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TAR LAZIO, SEZ. II BIS – Sentenza parziale 3 febbraio 2001 n. 869 – Pres. Bianchi, Est. De Michele – Scialdoni (Avv. M. Loria) c. Ministero dell’ambiente ed Associazione nazionale per la protezione dell’ambiente (ANPA) (Avv. Stato Palmieri) e Fieschi (Avv. F. Lofoco).

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(1) Cfr. sul punto Cass. SS.UU. n. 5792/92; nella specie, come si precisa in motivazione, il ricorso risultava notificato fra il 31 marzo e il 3 aprile 1999, nella piena vigenza del nuovo riparto di giurisdizione.

PER L'ANNULLAMENTO

della deliberazione del Consiglio di Amministrazione dell’ANPA n. 435 del 18.12.1998, con cui è stato conferito al dott. M. Fieschi l’incarico di responsabile dell’Unità di Supporto Tecnico per la concessione del marchio CEE di qualità ecologica dei prodotti, nonchè del relativo provvedimento di approvazione del Ministero dell’Ambiente in data 2.2.1999 di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenziali, ivi compresa la deliberazione del Consiglio di Amministrazione dell’ANPA in data 30.9.1998, approvativa dell’istruttoria svolta dalla società G.&D. e di nomina del vincitore della procedura selettiva;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell'Avv.ra Gen.le dello Stato e del controinteressato dott. Fieschi;

Viste le ordinanze presidenziali nn. 121/99 e 153/2000;

Visti i motivi aggiunti di gravame, notificati il 20.4.2000;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti la G.U. n. 143 del 21.6.2000 (pag. 33) ed il F.A.L. n. 49 del 20.6.2000 (pag. 5), mediante i quali è stata effettuata l’integrazione del contraddittorio per pubblici proclami;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore, alla pubblica udienza del 13 luglio 2000, il Consigliere G. De Michele e uditi, altresì, gli Avv.ti Lorenzoni in sostituzione dell’Avv. Loria per il ricorrente, Palmieri dell’Avvocatura dello Stato per l’Amministrazione resistente e Lofoco per il controinteressato;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Attraverso il ricorso in esame, notificato alle diverse parti intimate in data 31.3.1999 e 3.4.99, si impugnano gli atti relativi alla selezione, indetta dall’ANPA (Agenzia Nazionale per la Protezione dell’Ambiente) ai sensi dell’art. 19 del D. Lgs. 3.2.1993, n. 29 - con bando pubblicato su alcuni quotidiani il 22, 23 e 24 luglio - per il conferimento di incarichi dirigenziali; in particolare, l’impugnativa investe l’avvenuta assunzione del dott. M. Fieschi, come dirigente responsabile dell’Unità di Supporto Tecnico per la conessione del marchio CEE di qualità ecologica dei prodotti (delibera n. 435 del 18.12.1998), il relativo atto di approvazione in data 2.2.99 ed ogni atto "presupposto e conseguente".

La scelta dei vincitori - operata dal Consiglio di Amministrazione il 30.9.1998 (con provvedimento, a sua volta oggetto di impugnativa) - veniva successivamente annullata a seguito di osservazioni formulate dal Ministero dell’Ambiente, quale organo di vigilanza, con nota in data 11.12.1998; le medesime nomine originariamente stabilite, tuttavia, erano reiterate il 18.12.1998, attraverso l’atto che pure in questa sede si impugna, unitamente agli altri atti presupposti.

Nel ricorso vengono prospettati i seguenti motivi di gravame:

1) violazione dell’art. 28, c. 1, del D.Lgs. n. 29/93, non essendo stato espletato - come detta nomina prescrive per la carriera dirigenziale - concorso per esami, secondo le regole fissate (per la scelta della Commissione giudicatrice e per le prove da espletare) con DPCM 21.4.1994, n. 439: nel caso di specie, la selezione per undici incarichi dirigenziali dell’ANPA risulta effettuata da una ditta privata (D.&G. Executive Search di Milano), sulla base di criteri ignoti, con ulteriore immotivata scelta finale del dirigente - nell’ambito di una terna, selezionata dalla citata società - da parte del Consiglio di Amministrazione dell’Ente, in violazione del principio di separazione dell’attività amministrativa da quella di gestione, nonchè dell’art. 36, c. 2, lett. e) del d.lgs. n. 29/93, circa la presenza di esperti nelle commissioni esaminatrici;

