TAR LAZIO, SEZ. II BIS - Sentenza 10 aprile 2001 n. 3092 - Pres. Bianchi, Est. Conti - Omnitel Pronto Italia S.p.A (Avv. Brizzolari) c. Comune di Nettuno (Avv. L. Anelli).

(2) Cfr. Cons. Stato, Sez. V, 17 febbraio 1999 n. 167; id, 10 gennaio 1997 n. 28.

(3) Cfr. TAR Lazio, Sez II bis, 5 ottobre 1999 n. 1916 e 17 luglio 2000 n. 5959.

Con il ricorso n.2679/98, notificato il 10 febbraio 1998 e depositato il successivo 4 marzo, la ricorrente Soc. Omnitel Pronto Italia espone:

di essere concessionaria dello Stato per la realizzazione e la gestione nel territorio italiano del servizio pubblico radiomobile di comunicazione con il sistema panaeuropeo in tecnica digitale denominato GSM;

che secondo gli artt. 4 e segg. della convenzione deve progettare e costruire una propria rete radiomobile GSM in modo da coprire il 98% del territorio nazionale;

che, ai sensi dell’art.231 del codice postale (DPR 29.3.1973 n.156), gli impianti di telecomunicazione rivestono il carattere di opere di pubblica utilità;

che, avendo necessità di garantire il servizio anche nel centro urbano di Nettuno, il 29.11.1995 ha presentato denuncia di inizio di attività ai sensi dell’art.8 del D.L.400/95, in relazione alla quale il Comune di Nettuno ha comunicato il proprio parere favorevole al rilascio di autorizzazione per l’installazione della predetta stazione radio "a condizione che vengano acquisiti i pareri di competenza";

che, ottenuti il parere favorevole della USL RM/4 e l’autorizzazione regionale ai sensi dell’art.7 della L.1497/39, la Soprintendenza per i Beni Ambientali del Lazio sospendeva quest’ultima autorizzazione in attesa di ricevere, da parte della Omnitel, il piano generale di localizzazione dei propri impianti;

che, in seguito, essendo stato detto piano presentato, la stessa Soprintendenza ha revocato la citata sospensione con nota del 29.5.1997;

che la Omnitel il 3.6.1997, d’accordo con l’ufficio tecnico comunale, presentava istanza di autorizzazione edilizia in sanatoria, la quale è stata respinta con determinazione n.24312/URB del 15.12.1997 in quanto "l’impianto deturpa l’aspetto architettonico del fabbricato e della zona adiacente".

Ritenendo detto ultimo provvedimento illegittimo ne ha chiesto l’annullamento (previa sospensione dell’esecuzione, la cui istanza cautelare è stata respinta con ordinanza collegiale n.9205 del 2.11.2000), unitamente al presupposto parere della Commissione Edilizia del 11.12.1997, deducendo al riguardo i seguenti motivi di gravame, così dalla medesima società ricorrente paragrafati:

- Violazione e falsa applicazione delle leggi n.47/85, n.1150/42, n.241/90 (in particolare art.3) e della L.127/97;

violazione e falsa applicazione della L.431/85;

violazione e falsa applicazione del regolamento e del piano regolatore del Comune di Nettuno;

violazione e falsa applicazione della L.1497/39 e della L.142/90;

eccesso di potere per difetto di motivazione;

contraddittorietà, errore nei presupposti, difetto di istruttoria, mancata valutazione dell’interesse pubblico, illogicità;

sviamento di potere.

Si è costituito per resistere il Comune di Nettuno, il quale, con successiva memoria del 31.1.2000 ha opposto l’infondatezza del gravame.

Con memoria del 9.3.2001 la società ricorrente ha ulteriormente precisato le proprie tesi difensive.

