TAR LAZIO, SEZ. II TER – Sentenza 9 ottobre 2002 n. 8442 – Pres. Leva, Est. Restaino - Soc. Abb Daimler Benz Trasportation (Avv.ti Picozza e Di Giovanni) c. A.T.A.C. (Avv. d’Amelio), Fiat Ferroviaria S.p.a. (Avv. Guarino) e Soc. Breda Costruzioni Ferroviarie (Avv. Molè) – (previa riunione di due ricorsi, rigetta entrambi).

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(1) Cfr. Cons. Stato, sez. VI, 3 novembre 1998 n. 1513, in www.giustamm.it, n. 11/1998, pag. http://www.giustamm.it/cds1/constato6_1998-1513.htm, in Urbanistica e appalti 1999, 67 ed in Giur. Bollettino legisl. Tecnica 1999, 27, secondo cui «l’espressione "offerta non appropriata" contenuta nell'art. 13, comma l, lett. a) del D.Lgs. 17 marzo 1995 n. 158, deve intendersi in una accezione lata, comprensiva sia della offerta irregolare, cioè quella viziata nella forma, sia quella inammissibile, cioè quella in cui vi sia carenza dei requisiti sostanziali per la partecipazione alla gara. In base a tale interpretazione, pertanto, il presupposto per il ricorso alla negoziazione coincide con l’esito comunque infruttuoso di un precedente esperimento di gara, quale che ne sia stata in concreto la ragione giustificativa, si tratti cioè di mancanza assoluta di offerte, ovvero di presentazione di sole offerte non idonee a consentire l’aggiudicazione ovvero di esclusione per difetto dei requisiti soggettivi di partecipazione in capo agli offerenti».

Alla stregua del principio nella specie il T.A.R. Lazio ha ritenuto legittima una delibera con la quale il C.d.A. dell’ATAC, preso atto dell’esito negativo della gara, aveva autorizzato l’esperimento di una procedura negoziata senza pubblicazione del bando ai sensi dell’art. 13 lettera a) del D.Lvo n. 158/95.

Non è sta accolta la tesi della ricorrente la quale voleva distinguere tra la ipotesi della mancanza di offerte (o di offerte appropriate) che secondo la stessa ricorrente consentirebbe, senza preventiva pubblicazione del bando, il ricorso alla procedura negoziata (in base a disposizioni di normativa comunitaria) e la ipotesi di offerte irregolari o inaccettabili che invece il ricorso alla trattativa privata consentirebbero solo previa pubblicazione del bando di gara.

(2) Ha osservato in proposito il T.A.R. Lazio che è sufficiente a tal fine richiamare la Direttiva CEE 93/38 che autorizza gli enti aggiudicatari ad intraprendere una procedura senza rispettare le condizioni di concorrenza quando non siano pervenute offerte appropriate in esito ad una procedura di indizione di una gara (art.20 paragrafo 2 lettera a) stessa Direttiva).

Appare ovvio che in tali casi la constatata presenza di offerte tutte inappropriate rispetto all’oggetto del contratto rende inutile le rinnovazione di una pubblicazione bandizia in ordine alla quale ben può riscontrarsi (non solo una situazione di totale recessività delle imprese operanti sul mercato che il primo bando di gara pubblica abbiano disertato) ma anche, quale è quella prevista dallo stesso art. 20 della citata Direttiva CEE n. 93/38, una risposta riottosa da parte delle ditte partecipanti riguardo all’oggetto del contratto in relazione al quale abbiano presentato offerte tutte inappropriate.

E’ infatti la stessa normativa comunitaria che in considerazione della inutilità di una ripubblicazione del bando, demanda alla stessa Amministrazione la facoltà di sollecitare direttamente anziché mediante forme banditizie di reperimento, le ditte realmente interessate a negoziare l’oggetto dell’appalto.

Non tale facoltà può dunque ritenersi in contrasto alle disposizioni di fonte comunitaria, l’art. 13 del D.Lvo 17/3/1995 n. 158 che prevede l’affidamento degli appalti mediante procedura negoziata e senza preventiva pubblicazione di un bando quando, in risposta ad una procedura iniziata con indizione di una gara, non siano pervenute offerte appropriate.

della nota del dirigente responsabile Serv. App.ti dell’ATAC prot. 220404 del 31.10.1997 con la quale è stata considerata non conforme l’offerta della società ricorrente nella procedura di aggiudicazione di un accordo quadro per la fornitura di 50 vetture tramviarie e con la quale è stato altresì reso noto che "... essendo risultata rispondente alle prescrizioni tecniche inderogabili una sola offerta, la gara a norma del punto del bando n. 20 non è stata aggiudicata ..."; nonché di tutti gli atti rilevanti della procedura medesima, con particolare riferimento ai verbali della seduta pubblicata il 27.10.1997, nella quale si è tra l’altro contestato alla ricorrente la (presunta) non esatta conformità dell’offerta alle prescrizioni di gara;

della eventuale delibera del Consiglio di Amministrazione di data e contenuto non cogniti, con la quale si è deciso di non procedere alla aggiudicazione e stipula di un accordo quadro;

della delibera del Consiglio di Amministrazione ovvero di altro organo o ufficio competente, con i quali l’ATAC ha deciso di esperire allo stesso titolo una procedura negoziata, nonché della lettera di invito ad Adtranz, identificabile negli estremi prot. n. 1087 prat. 27/97, con la quale, nel rinnovare l’invito alla ricorrente, sono state precisate le caratteristiche dell’offerta, i documenti da allegare alla stessa e i criteri di aggiudicazione;

della lettera-invito prot. ATAC 022957 del 6.11.1997 a procedura negoziata ai sensi della dir. CEE 93/38 e del D.L.vo 17.3.1995 n. 158 di attuazione;

di ogni altro atto presupposto, preparatorio, connesso, contestuale e conseguenziale a quelli impugnati sub A/B/C, con particolare riferimento al bando originario, al Capitolato TRAM, alla scheda di "prescrizioni tecniche non derogabili" e allo schema di Accordo quadro a suo tempo trasmesso dall’Azienda ATAC alla ricorrente e ai chiarimenti formulati con nota ATAC prot. 017363 del 21.8.1997.