2) violazione dell’art. 31 del D.Lgs. n. 29/93, in quanto si sarebbe proceduto all’assunzione di cui trattasi prima dell’approvazione della pianta organica;

3) violazione del CCNL in data 5.3.1998 per la dirigenza degli enti pubblici di ricerca, essendo stato applicato il CCNL ENEA relativo al triennio 1988-1991, ormai scaduto;

4) violazione dell’art. 19 D.Lgs. n. 29/93, non essendo stato rispettato il limite del 5%, fissato dalla citata norma per l’attribuzione di incarichi dirigenziali a soggetti esterni all’Amministrazione (nella fattispecie i dirigenti incaricati esterni sarebbero sei, su circa venti dirigenti previsti per l’ANPA);

5) eccesso di potere per difetto di istruttoria, contraddittorietà, erronea valutazione dei presupposti, difetto di motivazione, non risultando adeguatamente valutati i titoli del ricorrente;

6) ancora eccesso di potere, per inosservanza dei criteri stabiliti dal Consiglio di Amministrazione, per la valutazione conclusiva in rapporto alla terna di candidati, per il settore di cui trattasi.

Con ulteriori motivi aggiunti di gravame, notificati il 20 e 21.4.2000, sulla base di documentti depositati dall’ANPA il 30.3.2000, si prospettano ulteriori censure - non singolarmente formalizzate - di eccesso di potere, con riferimento alla mancata fissazione di criteri specifici, che la società D.&G dovesse applicare, nonchè di violazione dell’art. 36, c. 3, lett. b) del D.Lgs n. 29/93, non essendo stati attivati "meccanismi oggettivi e trasparenti, idonei a verificare il possesso dei requisiti attittudinali e professionali, richiesti in relazione alla posizione da ricoprire".

Le Amministrazioni intimate ed il controinteressato dott. Fieschi, costituitisi in giudizio, eccepiscono in via pregiudiziale il difetto di giurisdizione di questo Tribunale e nel merito l’infondatezza dell’impugnativa.

DIRITTO

La questione sottoposta all’esame del Collegio concerne una procedura di selezione per incarichi dirigenziali, svoltasi - a norma dell’art. 19 D.Lgs n. 29/93, come successivamente integrato e modificato - in data successiva al 30 giugno 1998 (termine fissato in via generale dall’art. 45, c. 17 del D.Lgs. n. 80/98 per il passaggio al giudice ordinario delle controversie, di cui all’art. 68 del D.Lgs. n. 29/93, con esclusione delle questioni attinenti al periodo di rapporto di lavoro anteriore); l’atto di nomina contestato (delibera del C.d.A. n. 435 del 18.12.98), inoltre, risulta successivo alla data di entrata in vigore del D.Lgs. 29.10.1998, n. 387, integrativo della predetta norma sul passaggio di giurisdizione per gli incarichi dirigenziali (la cui disciplina operativa peraltro - ex art. 45 cit., c. 8 - diviene efficace con decorrenza 31.12.1998 o - se anteriore - dalla data di entrata in vigore dei contratti collettivi, di cui all’art. 24 del D. Lgs. n. 29/93).

Nella situazione appena descritta, il momento che rileva ai fini della concreta determinazione della giurisdizione - ad avviso del Collegio - deve essere ricercato nell’art. 5 c.p.c., nel testo introdotto dall’art. 2 L. 26.11.1990, n. 353, che fa al riguardo rinvio "alla legge vigente e allo stato di fatto esistente" all’atto della proposizione della domanda giudiziale (e nella fattispecie il ricorso risulta notificato fra il 31 marzo e il 3 aprile 1999, nella piena vigenza del nuovo riparto di giurisdizione; cfr. anche, per il principio, Cass. SS.UU. n. 5792/92).

Nella vicenda in esame, tuttavia, occorre operare un’ulteriore distinzione.