Con il ricorso n.17058/2000, notificato e depositato, rispettivamente, il 9 e 10 ottobre 2000, la stessa Omnitel, richiamati i fatti già esposti nel precedente ricorso, ha evidenziato che alla medesima – dopo tre anni di inerzia da parte del Comune di Nettuno, tanto è vero che l’impianto funziona regolarmente - è stato successivamente notificato il provvedimento n.29/00 del 11.7.2000, con il quale l’Ingegnere Capo dell’Ufficio Tecnico del Comune di Nettuno, rilevata la presenza sul tetto del grattacielo "Scacciapensieri" di ripetitori per telefonia cellulare non autorizzati, ha ingiunto alla medesima Omnitel, nonché alle società Tim e Wind proprietarie degli altri impianti, la rimozione delle opere abusive.

Ritenendo illegittimo anche detto ultimo provvedimento, ne ha chiesto l’annullamento, previa sospensione (la cui istanza cautelare è stata accolta con ordinanza collegiale n.9206/2000 del 2.11.2000), deducendo al riguardo i seguenti motivi di gravame, così paragrafati dalla stessa ricorrente:

violazione e falsa applicazione della L.142/90; incompetenza;

violazione e falsa applicazione della L.241/90, in particolare gli artt. 7,8,9 e 10; violazione del principio del contraddittorio;

violazione e falsa applicazione della L.47/85, in particolare degli arrt.4,7 e 10; violazione e falsa applicazione dell’art.4 L.493/93; mancata valutazione dell’interesse pubblico;

eccesso di potere per difetto di motivazione, contraddittorietà, pretestuosità; errore nei presupposti, difetto di istruttoria, illogicità; sviamento di potere, violazione del principio dell’affidamento.

Si è costituita per resistere anche avverso detto ricorso il Comune di Nettuno, il quale ha opposto l’infondatezza delle censure dedotte da controparte.

Con memoria del 9.3.2001 la società ricorrente ha contrastato le tesi della difesa del Comune ed ha ulteriormente precisato le proprie argomentazioni difensive.

Le cause sono state chiamate e poste in decisione all’udienza pubblica del 22 marzo 2001.

DIRITTO

Il ricorso n.2679/98 ha per oggetto il provvedimento prot. n.24312/URB del 15.12.1997 di diniego di autorizzazione edilizia in sanatoria per la realizzazione di una stazione di telefonia cellulare sul grattacielo "Scacciapensieri" di Nettuno, mentre oggetto del ricorso n.17058/2000 è il successivo provvedimento n.29/00 del 11.7.2000 con il quale è stata ingiunta alla ricorrente (e ad altre società per i propri impianti) la rimozione della predetta stazione di telefonia "trattandosi di installazione di impianti eseguiti senza titolo".

I ricorsi sono oggettivamente e soggettivamente connessi e, pertanto, si dispone la loro riunione per poterli decidere con unica sentenza ai sensi dell’art.52 del regolamento di procedura approvato con R.D.17.8.1907 n.642.

Va preliminarmente trattato il ricorso n.2679/98 avverso il diniego di autorizzazione edilizia in sanatoria per evidenti ragioni logiche e temporali.

Con il primo motivo di gravame la società ricorrente deduce l’incompetenza del Dirigente dell’Area Urbanistica ad adottare il predetto provvedimento sull’assunto che il relativo potere spetterebbe al Sindaco.

Il motivo è infondato.

Come eccepito dalla difesa del Comune resistente, infatti, ai sensi dell’art.51, terzo comma, lett.f) della legge 8.6.1990 n.142, nel testo sostituito dall’art.6 della legge 15.5.1997 n127, in vigore al momento dell’adozione del provvedimento medesimo, spetta ai dirigenti, e non al Sindaco, il potere in materia di rilascio della concessione edilizia (cfr.Tar Lombardia, Brescia, 12.11.1999 n.961;Tar Puglia, Bari, I, 1.9.1999 n.1015).

Né può ritenersi, come sostenuto da parte ricorrente, che detta attribuzione di potere sarebbe subordinata, in materia di rilascio delle concessioni edilizie, alla previa adozione dello Statuto e dei regolamenti del Comune di Nettuno, che ancora non risulterebbero adottati.