(omissis)

1) della deliberazione del C.d.A. dell’ATAC del 26.3.1998, n. 73, con la quale la stazione appaltante ha deliberato di aggiudicare in via definitiva la procedura negoziata per un accordo quadro per la durata di due anni alla FIAT FERROVIARIA S.p.a.; 2) degli atti di svolgimento della procedura negoziata (Relazione incontro ATAC/FIAT del 3.3.1998; verbale della commissione per l’attribuzione dei punteggi delle offerte economiche del 2.2.1998; deliberazione del C.d.A. del 26.2.98 n. 60 con la quale si è autorizzato il Direttore a procedere a negoziazione con la FIAT FERROVIARIA s.p.a.; tutti i verbali della commissione tecnica per la valutazione delle offerte e la implicita esclusione della società ricorrente); 3) degli atti di "trasformazione della procedura da aperta a negoziata e di esclusione della ricorrente e della nota del dirigente responsabile Serv. App.ti dell’ATAC, prot. 22404, del 31.10.1997, con la quale si è considerata non conforme l’offerta della ricorrente nella procedura aperta di aggiudicazione e di tutti gli atti con cui si è stabilito di non procedere alla aggiudicazione di un accordo quadro e si è autorizzato l’espletamento di procedura negoziata (del. C.d.A. ATAC del 30.10.1997, n. 313; 4) della lettera-invito a procedura negoziata; 5) di ogni atto presupposto, preparatorio, connesso, contestuale e conseguenziale, con particolare riferimento al bando originario, al Capitolato Tram, alla scheda di "prescrizioni Tecniche non derogabili" e allo schema di Accordo quadro e all’eventuale contratto nel frattempo stipulato tra ATAC e FIAT FERROVIARIA S.p.A.; 6) per la reintegrazione in forma specifica e il risarcimento del danno ingiusto (ex art. 33 e ss. D.L.gs 31.3.1998, n. 80), previa provvisoria riammissione della ditta ricorrente alla procedura negoziata.

(omissis)

Vengono impugnati dalla soc. ABB DAIMLER BENZ TRASPORTATION p.a. i seguenti provvedimenti dell’A.T.A.C:

la nota del dirigente responsabile del Serv. App.ti dell’ATAC prot. 220404 del 31.10.1997 con la quale è stata considerata non conforme l’offerta presentata dalla ditta ricorrente nella procedura di aggiudicazione di un accordo quadro per la fornitura di 50 vetture tramviarie, di cui a bando con procedura aperta ed è stato altresì reso noto che "... essendo risultata rispondente alle prescrizioni tecniche inderogabili e quindi valida una sola offerta, la gara a norma del punto del bando n. 20 non è stata aggiudicata ...";

2) la delibera del Consiglio di Amministrazione con la quale l’ATAC ha deciso di esperire allo stesso fine una procedura negoziata finalizzata all’individuazione del contraente di un accordo quadro di due anni, relativo alla fornitura di 50 vetture tranviarie a pianale ribassato, da adibire a servizio passeggeri sulla rete di Roma, nonché la lettera-invito a procedura negoziata ai sensi della dir. CEE 93/38 e D.L.vo 17.3.1995 n. 158 di attuazione, per un accordo quadro della durata di due anni relativo alla fornitura di n. 50 vetture tranviarie a pianale ribassato, da adibire a servizio passeggeri sulla rete di Roma (lettera prot. ATAC 022957 del 6.11.1997);

3) il bando originario, il Capitolato TRAM e la scheda contenente "Prescrizioni Tecniche non derogabili".

Rappresenta la società ricorrente che con apposito bando l’ATAC di Roma indiceva una procedura aperta di appalto di fornitura relativo alla aggiudicazione e stipulazione di un accordo quadro per la fornitura di 50 vetture tranviarie da adibire a servizio passeggeri sulla rete di Roma, cui partecipava la stessa ditta la cui offerta dopo l’ammissione alla fase di prequalificazione, veniva ritenuta "non conforme" alle prescrizione di gara.

Fa al riguardo riferimento alla nota del dirigente responsabile Serv. App.ti prot. 22404, del 31.10.1997 con cui l’ATAC ha ritenuto inappropriata l’offerta della ricorrente ABB DAIMLER ed ha altresì reso noto che "essendo risultata rispondente alle prescrizioni tecniche inderogabili e quindi valida una sola offerta, la gara a norma del punto del bando n. 20 NON E’ STATA AGGIUDICATA".

Riferisce ancora che in data 6 novembre 1997 riceveva una lettera di invito per partecipare a procedura negoziata a condizioni sostanzialmente analoghe alla precedente.

Ritiene la società ricorrente la scelta della stazione appaltante di ricorrere alla procedura negoziata viziata da un sottostante intendimento di restringere indebitamente la concorrenza utilizzando una procedura negoziata con condizioni identiche a quelle richieste nella precedente procedura aperta.

Ritiene la società ricorrente l’operato dell’ATAC, così come appare dallo svolgimento delle procedure di cui trattasi, illegittimo per i seguenti motivi, che si rivolgono:

I) Contro la trasformazione in trattativa privata (procedura negoziata) dell’originaria procedura aperta, che vengono segnatamente ricondotti alla: I.1) VIOLAZIONE DELLA DIRETTIVA 93/38/CEE E SEGNATAMENTE DELL’ART. 5 E DELL’ART. 20 LETT. i. VIOLAZIONE DEL D.L.gs. 158/95, ART. 16. ECCESSO DI POTERE SOTTO IL PROFILO DELL’APPLICAZIONE ABUSIVA DI FATTISPECIE GIURIDICAMENTE PREDETERMINATE, DELLO SVIAMENTO DI POTERE, E DELLA CONTRADDITTORIETA’ DI COMPORTAMENTO NELL’AMBITO DELLA MEDESIMA PROCEDURA DI APPALTO, poiché, ai sensi della sopraindicata normativa, ed in particolare della Direttiva 93/38/CEE gli enti aggiudicatori solo qualora abbiano stipulato un accordo/quadro conformemente alle disposizioni della stessa direttiva, possono ricorrere all’art. 20, paragrafo 2 lett. i all’atto di aggiudicare appalti basati su questo accordo. Invece gli enti aggiudicatori non possono ricorrere all’art. 20, paragrafo 2 lett. i allorquando non sia stato stipulato un valido accordo quadro.

Ritiene la società istante che onde non incorrere in illegittime equiparazioni della procedura negoziata con quella aperta e ristretta, negli appalti relativi ai c.d. settori ex esclusi (art. 20 par. 1 della direttiva stessa), si rende necessaria una rigorosa interpretazione delle norma nel senso che l’amministrazione aggiudicatrice deve rispettare tutte le prescrizioni stabilite per le procedure aperte e ristrette, di carattere generale, ed in particolare quelle che impongono l’obbligo di pubblicazione preliminare nazionale e comunitaria del bando di gara che lancia l’accordo medesimo.