Il primo comma del citato art. 68, modificato dall’art. 18 D.Lgs. n. 387/98, attribuisce infatti al Giudice Ordinario, in funzione di Giudice del Lavoro, le questioni attinenti al "conferimento ed alla revoca degli incarichi dirigenziali", mentre lascia al Giudice Amministrativo la giurisdizione, per le "controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni".

L’intenzione del legislatore appare quella di rimettere ad un unico giudice tutte le questioni attinenti al rapporto di lavoro - tendenzialmente disciplinato in modo unitario nel settore sia pubblico che privato - con esclusione delle procedure che, di norma, debbono essere esperite per selezionare il personale cui vengano affidate funzioni pubbliche, in conformità al dettato dell’art. 97, comma 3, della Costituzione (in base al quale "agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni si accede mediante concorso, salvo i casi stabiliti dalla legge).

La ratio legislativa riconduce dunque la selezione concorsuale a modalità organizzatorie, direttamente connesse al buon andamento della gestione dei pubblici uffici, a norma dell’art. 97 della Costituzione, con conseguente opportunità - recepita e codificata dal legislatore - che delle procedure concorsuali, caratterizzate da imparzialità e parità di trattamento, abbia cognizione il Giudice specializzato per gli atti, che siano espressione di potestà amministrativa.

Quanto sopra impone una lettura estensiva del quarto comma del citato art. 68 D.Lgs. n. 29/93, dovendo considerarsi rimessa al Giudice Amministrativo ogni controversia, che attenga all’assunzione di funzioni pubbliche per cui siano prescritte modalità concorsuali di accesso, nonchè le questioni riconducibili a violazione della corretta procedura anzidetta.

Per quanto riguarda la dirigenza, ovvero il settore dell’impiego presso pubbliche amministrazioni, cui è affidata la materiale gestione dell’attività amministrativa - non escluse scelte discrezionali, da effettuare nel rispetto dei criteri stabiliti a livello di indirizzo politico - l’art. 28, comma 1 del D.Lgs. n. 29/93 così si esprime: "l’accesso alla qualifica di dirigente di ruolo nelle amministrazioni statali, anche ad ordinamento autonomo e negli enti pubblici non economici avviene esclusivamente a seguito di concorso per esami".

L’obbligo di espletamento di tale procedura appare riconducibile alla peculiarità del rapporto di impiego di cui si discute, in strutture per le quali è assente il rischio di impresa, cui è connesso il più sicuro stimolo per l’effettuazione di controlli di efficienza e di efficacia, tali da non consentire la permanenza in posizioni di responsabilità di addetti, non in grado di assicurare un ottimale espletamento del servizio loro affidato: sull’osservanza di tale obbligo, nonchè sulle condizioni di legittimità della procedura espletata sussiste, come già ricordato, la giurisdizione del Giudice Amministrativo.

La carriera dirigenziale pubblica è, tuttavia, disciplinata anche nello spirito di un crescente allineamento a criteri manageriali di stampo privatistico, possibili nel contemporaneo espletamento di un nuovo sistema di controlli (già legislativamente previsto: cfr, in particolare, L. 14.1.1994, n. 20 e L. 15.5.1997, n. 127).

A tale secondo piano di riferimento corrisponde la disciplina degli incarichi dirigenziali a tempo determinato, che interessano - a norma dell’art. 19 D.Lgs. 3.2.1993, n. 29, come successivamente modificato ed integrato - i dirigenti della prima e della seconda fascia del ruolo unico (evidentemente selezionati nei modi ordinari), nonchè una percentuale del 5% del personale, appartenente a ciascuna delle predette fasce, in corrispondenza di particolari requisiti professionali specificati nel sesto comma del medesimo art. 19.

La previsione di tale ristretta percentuale, e dei requisiti personali che debbono caratterizzarla, non può avere altro significato che quello di consentire una forma di reclutamento straordinario, legato al cosiddetto "intuitus personae" e non ad una selezione concorsuale per esami, fatta salva la possibilità - ed in qualche caso l’obbligo - dell’Amministrazione di autolimitarsi, fissando criteri di comparazione imparziali e trasparenti (cfr. in tal senso, in presenza di "pluralità di candidature o di dichiarazioni di gradimento per la stessa posizione funzionale", Cons. St., sez. IV, 18.12. 98, n. 1688).