Ciò nella considerazione che, come si è già espressa questa sezione (v. sentenze n.1916 del 5.10.1999 e n.5959 del 17.7.2000), la previa adozione della normativa di dettaglio, specificamente dettata per regolamentare l’esercizio dei poteri dirigenziali di cui al citato art.51, comma 2, lett. f) della legge n.142/1990, richiamata nel primo capoverso dello stesso comma 2, deve ritenersi richiesta unicamente per gli atti discrezionali e non anche per quelli vincolati, in quanto soltanto la discrezionalità amministrativa – come scelta finalizzata all’ottimale ponderazione fra interessi pubblici e privati – determina inevitabilmente linee di indirizzo operativo, destinate ad influire sulla conduzione a livello politico dell’Ente, con la conseguenza che invadendo gli atti discrezionali la sfera politica degli organi di governo, si giustifica per essi il richiamo alle "modalità stabilite dallo statuto o dai regolamenti dell’ente". Al contrario, per gli atti vincolati la predetta normativa deve ritenersi immediatamente applicabile in quanto, trattandosi di atti legati a precisi parametri normativi, non sono idonei ad incidere autonomamente sulla sfera politica e per essi pertanto non si pone l’esigenza di una previa disciplina da parte dell’organo politico.

Nella specie la concessione edilizia deve ritenersi atto vincolato, in quanto, come peraltro affermato dalla stessa società ricorrente nel secondo motivo di gravame, costituisce un mero atto di controllo di conformità dell’intervento costruttivo di progetto allo strumento urbanistico (cfr. C.d.S., V, 17.2.1999 n.167; id, 10.1.1997 n.28) e, come tale, per le argomentazioni sopra evidenziate, la sua adozione spetta al dirigente dell’ente locale in diretta applicazione della norma sopra richiamata.

Fondato ed assorbente risulta invece il secondo motivo di gravame nella parte in cui il provvedimento impugnato viene censurato per difetto di motivazione.

Al riguardo il Collegio rileva che il predetto provvedimento risulta adottato sul solo presupposto che "l’impianto deturpa l’aspetto architettonico del fabbricato e della zona adiacente".

Tale motivazione ad avviso del collegio deve ritenersi insufficiente a sorreggere detto diniego.

Come si è espressa la giurisprudenza (cfr. C.d.S.,V, 23.4.1993 n.502; TAR Lombardia, sez. Brescia, 28.11.1995 n.1244) anche di questo TAR (v. sez. II, 27.4.1987 n.655), in assenza di specifiche e puntuali disposizioni inibitorie di carattere primario o secondario, l’amministrazione comunale non può negare l’assenso al rilascio del titolo edificatorio basandosi su generiche considerazioni di carattere estetico.

Nella specie non risultano in alcun modo indicate le norme urbanistiche del Comune di Nettuno che disciplinino l’estetica dei fabbricati ritenute violate. Né risultano altresì esplicitate le ragioni estetiche per le quali le opere in questione non sarebbero adeguate alle caratteristiche dell’edificio e della zona. Motivazione tanto più necessaria allorché si consideri che per le stesse era già stato rilasciato da parte della Regione il nulla osta paesaggistico di cui all’art. 7 della legge n.1497/1939 (n.3086 del 19.2.1997), ritenuto legittimo dalla Soprintendenza per i beni ambientali del Lazio (con nota del 3.6.1997). Né appare conferente la giurisprudenza richiamata dalla difesa del Comune resistente (TAR Abruzzo, L’Aquila, 7.9.1998 n.706), quanto meno alla luce della esistenza, nella specie, del citato parere favorevole.

A tale stregua l’impugnato diniego di autorizzazione in sanatoria per la realizzata stazione di telefonia cellulare sul grattacielo "Scacciapensieri" di Nettuno si appalesa illegittimo per difetto di motivazione.