Rileva al riguardo che l’amministrazione aggiudicatrice non avrebbe potuto considerare l’accordo quadro come una procedura negoziata diretta, non ripubblicando il bando di gara, senza violare le norme sulla pubblicità degli appalti e senza violare l’art. 5 della suindicata Direttiva che non consente la utilizzazione abusiva dell’accordo quadro allo scopo di falsare la concorrenza.

Ritiene perciò che l’art. 16 del decreto legislativo 158 appare, sotto tale profilo carente, perché non riproduce la normativa di cui ai par. 2 e 3 dell’art. 5 della suindicata direttiva, restando tale carenza dello stesso art. 16 D.L.g.vo n. 158 ovviabile con l’istituto della disapplicazione da parte del giudice della stessa norma nazionale incompatibile con il diritto comunitario.

I.2) VIOLAZIONE DELL’ART. 20 PAR. 2 DELLA DIRETTIVA 38/93/CEE E DELL’ART. 13 DEL DECRETO 158/95. ECCESSO DI POTERE.

Tale censura viene proposta, con la reiterazione di quanto sopra denunciato, con specifico riferimento alla disposizione di cui all’art. 13 del D.Lg.vo n. 158/1995 nella parte in cui dispone che "Gli appalti disciplinati dal presente decreto possono essere affidati mediante procedura negoziata, senza pubblicazione preventiva di un bando ...".

Ritiene la ricorrente che l’Amministrazione non avrebbe potuto basarsi sulla considerazione delle offerte inappropriate, per legittimare la procedura negoziata senza pubblicazione preliminare del bando di gara onde aggiudicare lo stesso accordo quadro già oggetto della anteriore procedura aperta.

Ritiene al riguardo che per utilizzare la procedura negoziata senza bando di gara, l’Amministrazione avrebbe dovuto modificare le condizioni iniziali dell’offerta, onde consentire un giusto contemperamento tra le pretese della medesima e le proposte degli aspiranti aggiudicatari e ciò avrebbe consentito la sostanziale rimessa in gara di tutte le ditte che avevano superato la fase di qualificazione ed inoltre la eliminazione di tutte le clausole relative alle caratteristiche tecniche delle vetture che si ponevano restrittive della concorrenza.

Tali rilievi vengono indirizzati nei confronti della delibera del C.d.A. che ha autorizzato l’esperimento della procedura negoziata nonché della lettera di invito pervenuta il 6.11.1997.

I.3) VIOLAZIONE – SOTTO IL PROFILO DELLA INAMMISSIBILITA’ DELLA PROCEDURA NEGOZIATA – DELLA DIR. 93/38 E DEL D.L.GS. 158/95.

Viene rilevata la distinzione, rinvenibile nella normativa comunitaria tra le gare andate deserte per mancanza di offerte o di offerte appropriate, e le gare con presentazione di offerte irregolari o inaccettabili ed evidenziata la ricorribilità solo nella prima ipotesi alla trattativa privata, senza preventiva pubblicazione del bando di gara, mentre per le offerte irregolari o inaccettabili è consentita la trattativa privata previa pubblicazione del bando di gara.

Ritiene comunque che nessuna delle due fattispecie può considerarsi ricorrente nel caso di specie trattandosi di ipotesi previste per gli appalti nei settori ordinari non estensibili ai "settori speciali" nei quali, una volta adottata la decisione di procedere a procedura ristretta per la stipula dell’accordo quadro non è più possibile svolgere una trattativa privata.

Rileva la ditta istante che non esiste una norma relativa ai "settori speciali" che permette, in ipotesi di gara deserta, di andare a trattativa privata.

II) Contro la dichiarazione di non-conformità dell’offerta della ricorrente ABB DAIMLER, che vengono segnatamente ricondotti a:

II.2) ECCESSO DI POTERE PER VIOLAZIONE DELLA CLAUSOLA DEGLI ATTI DI GARA CHE CONSENTE LA PRESENTAZIONE DI "VARIANTI". ECCESSO DI POTERE PER DIFETTO ASSOLUTO DI MOTIVAZIONE. VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DI EQUIVALENZA DELLE SPECIFICHE TECNICHE, ART. 18, DIR. 93/38. VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DEL GIUSTO PROCEDIMENTO NEGLI APPALTI PUBBLICI.

Con riferimento alle "Prescrizioni Tecniche" rileva la società istante che la Commissione si è limitata ad eseguire una mera comparazione numerale tra quanto indicato dalle "Prescrizioni Tecniche" ritenute inderogabili e quanto offerto dalla ditta ricorrente senza tuttavia alcuna considerazione oggettiva, relativamente alla rispondenza del veicolo alla destinazione delle vetture e senza alcuna valutazione delle varianti riguardabili come "offerte alternative, essendosi infatti la Commissione limitata ad una mera comparazione di grandezze fisiche per i dodici punti elencati nelle "Prescrizioni Tecniche" inderogabili.

Rileva al riguardo che le suindicate "prescrizioni tecniche" non consentivano a nessun veicolo attualmente progettato ed in fase di costruzione da parte di tutti i costruttori europei di essere conforme mentre veicoli con caratteristiche diverse di quelle di cui alle suindicate prescrizioni tecniche sono in circolazione a Strasburgo e in altri paesi della comunità europea.

III) Contro la valutazione delle offerte degli altri concorrenti, che vengono, segnatamente, ricondotti, a:

III.1) ECCESSO DI POTERE PER VIOLAZIONE DEL BANDO DI GARA NELLA PARTE IN CUI PREVEDE ESPRESSAMENTE L’OBBLIGO DI INDICARE IL LUOGO OVE IL TRAM POSSA ESSERE VISIONATO (PAG. PUNTO B.2).

Viene ribadita la irreparabilità di veicoli che possano rispondere pienamente alle prescrizioni tecniche inderogabili di ATAC con riferimento anche alle offerte presentate dai partecipanti alla gara di cui trattasi per le quali il bando richiedeva la offerta in visione della vettura.

III.2) ECCESSO DI POTERE PER ILLOGICITA’ MANIFESTA, ERRONEITA’ NEI PRESUPPOSTI DI FATTO E DISPARITA’ DI TRATTAMENTO.

Viene ancora rilevata la inosservabilità delle prescrizioni tecniche imposte dall’ATAC con riferimento alla esistenza di incongruenze tra le prescrizioni tecniche e la esigenza di disporre di un veicolo di nuova generazione, ad elevato contenuto tecnologico, esistente e sperimentato e fornibile nei tempi estremamente ridotti e tanto con particolare riguardo alle prescrizioni relative al "pianale" ribassato recante la altezza minima interna richiesta dall’ATAC.