Per detto tipo di scelta, così come per gli incarichi a tempo, conferiti ai dirigenti di ruolo, il già ricordato art. 68 D.Lgs. n. 29/93, come modificato dall’art. 18 D.Lgs. n. 387/98, prevede la giurisdizione del Giudice Ordinario.

Le questioni di ordine generale sopra illustrate consentono di individuare - in rapporto al ricorso in esame - profili di parziale difetto di giurisdizione.

La procedura espletata nel caso di specie, infatti, è dichiaratamente quella relativa ad incarichi dirigenziali, da attribuire ai sensi del più volte citato art. 19 D.Lgs. n. 29/93, indipendentemente dalle modalità para-concorsuali prescelte, il cui svolgimento è stato discrezionalmente affidato dall’Amministrazione ad una società specializzata nel settore (D.&G. s.r.l.), secondo modalità tipiche del settore privato.

Detta scelta discrezionale - cui l’Amministrazione stessa può (e in qualche caso, come sopra specificato, deve) accedere, in assenza di elementi che consentano di procedere immediatamente "intuitu personae" - non incide su un riparto di giurisdizione, che a norma dell’art. 68, c. 1, del medesimo D.Lgs. n. 29/93, prevede la cognizione esclusiva per materia del Giudice Ordinario sugli incarichi dirigenziali, "ancorchè vengano in questione atti amministrativi presupposti".

Ad avviso del Collegio, nell’ambito di tali atti presupposti residua una sola questione, rimessa alla cognizione del Giudice Amministrativo: l’eventuale violazione dell’art. 28, c. 1, del D. Lgs. n. 29/93, circa l’obbligatoria selezione concorsuale per esami dei dirigenti, al di fuori della ridotta percentuale di cui al sesto comma dell’art. 19 del medesimo D.Lgs., già in precedenza commentato.

In tale ottica, le operazioni compiute nella fattispecie dalla società D.&G. s.r.l. per la selezione dei candidati e l’incarico dirigenziale, formalmente attribuito dall’ANPA al dott. Fieschi, sembrano esulare dalla giurisdizione di questo Tribunale, che in tal senso dovrebbe pronunciarsi, a meno di non sollevare al riguardo questione di costituzionalità, con riferimento alla cognizione generale del Giudice Amministrativo in materia di interessi legittimi, a norma dell’art. 103 della Costituzione.

La rilevanza della questione da ultimo accennata, tuttavia, appare subordinata nel caso di specie all’accertamento di legittimità di una procedura, non identificabile con il "concorso per esami", prescritto con precise modalità dall’art. 28, c. 1, D.Lgs. n. 29/93 (il cui testo è stato sostituito dall’art. 10 del D.Lgs. n. 387/98): l’accoglimento della censura riferita alla predetta norma, infatti, ricondurrebbe la questione alla cognizione di questo Tribunale, per ragioni che precedono logicamente la corretta applicazione dell’art. 19 del medesimo Decreto Legislativo n. 29.

In merito alla esperibilità della procedura concorsuale di cui trattasi, il controinteressato eccepisce l’inoperatività della norma per i concorsi banditi, come nella situazione in esame, prima dell’entrata in vigore del citato D.Lgs. 29.10.1998, n. 387, che in tal senso dispone espressamente nell’art. 24, primo comma.

Osserva però il Collegio che, mentre la selezione concorsuale dei dirigenti era comunque previgente, l’art. 19 D.Lgs. n. 29/93, relativo agli incarichi dirigenziali nella fattispecie attribuiti, risultava applicabile - ex art. 45, c. 8 D.Lgs. n. 80/98 - solo "a decorrere dal 31 dicembre 1998 o, se anteriore, dalla data di entrata in vigore dei contratti collettivi, di cui all’art. 24 del medesimo D.Lgs. n. 29".

La reclutabilità di personale esterno all’Amministrazione, inoltre, era limitata alla già ricordata percentuale del 5% (percentuale che il ricorrente dichiara superata, contraddetto sul punto dalle parti resistenti).

