TAR LAZIO, SEZ. II – Sentenza 7 maggio 2002 n. 3981 - Pres. Marzano, Est. Giordano - Icosafid s.r.l. (Avv. M. De Cilla) c. Consorzio Acquedotti Riuniti degli Aurunci (Avv. G. Leone) - (respinge).

-------------------

(1) Ha osservato in proposito il T.A.R. Lazio che la prestazione di una garanzia "a semplice richiesta scritta" della stazione appaltante, oltre ad essere prescritta espressamente nella specie dalla lettera d’invito, è prescritta altrettanto espressamente dall’art. 30, comma 2-bis della legge 11 febbraio 1994, n. 109 (c.d. Merloni-ter), introdotto dall’art. 9, comma 55 della legge 18 novembre 1998, n. 415.

La circostanza che detta espressione sia tassativamente richiesta dalla normativa di riferimento e dalla lex specialis della gara, comportava dunque che la clausola, nell’indicata formulazione, costituisce elemento indefettibile ed assume, a garanzia della regolarità della procedura concorsuale e della par condicio dei concorrenti, valore sostanziale ed essenziale, con la conseguenza che non possono ritenersi ammissibili formule equipollenti e che la sua omissione si traduce in una mancanza non suscettibile di regolarizzazione, bensì passibile d ella sanzione dell'esclusione dalla gara.

del provvedimento di esclusione della ricorrente dalla gara per i lavori di gestione e manutenzione delle reti idriche, fognanti e dei depuratori ricadenti nelle competenze dell’ufficio zona di Isola del Liri (FR), di cui alla gara n.23 del 2000, per l’importo a base d’asta di £.896.363.000;

del provvedimento, ove intervenuto, di aggiudicazione provvisoria e/o definitiva;

di ogni altro atto presupposto, conseguenziale, coordinato e comunque connesso con i precedenti, ivi comprese la consegna dei lavori e la stipula del contratto, ove medio tempore intervenuti;

(omissis)

La società ricorrente ha partecipato ad una licitazione privata, indetta dal Consorzio intimato, per l’esecuzione dei lavori di gestione e manutenzione delle reti idriche, fognanti e dei depuratori ricadenti nelle competenze dell’ufficio zona di Isola del Liri (FR), per un importo a base d’asta di £.896.363.000.

Per l’ammissione alla gara era prevista la presentazione di una garanzia fideiussoria, bancaria od assicurativa, recante espressamente la rinuncia alla preventiva escussione del debitore principale e l’operatività della garanzia entro 15 giorni, a semplice richiesta scritta dell’Amministrazione.

L’istante è stata esclusa dalla procedura concorsuale perchè ha prodotto, a corredo dell’offerta, una cauzione fideiussoria, rilasciata dalla Italfinanziaria Cauzioni & Co. s.r.l., che, oltre alla rinuncia alla preventiva escussione del debitore principale, prevedeva l’impegno del fideiussore a pagare le somme dovute per la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’aggiudicatario, entro il termine massimo di 30 giorni dal ricevimento della richiesta scritta dell’Ente garantito, diversamente dalla clausola che richiedeva l’operatività della garanzia entro 15 giorni a semplice richiesta scritta dell’Amministrazione.

L’esponente ha proposto il presente gravame, chiedendo l’annullamento del censurato provvedimento per vizi di violazione di legge e di eccesso di potere, in tutti i profili sintomatici.

Ha controdedotto il Consorzio intimato, opponendosi alla pretesa dell’istante ed auspicandone il rigetto, con ogni conseguenza di legge anche in ordine alle spese ed onorari di giudizio.

Rileva, al riguardo, il Collegio che la formulazione della clausola contenente la locuzione "a semplice richiesta scritta" della stazione appaltante, è prescritta espressamente dall’art.30, comma 2-bis della legge 11 febbraio 1994, n.109 (c.d. Merloni-ter) -introdotto dall’art.9, comma 55 della legge 18 novembre 1998, n. 415- nonchè dalla lettera d’invito alla licitazione privata (punto 8, comma 6, pag.5).

La circostanza che detta espressione sia tassativamente richiesta dalla normativa di riferimento e dalla lex specialis della gara, comporta che la clausola, nell’indicata formulazione, costituisce elemento indefettibile ed assume, a garanzia della regolarità della procedura concorsuale e della par condicio dei concorrenti, valore sostanziale ed essenziale, con la conseguenza che non possono ritenersi ammissibili formule equipollenti e che la sua omissione si traduce in una mancanza non suscettibile di regolarizzazione, bensì passibile di esclusione dal novero dei partecipanti.

Osserva, d’altra parte, il Collegio che il richiamo nella polizza fideiussoria dell’art.4 delle condizioni generali di contratto non vale, comunque, a costituire l’equipollente della clausola pretermessa o inesattamente formulata, giacchè, come testualmente riferito dalla stessa ricorrente (cfr. atto introduttivo, pag.4), nella cauzione la Società garante si impegnava al pagamento delle somme dovute "entro il termine massimo di trenta giorni dal ricevimento della richiesta scritta dell’Ente Garantito", oltrechè alla rinuncia al beneficio della preventiva escussione della ditta obbligata.

Deve, dunque, ritenersi che la menzionata prescrizione della disciplina concorsuale integri gli estremi di un vero e proprio contratto autonomo di garanzia, altrimenti definito garanzia a prima domanda, la cui caratteristica fondamentale, che vale a distinguerlo da quello di fideiussione, va rinvenuta nella carenza dell’elemento dell’accessorietà, nel senso che il garante si impegna a pagare al beneficiario, senza opporre eccezioni nè in ordine alla validità nè all’efficacia del rapporto di base. Pertanto, detti elementi, che caratterizzano il contratto autonomo di garanzia e lo differenziano dalla fideiussione, devono necessariamente essere esplicitati nel contratto con l’impiego di specifiche clausole, quali quella "a semplice richiesta" o quella "a prima domanda" o altre analoghe, idonee ad indicare l’esclusione della facoltà del garante di opporre al creditore le eccezioni spettanti al debitore principale, ivi compresa l’estinzione del rapporto (cfr. Cass. Civ., Sez. I, 23 giugno 2000, n.8540).

Le considerazioni che precedono depongono a scapito della pretesa di parte ricorrente e conducono, pertanto, al rigetto della proposta impugnativa.

Ritenuto, quindi, che il ricorso può essere definito, con sentenza in forma semplificata, ai sensi dell’art.26, ultimo comma della L. n.1034/71, come novellato dall’art.9, primo comma della L. n.205/2000 che consente l’assunzione di decisioni succintamente motivate, ove ne ricorrano i presupposti;

Atteso che le parti sono state informate della fissazione dell’odierna Camera di Consiglio, per la decisione del ricorso con sentenza semplificata;

Rilevato, altresì, che non sussistono concrete esigenze di integrazione del contraddittorio e neppure occorre provvedere all’acquisizione al processo di ulteriore documentazione;

Valutato che, quanto alle spese, può farsi luogo alla loro integrale compensazione fra le parti del giudizio,

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione seconda, respinge il ricorso in epigrafe, ma dispone l’integrale compensazione delle spese di lite fra le parti in causa.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 27 marzo 2002, con l’intervento dei signori Magistrati:

Filippo MARZANO Presidente

Francesco GIORDANO Consigliere rel. est.

Giuseppe SAPONE Consigliere

Depositata il 7 maggio 2002.