IV) Contro le prescrizioni di gara ed in particolare contro la scheda tecnica (prescrizioni inderogabili), il capitolato, il bando e le 2 lettere invito, che vengono segnatamente ricondotti a:

IV.1) ECCESSO DI POTERE PER MANIFESTA CONTRADDITTORIETA’ TRA GLI ATTI DELLA STESSA GARA. VIOLAZIONE DELLA NORMATIVA COMUNITARIA E NAZIONALE SULLE SPECIFICHE TECNICHE O PRESCRIZIONI E NORME TECNICHE NELLE PROCEDURE DI APPALTI PUBBLICI, ARTICOLO 18 DELLA DIRETTIVA 93/38, ARTICOLO 19 D.L.gs. 158/95 per avere l’ATAC applicato pedissequamente le disposizioni tecniche rendendo in tal modo irrilevante la presentazione di varianti da ritenersi invece ammissibili con "offerte alternative da valutarsi comunque da parte della Commissione".

IV.2) ECCESSO DI POTERE PER STRARIPAMENTO.

Viene rilevata la attribuzione di poteri discrezionali di illimitata latitudine in sede di valutazione delle offerte specie in alcune voci quale la qualità tecnica del prodotto (trenta punti), senza tuttavia la possibilità di verifica del criterio di attribuzione di tale punteggio non essendo stati predisposti sottocriteri di adeguato contenuto discriminante.

V) Contro la (nuova) lettera-invito a procedura negoziata ai sensi della dir. CEE 93/38 e del D.L.vo 17.3.1995 n. 158 di attuazione, per un accordo quadro della durata di due anni relativo alla fornitura di n. 50 vetture tranviarie a pianale ribassato, da adibire al servizio passeggeri sulla rete di Roma, lettera prot. ATAC 022957 del 6.11.1997 ricondotti segnatamente a:

V.1) ECCESSO DI POTERE PER DISPARITA’ DI TRATTAMENTO per quanto concerne la riserva, contenuta nella stessa lettera di invito di procedere con il soggetto individuato, alla negoziazione tendente a migliorare le condizioni dello stipulando contratto, la quale clausola verrebbe ad alterare le condizioni di contratto inizialmente molto restrittive, con violazione del principio di immutabilità dell’offerta e della par condicio tra tutti i partecipanti.

Con atto contenente motivi aggiunti al ricorso di cui trattasi la ricorrente società deduce ulteriormente:

SVIAMENTO DI POTERE NEI CONFRONTI DELLA DELIBERA 313/97. VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DELL’UTILITA’ DELLE PROCEDURE COMUNITARIE SUGLI APPALTI.

Ritiene la ricorrente che la propria offerta (e quella della soc. BREDA) è stata dichiarata soltanto non conforme, ma non esclusa poiché altrimenti non sarebbe stato possibile per l’ATAC stessa, trasformare, senza pubblicazione del bando di gara, la procedura aperta in procedura negoziata.

Ritiene tuttavia la istante parimenti sussistente il vizio di eccesso di potere per sviamento poichè in sostanza, con la giustificazione della necessità di concludere l’accordo quadro, è stato privilegiato uno dei concorrenti (la FIAT Ferroviaria) in violazione del principio della "par condicio".

Viene comunque ribadita la ingiustificata ed immotivata pretermissione dei concorrenti Breda e società ricorrente, esclusi per l’uso di parametri tecnici, restrittivi della concorrenza.

ECCESSO DI POTERE PER VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DI TRASPARENZA, DI SEGRETEZZA E DI IMPARZIALITA’ DELLE PROCEDURE AD EVIDENZA PUBBLICA. VIOLAZIONE DEL DPR 4.10.1986, n. 902, ARTICOLI 50 E 60.

Viene rilevato che un membro della commissione tecnica risulta anche essere un membro della commissione di gara (l’Ing. Carlo Antonelli) con illegittima commistione del collegio che giudica la qualità tecnica dell’oggetto contrattuale fissando ed attribuendo i relativi punteggi e della commissione delegata alla verifica di legittimità della gara.

ECCESSO DI POTERE, SOTTO ALTRO PROFILO, PER VIOLAZIONE DELLA NORMA AUTO-REGOLAMENTARE SULLA SOTTOSCRIZIONE DEI VERBALI DELLA COMMISSIONE; VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DI TRASPARENZA per mancata sottoscrizione da parte della commissione tecnica di tutte le pagine dei verbali avendo sottoscritto solo l’ultima pagina.

ECCESSO DI POTERE PER NON CONFORMITA’ RISPETTO A PRECEDENTI PROVVEDIMENTI ASSUNTI E PER SVIAMENTO.

Ribadite le censure già svolte con il ricorso introduttivo in ordine alla valutazione della offerta della ricorrente sulla base di sole "Prescrizioni Tecniche", viene rilevato che, al contrario, nei confronti della FIAT, in diversa gara, le prescrizioni tecniche sono state definite come "dettagli tecnici" ed è stato concordato con la stessa FIAT un patto aggiuntivo del contratto per la fornitura di 28 tram (relativo ad una precedente vecchia gara già annullata) comportante modifiche alla larghezza della vettura (da 2.300 mm. a 2.400 mm.) e ad altri elementi tecnici.

Le stesse censure già svolte nel ricorso introduttivo e motivi aggiunti, ed anche ulteriori motivi riferiti alle operazioni di cui ai verbali delle commissioni di valutazione per la "procedura negoziata" consistenti in:

ECCESSO DI POTERE PER DISPARITA’ DI TRATTAMENTO; VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DI UNICITA’ DELLA COMMISSIONE DI GARA. VIOLAZIONE DEI PRINCIPI IN TEMA DI GIUSTO PROCEDIMENTO E DI PUBBLICITA’ DELLE PROCEDURE DI ASSEGNAZIONE DI CONTRATTI PUBBLICI (poiché la Commissione competente ad effettuare la valutazione economica ha rilevato che l’offerta della FIAT, prevedeva un numero doppio di componenti per una vettura tranviaria rispetto a quelli indicati in offerta e, anziché escludere la FIAT, la FIAT ha stabilito di assumere per il punto e) la quotazione di Lit. 272.600.000 ...", con soggettiva interpretazione di tale offerta e attribuzione di maggiore rilevanza non al prezzo ma al progetto "tecnico") vengono dedotti con la impugnativa della delib. del C. d. A. del 26/3/1998 n. 73 (ric. n. 8933/98).

Viene altresì rilevato lo svolgimento delle operazioni di valutazione in seduta segreta in violazione dei principi della trasparenza del giusto procedimento, del contraddittorio e della pubblicità.

