liquidazione, concordato, amministrazione controllata e fallimento nei confronti della ditta (lett.c), rilasciato in data non anteriore a sei mesi dalla data di esperimento della gara (lett.d).

Al riguardo va osservato che, sebbene per la regola dell’imperatività ai fini dell’ammissione ciò che rileva è la presentazione del documento richiesto, tuttavia, a meno di non voler conferire significato meramente formale alle prescrizioni della lex specialis, è da ritenere che il concorrente, giudicando prevalente il contenuto del documento presentato, che soddisfaceva quanto richiesto dalla indicata prescrizione, non avesse l’onere di impugnare la previsione di bando.

In ogni caso, l’efficacia sostitutiva del certificato prodotto dall’interessata poteva, al momento dell’emanazione del bando, trovare giustificazione anche in relazione alla sopravvenuta istituzione del registro delle imprese (L.n. 589 del 29 dicembre 1993, art.89, tenuto conto che il relativo Regolamento di attuazione, approvato con DPR 7 dicembre 1995 n. 581, all’art.25 prevede che dalla data della sua entrata in vigore inizia a funzionare l’ufficio del registro delle imprese e contestualmente cessano le funzioni della cancelleria del tribunale previste dall’art.101 delle disposizioni per l’attuazione del Codice civile.

Né potrebbe argomentarsi che il testuale richiamo all’art. 101 disp.att. Cod.civ. circoscriverebbe l’efficacia della norma in esame alla cancelleria commerciale, in quanto la cancelleria fallimentare è stata istituita con la relativa legge e quindi con atto normativo separato dal Codice civile, non operando l’art.25 del Regolamento richiamato alcuna distinzione fra cancelleria commerciale e cancelleria fallimentare né potendosi rinvenire alcuna altra disposizione di legge o regolamentare che limiti l’avvenuto trasferimento di funzioni ai soli registri della cancelleria commerciale (cfr. TAR Campania, n. 823/99).

Nel merito, il gravame è fondato.

L’allegato alla lettera di invito prescriveva, come si è visto, fra i documenti necessari per partecipare alla licitazione privata il certificato della Cancelleria del Tribunale- Sezione fallimentare di data non anteriore a sei mesi rispetto a quella della gara da cui risultasse che nei confronti della ditta non era stata emessa negli ultimi cinque anni sentenza per la dichiarazione della procedura di liquidazione, concordato, amministrazione controllata e fallimento.

Tale previsione trova origine nell’art. 12 comma 1 del D.Lgs. n.157 del 17 marzo 1995 (recante attuazione della Dir.92/50/CEE in materia di appalti pubblici di servizi) che, in tema di esclusione dalla partecipazione alle gare, richiama l’art.11 del D.Lgs. 24 luglio 1992 n. 358 (modificato ed integrato dal D.Lgs 20 ottobre 1998 n. 402), nella parte in cui contempla, fra l’altro, la esclusione dalla gara per effetto dello stato di fallimento o situazioni equivalenti (lett.a).

Il fondamento della disciplina è facilmente rinvenibile nella esigenza di esonerare il pubblico contraente dai rischi derivanti, sotto il profilo della corretta e completa esecuzione del contratto, da una situazione di dissesto o difficoltà finanziaria messa in risalto dallo stato di fallimento o equivalenti e dall’avvio di procedure fallimentari (Cfr. Cons.Stato, VI Sez., 8 giugno 1999 n. 516).

Di conseguenza, punto centrale del giudizio diviene accertare la equiparabilità, nella fattispecie, del certificato rilasciato dalla Camera di commercio a quello rilasciato dalla Cancelleria del Tribunale.

Osserva, al riguardo il Collegio che l’art. 17 della legge fallimentare stabilisce che la sentenza dichiarativa di fallimento è comunicata per estratto al registro delle imprese per l’iscrizione da farsi non oltre il giorno successivo al ricevimento, dal che si fa discendere che la Camera di commercio presso la quale è istituito il registro predetto non possa in alcun modo attestare circostanze che precedono la dichiarazione di fallimento, l’ammissione al concordato preventivo o analoghe situazioni, comprovabili soltanto da parte del Tribunale(Cfr. Csi n. 388/95; Tar Basilicata n. 180/99).

Ma nel caso di specie, la lettera d’invito richiedeva di comprovare che non fosse stata emessa negli ultimi cinque anni sentenza per la dichiarazione della procedura di liquidazione e così via.

A detta richiesta la società ricorrente ha risposto con la certificazione rilasciata dalla Camera di commercio di Milano, da cui si evince che l’impresa non risulta in stato di fallimento, di concordato preventivo o di amministrazione controllata, e con l’autocertificazione ai sensi della L. n. 15 del 4 gennaio 1968 (con firma autenticata da notaio in data 13/9/99), con cui si afferma che la Magnaghi Aerospace spa non trovasi in stato di fallimento, concordato preventivo o di amministrazione controllata e che in tale stato non si è mai trovata negli ultimi cinque anni.

Orbene, tenuto conto di quanto richiesto dalla lettera d’invito e relativi allegati, considerata la documentazione prodotta dalla Soc. Magnaghi, considerato che non vi erano altre ditte concorrenti, oltre la ricorrente e la controinteressata, ritiene il Collegio che, in disparte ogni valutazione

circa l’equiparabilità fra le certificazioni indicate, sussistessero comunque, nella fattispecie, gli estremi per la regolarizzazione della documentazione prodotta dalla ricorrente.

Invero, l’invito a regolarizzare la documentazione prodotta nella gara per l’aggiudicazione di un contratto della Pubblica amministrazione, previsto dall’art.21 del D.Lvo n. 406/91 per la riprova della sussistenza dei requisiti previsti dal Titolo IV del D.Lvo cit., fra cui rientrano anche quelli che qui interessano, costituisce istituto di carattere generale che, nella sua concreta applicazione, incontra il solo limite del rispetto della par condicio delle imprese partecipanti (Cons.St., V Sez., n. 177/99).

Come pure costituisce principio generale quello contenuto nell’art.6 della L.n. 241 del 1990 che consente la regolarizzazione delle dichiarazioni erronee o incomplete.

Ciò avrebbe, fra l’altro consentito di assicurare una più ampia partecipazione di concorrenti, evitando formalismi che portassero a restringere, senza un effettivo interesse pubblico, tale partecipazione.

5.Per le suesposte considerazioni, il ricorso deve essere accolto, restando assorbite le censure non espressamente esaminate, con conseguente annullamento degli atti impugnati e fatti salvi gli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione.

Sussistono, tuttavia, giusti motivi per compensare le spese di giudizio tra

le parti in causa.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sez. I bis, definitivamente pronunciando in ordine al ricorso indicato in epigrafe, lo accoglie, nei termini di cui in motivazione, e per l’effetto annulla gli atti impugnati.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 18 dicembre 2000, con l'intervento dei magistrati indicati in epigrafe.

Luigi TOSTI Presidente

Anna LEONI Consigliere est.

Depositata il 9 maggio 2001