Per quanto sopra argomentato il ricorso n.2679/98 va accolto e per l’effetto, detto diniego va annullato, fatti salvi gli ulteriori provvedimenti dell’amministrazione.

Al predetto annullamento segue, infatti, l’obbligo del Comune intimato di riesaminare l’istanza di autorizzazione in sanatoria di cui all’impugnato diniego, che dovrà essere effettuato, contrariamente a quanto sostenuto in memoria dalla parte ricorrente, tenendo conto, com’è giurisprudenza costante (cfr. tra le tante C.d.S., VI, 21.4.1999 n.649), dei riferimenti normativi e regolamentari sopravvenuti fino alla data della notifica della presente sentenza.

L’accoglimento del ricorso per le ragioni di cui sopra dispensa, infine, il Collegio dall’esaminare le ulteriori censure dedotte che, pertanto, possono dichiararsi assorbite.

Con il ricorso n.17058/2000, la stessa società ricorrente impugna il successivo provvedimento di rimozione con il quale, accertata l’assenza di "autorizzazioni o concessioni …a riguardo", è stata disposta la rimozione degli impianti della citata stazione per telefonia cellulare sul grattacielo "Scacciapensieri" di Nettuno.

Con il primo motivo di gravame viene dedotta l’incompetenza dell’Ingegnere Capo dell’Ufficio Tecnico ad adottare il provvedimento impugnato, non risultando il medesimo Dirigente dell’Area Tecnico-Urbanistica.

Il motivo è infondato, atteso che, come evidenziato dal Comune resistente, non ulteriormente contestato da parte ricorrente, il predetto Ingegnere Capo è il Dirigente dell’Area Tecnico-Urbanistica ed è,quindi, l’organo competente ai sensi dell’art.51 della legge n.142/1990.

Può passarsi a questo punto all’esame dell’assorbente quarto motivo di gravame, il quale risulta fondato nella parte in cui, nel contestarsi la omessa considerazione dell’avvenuta presentazione dell’istanza di sanatoria e della pendenza dell’impugnativa avverso il suo diniego, sostanzialmente viene dedotto il vizio di illegittimità derivata dalla illegittimità del predetto provvedimento di diniego.

Invero,una volta che, in accoglimento del precedente ricorso n.2679/98, il provvedimento di diniego di autorizzazione in sanatoria degli impianti in questione è stato annullato in quanto ritenuto illegittimo, il successivo provvedimento di rimozione degli stessi impianti diviene a sua volta illegittimo, atteso che pone a proprio fondamento una abusività degli impianti che non è più attuale, atteso che la loro conformità agli strumenti urbanistici ed ai regolamenti del Comune di Nettuno, in esecuzione della presente sentenza, è nuovamente tutta da verificare, come già evidenziato in sede di esame del precedente ricorso.

Per le considerazioni di cui sopra il ricorso 17058/2000 va pertanto accolto e, per l’effetto, l’impugnata ingiunzione di rimozione, nella parte in cui si riferisce agli impianti della società ricorrente, va annullata, fatti salvi gli ulteriori provvedimenti dell’amministrazione.

L’accoglimento del ricorso per ragioni di cui sopra dispensa il Collegio dall’esaminare gli ulteriori profili di censura dedotti che, pertanto, possono dichiararsi assorbiti.

Sussistono tuttavia giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio, ivi compresi onorari e competenze.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sez. II bis, definitivamente pronunciando sui ricorsi in epigrafe n.2679/98 e n.17058/2000, li riunisce, indi, li accoglie e, per l’effetto annulla gli impugnati provvedimenti nei limiti e termini indicati in motivazione, fatti salvi gli ulteriori provvedimenti dell’amministrazione.

Spese, diritti e competenze, compensati

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma, il 22 marzo 2001, dal Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, sez. II bis, in Camera di Consiglio, con l'intervento dei signori magistrati:

FRANCO BIANCHI - Presidente

EVASIO SPERANZA - Consigliere

RENZO CONTI - Consigliere estensore

Depositata il 10 aprile 2001