A seguito della ostensione degli atti di gara viene censurata la "nuova lettera di invito" nella parte, già impugnata con il precedente ricorso, relativa alla riserva dell’Amministrazione di procedere, con il soggetto individuato, alla negoziazione tendente a migliorare le condizioni dello stipulando contratto, ed evidenziata la lesione della posizione della ricorrente, ad opera di tale clausola, riconducibile alla esistenza di un documento ("relazione" del 3.3.1998) nel quale stazione appaltante e FIAT concordano uno "sconto" del 3% rispetto al prezzo di offerta, oltre a prevedere alcune modifiche al tram da fornire. Tale modifica concordata avrebbe alterato le condizioni del contratto in violazione del principio della immutabilità della offerta e della "par condicio" di tutti i partecipanti. Viene infine rilevata la effettuazione della fase di "rinegoziazione" dell’offerta FIAT da parte di soggetti incompetenti essendo stata effettuata dalla delegazione ATAC mentre la deliberazione del C. di A. ATAC n.60 del 26.2.1998 che prevede la rinegoziazione autorizzava "...il direttore generale a procedere ad una negoziazione con la FIAT...".

Tanto viene rilevato successivamente alla proposizione del ricorso avverso citata deliberazione del C.di A. dell’ATAC del 26.3.1998, n.73, con la quale la stazione appaltante ha aggiudicato in via definitiva la procedura negoziata per un accordo quadro per la durata di due anni alla FIAT FERROVIARIA S.p.A., dalla stessa attuale ricorrente impugnata appositamente dopo il provvedimento impugnato con il primo ricorso.

Il contraddittorio è stato istituito nei confronti dell’ATAC, dell’A.T.I. capeggiata dalla Soc. BREDA Costruzioni Ferroviarie p.a. e della Soc. FIAT Ferroviaria p.a..

L’ATAC si è costituita in entrambi i giudizi relativi ai suindicati ricorsi proponendo nel primo giudizio regolamento preventivo di giurisdizione.

Con sentenze n. 101/99 e n. 332/99 del 12.6.1999 le SS.UU. della Corte di Cassazione hanno dichiarato la spettanza della giurisdizione al magistrato amministrativo.

Si sono costituiti in giudizio anche la Soc. BREDA COSTRUZIONI FERROVIARIE che, mediante un atto denominato "atto di intervento ad adiuvandum" sostiene le ragioni della società ricorrente, nonchè la Soc. FIAT FERROVIARIA che chiede, con lo stesso atto di costituzione e con successiva memoria la reiezione dei ricorsi eccependo anche la loro intempestività rispetto alla data in cui la società ricorrente avrebbe avuto conoscenza degli atti impugnati.

Il Comune di Roma nel ricorso contrassegnato con il n. 8933/98, ha proposto atto di intervento "ad opponendum" seguito da memoria con cui si chiede il rigetto dei ricorsi.

L’ATAC con memoria depositata in vista della odierna udienza di trattazione dei ricorsi fornisce ulteriori precisazioni ed argomentazioni a sostegno della propria difesa insistendo per la reiezione dei gravami.

Con memoria conclusiva la ricorrente società fornisce ulteriori elementi a sostegno dei suoi gravami anche per quanto concerne il risarcimento dei danni.

Alla udienza del 9 maggio 2002 entrambi i ricorsi sono passati in decisione.

Evidenti ragioni di connessione consentono la riunione dei gravami di cui trattasi.

Va esaminata la eccezione relativa alla nullità della riassunzione fatta, dopo le decisioni delle SS.UU. della Cassazione dichiarative della competenza del giudice amministrativo, da soggetto (la Daimler Chrysler Rail System Italia S.p.A.) estraneo al processo.

Tale eccezione va disattesa ove si consideri che la ABB DAIMLER BENZ TRANSPORTATION S.p.A. è stata attualmente, a seguito di modifiche intervenute nella compagine sociale, modificata nella sua denominazione sociale in DAIMLER CHRYSLER RAIL SYSTEM S.p.A. sicchè tale ultima non può ritenersi nuovo soggetto estraneo al giudizio instaurato dalla Soc. ABB DAIMLER.

Per la infondatezza dei ricorsi si prescinde invece dall’esame dei profili di tardività dei gravami prospettati dalla Soc. FIAT FERROVIARIA.

Giova ricapitolare la serie delle precorse vicende.

Con delibera n. 193/97 il Consiglio di Amministrazione dell’ATAC autorizzava l’esperimento di una gara europea con procedura aperta per la aggiudicazione di un accordo quadro della durata di due anni avente ad oggetto la fornitura di 50 autobus per il servizio di trasporto pubblico romano.

In attuazione di tale delibera veniva emesso il "Bando di gara n. 20 – Procedura aperta (ai sensi della Direttiva CEE 93/38 e del D.Lvo 17.3.95 n. 158 di attuazione), pubblicato sulla G.U. delle Comunità Europee del 10.6.97.

Per la esecuzione della fornitura il bando faceva riferimento ad un Capitolato tecnico avente carattere di indirizzo e non prescrittivo ed alle prescrizioni, queste vincolanti ed inderogabili, contenute nella scheda "Prescrizioni tecniche".

L’aggiudicazione era prevista in favore della offerta economicamente più vantaggiosa sulla base degli elementi di valutazione indicati al punto 17 del bando.

Alla gara presentavano offerte di partecipazione tre imprese: Fiat Ferroviaria, Breda Costruzioni Ferroviarie in ATI con altre imprese ed ABB Daimler Benz Transportation (Adtranz) le quali venivano tutte regolarmente ammesse.

Insediatasi la Commissione di valutazione tecnica delle offerte, la stessa rilevava nel corso delle sedute che due delle dette offerte, quella della Breda e quella della Adtranz, presentavano delle difformità rispetto alle prescrizioni non derogabili contenute nella scheda "Prescrizioni tecniche". E poiché il bando di gara prevedeva (punto 18a) che: "la gara non verrà aggiudicata in presenza di una sola offerta valida", la Commissione non procedeva alla attribuzione dei punteggi e rimetteva gli atti alla Amministrazione.

Con delibera n. 313 del 30.10.97 il CdA dell’ATAC prendeva atto dell’esito negativo della gara ed autorizzava l’esperimento di una procedura negoziata senza pubblicazione del bando ai sensi dell’art. 13 lettera a) del D.Lvo n. 158/95, in esito alla quale il contratto veniva assegnato alla Società FIAT Ferroviaria.

Con il primo dei ricorsi in trattazione, la società ricorrente si duole, tra l’altro, della ritenuta non conformità della offerta dalla stessa presentata, da cui sono conseguiti effetti negativi per la stessa ditta influenti anche nella successiva fase della procedura della gara pubblica conclusasi con la mancata aggiudicazione in presenza di una sola offerta valida e la determinazione dell’ATAC di ricorrere alla negoziazione privata, che la attuale istante parimenti impugna.