Prima di esaminare nel merito le questioni anzidette, tuttavia, il Collegio è chiamato a valutare alcune eccezioni preliminari formulate dalle medesime parti resistenti, che contestano l’ammissibilità del ricorso per tardività, e mancata impugnativa di atti presupposti.

Tali eccezioni preliminari non appaiono condivisibili, in quanto la contestata nomina del dott. Fieschi risulta approvata dal Ministero dell’Ambiente quale autorità vigilante - con atto che non può presumersi notificato al ricorrente - il 2.2.1999.

Al riguardo, la stessa difesa dell’ANPA sottolinea la subordinazione della esecitorietà dell’atto, con cui sono stati nominati i dirigenti in questione. all’approvazione da parte del Ministero dell’Ambiente - di concerto con quello del Tesoro - ai sensi dell’art. 29 L. n. 70/75, richiamato dall’art. 2 del D.P.R. n. 335/97 (regolamento sulle modalità di organizzazione dell’ANPA in strutture operative).

Quanto alla asserita necessità di tempestiva impugnazione degli atti presupposti, il Collegio stesso ritiene che non si sia verificata decadenza, in base al pacifico indirizzo giurisprudenziale che fa coincidere la decorrenza del termine - anche nei confronti di tali atti - dalla piena conoscenza del provvedimento conclusivo, che attualizza la lesione; un atto amministrativo generale come un atto regolamentare, infatti, debbono essere immediatamente impugnati quando siano ex se preclusivi dell’interesse di un soggetto, ovvero quando siano autonomamente lesivi, mentre l’attuale ricorrente ha potuto partecipare alla selezione di cui trattasi.

E’ vero che l’impugnazione degli atti presupposti avviene, nel caso di specie, con formulazione generica, ovvero senza puntuale individuazione; ritiene il Collegio, tuttavia, che non operi nel caso di specie l’inammissibilità, ravvisata in rapporto a tale forma di impugnazione generica, inserita coma clausola di stile (cfr. Cons. St. sez. IV, 23.2.82, n. 88 e successiva giurisprudenza pacifica), essendo l’avviso di selezione, cui si riferiscono alcune argomentazioni difensive, prodotto dalla parte ricorrente e chiaramente individuabile tra gli atti presupposti, per le specifiche censure prospettate.

Per affrontare le questioni di merito sopra segnalate, comunque, il Collegio ritiene necessario acquisire documentati chiarimenti, in ordine alle seguenti circostanze:

1) modalità di individuazione del CCNL di lavoro, applicabile nel caso di specie, tenuto conto dell’art. 7, c. 2 del CCN quadro per la definizione dei comparti di contrattazione del 2.6.1998, non essendo sufficientemente chiarite le ragioni per cui mancherebbero i "necessari presupposti di fatto e di diritto" per l’applicazione del "contratto degli E.P.R.", come comunicato dall’ANPA al Dipartimento delle funzione Pubblica con nota n. 5616 del 9.3.2000;

2) modalità di determinazione della percentuale entro cui è possibile reclutare dirigenti con incarichi temporanei, conferiti a soggetti estranei all’Amministrazione, tenuto conto della mancata approvazione della pianta organica, alla data di espletamento della procedura selettiva di cui trattasi;

3) note UPPA/VECA 991/4 del 30.3.1999 e nota Ispettorato Prot. n. 299/M/4A9/UR del 2.2.2000, citate in riferimento nella nota dell’ANPA 5616/2000 sopra menzionata;

4) ogni altra informazione, ritenuta utile per la soluzione della controversia.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, (Sez. II bis), ORDINA all’ANPA la produzione di una documentata e dettagliata relazione, nei termini specificati in motivazione, entro 60 (sessanta) giorni dalla comunicazione in forma amministrativa della presente decisione, ovvero dalla notifica della stessa a cura della parte più diligente.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Fissa per l’ulteriore trattazione l’udienza in data

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 13 luglio 2000 con l'intervento dei Magistrati:

Presidente Franco Bianchi

Consigliere Evasio Speranza

Consigliere est. Gabriella De Michele

Depositata il 3.02.2001.