Vanno perciò esaminate in via prioritaria le censure relative alla mancata valutazione della offerta della ditta ricorrente motivata dalla sua non conformità alle "Prescrizioni tecniche".

I rilievi al riguardo formulati sono sintetizzabili nelle seguenti contestazioni all’operato della Commissione:

Errata considerazione delle "Prescrizioni tecniche" che hanno condotto alla esclusione della offerta della istante, come prescrizioni inderogabili.

Illegittima omissione della valutazione delle soluzioni adottate dalla stessa ricorrente in variante a prescrizioni non riguardabili nel loro valore di indicazioni meramente metriche, ma suscettibili invece di ricevere modificazioni in vista della rispondenza funzionale dei modelli alternativi offerti dalla ditta istante rispetto alle esigenze da soddisfare.

Va premesso che la offerta della ditta istante è stata ritenuta non conforme alle "Prescrizioni tecniche" non derogabili di cui al Punto 3.1 delle stesse Prescrizioni che si riferivano alla lunghezza del veicolo ed al Punto 5.1 che si riferivano alla altezza interna e di altri "Punti" riferiti a caratteristiche varie (sedile, porta di servizio, ruote etc).

Con riferimento alla dimensione metrica relativa alla lunghezza massima della vettura era stata indicata dall’ATAC per la configurazione del modello "M" una lunghezza massima di mt. 33 e per la configurazione del modello "L" la lunghezza massima di mt. 44 mentre la offerta della ricorrente si riferiva a veicoli di oltre un metro più lunghi rispetto alle suindicate lunghezze massime (mt. 34,750 per "M" e mt. 45,025 per "L").

I rilievi della società ricorrente nella possibilità da parte della concorrente di presentare soluzioni modificative delle stesse prescrizioni metriche vengono formulati assumendo a modello ideale quello della ottimale rispondenza alle esigenze da soddisfare in relazione alle caratteristiche del veicolo rappresentate anche con quelle dei veicoli in uso in paesi della Comunità. Ed infatti la stessa istante, al di là delle indicazioni metriche di cui alle relative "Prescrizioni Tecniche", ritiene che le soluzioni da essa proposte, effettuabili con modifiche in variante, erano da considerarsi come "offerte alternative" consentite dalla Direttiva CEE 93/38 che obbliga l’Amministrazione a valutare le stesse varianti.

Senonché l’elemento trascurato dalla società ricorrente, nel riferimento alle caratteristiche veicolari dei mezzi impiegati in percorsi viari cittadini, è quello emergente dalle stesse fasi preliminari relative alla scelta del veicolo da impiegare nel caso concreto.

Non trattavasi soltanto di delineare, con riferimento ad un possibile "depliant" dei modelli già viaggianti in alcune città della Comunità Europea, il mezzo ritenibile più adatto, bensì di configurare le caratteristiche di una vettura capace di soddisfare tutte le esigenze richieste dal suo impiego nel particolare contesto urbano di Roma in cui, come noto, i percorsi autotranviari sono spesso di non agevole soluzione per le stesse caratteristiche della città.

Devesi per tale ragione ritenere se non incommensurabile, quanto meno insufficiente il rapporto a modelli in servizio in diverse città poiché ogni modello è raccordato ad esigenze tecniche e funzionali locali.

Fissando nella scheda "prescrizioni tecniche" l’ATAC ha inteso proporre come scelta un modello che rispondesse alle stesse prescrizioni le quali erano state ritenute, sulla base di specifiche esigenze ed esperienze, indispensabili per adattare il veicolo al contesto cittadino di Roma in riferimento alla sua speciale configurazione nonché al traffico degli autoveicoli.

In tale quadro, se pur non può ritenersi non considerabile in assoluto la prospettazione della ditta ricorrente sulla valutabilità di offerte presentate come alternative rispetto alle prescrizioni, la stessa possibilità di adottare soluzioni diverse diviene invece necessariamente recessiva a fronte di prescrizioni tecniche che appaiono adottate non soltanto quali mere indicazioni metriche di facile derogabilità da altre soluzioni di ottimalità, ma che invece si presentano come previsioni inderogabili in quanto adottate per far fronte ad esigenze particolari nel senso che la violazione delle stesse si presenta non già come una variante bensì come una alterazione dell’oggetto della gara.

Per stare al caso che ne occupa non appare dunque condivisibile la prospettazione della società istante che intende conferire valore meramente indicativo persino alle prescrizioni riferite specificamente alla lunghezza massima delle vetture, le quali dimensioni sono state ampiamente superate dai veicoli offerti dalla stessa ditta che presentano, oltre agli altri elementi di difformità, dimensioni in lunghezza superiori di oltre un metro a quelle previste dalle prescrizioni tecniche.

Le suindicate considerazioni valgono a disattendere non soltanto i rilievi della società ricorrente in ordine alle prescrizioni riportate nella scheda tecnica bensì anche a quelli che si riferiscono ad altre prescrizioni bandizie richiedenti obblighi alle ditte partecipanti alla gara, inottemperabili, secondo la istante, per la irreperibilità di vetture rispondenti alle stesse prescrizioni negli "hangars" di attuale produzione delle vetture.

E’ sufficiente rilevare che anche tali rilievi non appaiono sufficienti a ritenere incongruamente effettuate le scelte delle caratteristiche delle autovetture ed, in particolare, quelle relative alla lunghezza che ha costituito il motivo addotto in via primaria per escludere i modelli proposti dalla società ricorrente e che assumeva particolare rilevanza per vetture destinate a viaggiare su percorsi interessanti la città di Roma.

Né rileva la circostanza, di cui parimenti la società ricorrente rileva la incongruenza, di una scelta finale, a conclusione della successiva fase di negoziazione privata, di un tipo di vettura (quello della FIAT) per il quale sono state successivamente concordate caratteristiche diverse rispetto a quelle di cui alle "Prescrizioni Tecniche". Si rivelano invero, a prescindere da ogni altra considerazione, tali modifiche di lieve entità almeno rispetto alle varianti offerte dalla società ricorrente che aveva proposto vetture di lunghezza superiore di 1 metro rispetto alle prescrizioni tecniche.

Per quanto concerne i rilievi formulati avverso la trasformazione in trattativa privata della originaria procedura aperta, tali censure non risultano condivisibili.

Va "in primis" evidenziata la distinzione sottolineata dalla ricorrente società tra la ipotesi della mancanza di offerte (o di offerte appropriate) che secondo la stessa istante consentirebbe, senza preventiva pubblicazione del bando, il ricorso alla procedura negoziata (in base a disposizioni di normativa comunitaria) e la ipotesi di offerte irregolari o inaccettabili che invece il ricorso alla trattativa privata consentirebbero solo previa pubblicazione del bando di gara. Vanno altresì esaminate le conclusioni della stessa istante che ritiene in nessun caso consentito il ricorso alla trattativa privata, neppure nel caso di gara pubblica andata per ipotesi deserta, allorquando trattasi di appalti riferibili, come nel caso di specie, ai "settori speciali".

Secondo la società ricorrente per siffatto genere di appalti ove trattasi della formazione dell’accordo quadro, una volta instaurata la procedura di gara per la stipula dello stesso accordo quadro, non vi sarebbe più alcuna possibilità di svolgere una privata negoziazione non esistendo una norma per i "settori speciali" che consenta, neanche nel caso di gara andata per ipotesi deserta, di andare a trattativa privata.

Nessuna delle tesi prospettate dalla società ricorrente, di lettura indebitamente restrittiva delle disposizioni in questione, si rendono suscettibili di condivisione.

Giova in via preliminare premettere che l’art. 13 lett. a) del D.Lvo n. 158/1995 (concernente attuazione delle direttive CEE relative alle procedure di appalti nei settori esclusi) nella parte in cui prevede che gli enti possono procedere alla negoziazione diretta ove nel corso della procedura di gara non siano intervenute "offerte appropriate", deve leggersi, in base alla interpretazione giurisprudenziale di recente emanazione, nel senso che il requisito della mancanza di offerte appropriate è da reputarsi integrato sia nella ipotesi di mancanza assoluta di offerte (cioè di gara andata deserta) sia in ipotesi di offerte irregolari, viziate cioè nella forma, sia infine in caso di offerte inammissibili, ossia carenti dei requisiti tecnici per la partecipazione alla gara o inadeguate dal punto di vista tecnico (cfr. C. di S., VI, 3.11.1998 n. 1513).Ciò chiarito, per quanto concerne i rilievi della ditta ricorrente che dalle disposizioni di fonte comunitaria intenderebbe estrarre un divieto del ricorso alla privata negoziazione per le gare aventi ad oggetto la formazione dell’accordo quadro relativo ad appalti per i c.d. "settori speciali", nelle ipotesi di gara andata deserta (ovvero di offerte non conformi), tali rilievi non risultano meritevoli di accoglimento.

La disposizione al riguardo richiamata dalla ricorrente, che fa riferimento nel ricorso all’art. 5 della Direttiva CEE 93/38, facoltizza gli enti aggiudicatari, dopo la stipula di un accordo quadro in conformità alla stessa Direttiva, a far ricorso, all’atto di aggiudicare appalti basati sullo stesso accordo quadro, all’art. 20 paragrafo 2 lett. i della stessa Direttiva (che prevede appunto la possibilità di ricorrere a procedure senza rispettare le condizioni di concorrenza per gli appalti da aggiudicare sulla base dell’accordo quadro).

L’appalto di cui trattasi si riferisce ai servizi cui si applica la già citata direttiva CEE n. 93/38 che include anche quelli destinati a fornire un servizio al pubblico nel settore dei trasporti per ferrovia, tramvia, filovia, autobus etc..

Tale direttiva all’art. 20 consente il ricorso ad una procedura senza rispettare le condizioni di concorrenza quando in risposta ad una procedura con indizione di gara non siano pervenute offerte appropriate.

Né è data rinvenire una espressa disposizione comunitaria che vieti il ricorso alla procedura negoziata allorquando per la gara pubblica appositamente indetta per la stipulazione di un accordo quadro non siano pervenute offerte appropriate.

Senonché la stessa ricorrente riconduce la violazione delle disposizioni di normativa comunitaria che impongono aggiudicazioni di accordi-quadro conformemente alla direttiva CEE 93/28 anche alla omessa ripubblicazione del bando di gara prima di procedere alla negoziazione privata.

In ordine a tale questione viene rilevata dalla società ricorrente la emergenza di un contrasto con disposizioni di fonte comunitaria della stessa disposizione di legge nazionale (art. 13 D.Lvo 17/3/1995 n. 158) di cui viene chiesta specificamente la disapplicazione da parte del giudice nazionale, nella parte in cui dispone che gli appalti disciplinati dallo stesso D.Lvo possono essere affidati mediante procedura negoziata, senza pubblicazione preventiva di un bando.

Ritiene la società ricorrente che l’Amministrazione non avrebbe potuto basarsi sulla considerazione delle offerte non conformi per procedere alla negoziazione privata senza la preliminare pubblicazione del bando, atteso il carattere prevalente di disposizioni comunitarie, che nel caso di specie andavano applicate e che imponevano la preliminare pubblicazione del bando.

Anche tale rilievo è infondato.

E’ sufficiente richiamare la già citata Direttiva CEE 93/38 che autorizza gli enti aggiudicatari ad intraprendere una procedura senza rispettare le condizioni di concorrenza quando non siano pervenute offerte appropriate in esito ad una procedura di indizione di una gara (art.20 paragrafo 2 lettera a) stessa Direttiva).

Appare ovvio che in tali casi la constatata presenza di offerte tutte inappropriate rispetto all’oggetto del contratto rende inutile le rinnovazione di una pubblicazione bandizia in ordine alla quale ben può riscontrarsi (non solo una situazione di totale recessività delle imprese operanti sul mercato che il primo bando di gara pubblica abbiano disertato) ma anche, quale è quella prevista dallo stesso art. 20 della citata Direttiva CEE n. 93/38, una risposta riottosa da parte delle ditte partecipanti riguardo all’oggetto del contratto in relazione al quale abbiano presentato offerte tutte inappropriate.

E’ infatti la stessa normativa comunitaria che in considerazione della inutilità di una ripubblicazione del bando, demanda alla stessa Amministrazione la facoltà di sollecitare direttamente anziché mediante forme banditizie di reperimento, le ditte realmente interessate a negoziare l’oggetto dell’appalto.

Non può dunque ritenersi, come sostiene la società istante, in contrasto alle disposizioni di fonte comunitaria, l’art. 13 del D.Lvo 17/3/1995 n. 158 che prevede l’affidamento degli appalti mediante procedura negoziata e senza preventiva pubblicazione di un bando quando, in risposta ad una procedura iniziata con indizione di una gara, non siano pervenute offerte appropriate.

Con censure proposte con i motivi aggiunti al primo dei ricorsi, investenti profili che non sono stati già innanzi esaminati ed, in particolare, con quelle relative alla inosservanza delle disposizioni poste a garanzia della imparzialità delle procedure ad evidenza pubblica, per risultare un membro della Commissione tecnica (l’Ing. Antonelli) aver fatto anche parte della Commissione di gara, denuncia la società ricorrente la illegittima commistione, per tale unicità di componente, tra l’organo collegiale chiamato a giudicare della qualità tecnica dell’oggetto contrattuale ed ad attribuire i punteggi relativi ai profili tecnici, e la vera e propria Commissione di gara, competente alla aggiudicazione finale della offerta economicamente più vantaggiosa.

Rileva il Collegio che tale censura la società ricorrente non ha interesse a proporre poiché la eventuale inosservanza della perfetta diversità dei componenti la Commissione tecnica e dei membri della Commissione di gara non ha avuto agio di ledere le posizioni della stessa istante o di altre ditte partecipanti. Nel caso di specie infatti la Commissione tecnica ha constatato la impossibilità di proseguire nelle operazioni di valutazione delle offerte poiché alcune delle stesse non erano conformi alle prescrizioni tecniche mentre la conformità di una sola delle offerte non consentiva di procedere alla aggiudicazione stante il divieto di effettuarla in presenza di una sola offerta valida. Non vi è stata dunque alcuna effettiva attribuzione di punteggi da parte di nessuno dei Collegi giudicanti che possa ritenersi viziata per la presenza, in sede di tali valutazioni di rispettiva competenza, di un componente facente parte di entrambi i Collegi.

Né può ritenersi vizio della procedura la omessa sottoscrizione da parte della Commissione tecnica di tutte le pagine del verbale relativo alle operazioni svolte dalla stessa (che si sarebbe limitata a sottoscrivere solo l’ultima pagina del verbale), in assenza di rilevazioni da parte della ricorrente, di specifiche anomalie o irregolarità che possono ritenersi connesse ovvero sintomaticamente ricollegabili a tale omissione.

Analoga situazione di carenza di interesse va rilevata in capo alla società ricorrente a censurare il conferimento alla Commissione, chiamata alla attribuzione dei punteggi, di una discrezionalità di eccessiva latitudine (specie per quanto concerne la voce "Qualità tecnica del prodotto") non regolata dalla professione di criteri adeguati per la assegnazione dei punteggi che, secondo la ricorrente avrebbero dovuto essere prestabiliti in base ai principi seguiti dalla giurisprudenza (che li ritiene di dovuta prefissione dopo le lettere di invito).

Infatti sia alla attuale istante, come pure alle altre partecipanti, non è stato attribuito alcun punteggio conseguente alla valutazione delle offerte essendo state le stesse ritenute non conformi alle prescrizioni tecniche della gara.

Appare ovvio come tali rilievi della ricorrente non sono punto riferibili alle valutazioni per l’assegnazione del punteggio nella fase della successiva procedura per la negoziazione privata avendo proceduto la Commissione, in tale sede, alla prefissione di criteri articolati anche in sottovoci.

Quanto alle censure proposte avverso gli atti e le operazioni relative alla procedura negoziata, valga quanto segue.

Vanno disattesi in via preliminare i rilievi relativi allo svolgimento delle operazioni di valutazione in seduta segreta in quanto nelle procedure di valutazione delle offerte di cui trattasi effettuate da Commissioni, anche tecniche, all’uopo istituite non trovano luogo di applicazione le disposizioni che prevedono la pubblicità delle operazioni di gara e si riferiscono alla apertura delle buste presentate dai concorrenti.

Tali conclusioni sulla non emersione, almeno dall’esame degli atti impugnati, di elementi di illegittimità nelle sequenze procedimentali che hanno condotto al passaggio da una gara ad una procedura mediante privata negoziazione, consentono dunque di disattendere tutti i rilievi della società ricorrente che ritiene il ricorso alla procedura negoziata effettuato al solo scopo di aggiudicare un accordo quadro a determinate imprese.

A dimostrare la esistenza di un recondito intendimento, in tal senso, dell’Amministrazione non è neanche sufficiente la semplice rilevazione della riserva della Amministrazione, costituente oggetto di specifica censura contenuta nel quinto motivo del primo ricorso, di procedere a miglioramento, con il soggetto individuato per la successiva fase di negoziazione, delle condizioni dello stipulando contratto, che avrebbero modificato le condizioni e le prescrizioni originariamente previste, in violazione del principio della immutabilità delle offerte e della "par condicio" di tutti i partecipanti (censure reiterate anche nel secondo dei ricorsi di cui trattasi con riferimento alla successiva fase per la negoziazione privata).

Va rilevato che non può ritenersi vietato all’Amministrazione, che abbia svolto una regolare procedura per la individuazione del soggetto cui aggiudicare la negoziazione attribuendo punteggi graduati in relazione alle caratteristiche, ai pregi ed alle prestazioni delle vetture offerte e scegliendo a conclusione della procedura, le vetture della società partecipante allo stesso procedimento che ha totalizzato il maggior punteggio, di concordare con il soggetto prescelto alcune modifiche migliorative in vista della stipulazione con lo stesso del contratto, ove tali modifiche, nella loro entità e consistenza, non si rendono suscettibili di alterare la parità di condizioni relativa alla partecipazione di tutte le ditte interessate alla procedura, la quale deve in ogni caso ritenersi verificata dalla regolarità dello svolgimento della stessa procedura di scelta e dalla applicazione di criteri obiettivi ed uniformi per tutti i partecipanti in sede di valutazione dei loro progetti.

Quanto poi ai rilievi su pretese illegittimità della successiva "rinegoziazione" intervenuta con la FIAT risultata prescelta a conclusione della procedura di individuazione del soggetto con cui negoziare, deve rilevarsi che tali censure, con le quali viene tra l’altro denunciata anche la incompetenza dell’organo che ha proceduto alla stessa "rinegoziazione", la società ricorrente non ha interesse a proporre una volta accertata la regolarità di tutte le fasi anteriori al concordato migliorativo o modificativo di elementi non essenziali del contratto.

Per tutte le suesposte ragioni i ricorsi non si rendono suscettibili di accoglimento e vanno dunque rigettati.

Si ravvisa tuttavia la esistenza di motivi giustificativi della integrale compensazione tra le parti delle spese relative ai riuniti giudizi.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio (Sezione Seconda ter) pronunciando sui ricorsi indicati in epigrafe:

I. Dispone la riunione degli stessi gravami.

Rigetta entrambi i ricorsi.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 9 maggio 2002 con l’intervento dei magistrati

Gianni LEVA Presidente

Paolo RESTAINO Consigliere Estensore

Roberto CAPUZZI Consigliere

Depositata in segreteria il 9 ottobre 2002.