TAR LIGURIA, SEZ. II - Sentenza 7 giugno 2002 n. 638 - Pres. Arosio, Est. Prosperi - Ditta Sanitel (Avv.ti Sommovigo e Rubino) c. Comune di Sanremo (Avv.ti Fadda, Borea e Vota) e Cooperativa Sociale Universiis a r.l. (Avv.ti Ferrari e De Pauli) – (respinge).

1. Giustizia amministrativa – Procedimenti speciali – Ex art. 4 della L. 205/2000 – Disciplina prevista da quest’ultima norma ed in particolare dimezzamento dei termini processuali – Inapplicabilità alle gare di appalto relative a servizi che non comportano rapporti giuridici di qualche natura con gli utenti.

2. Contratti della P.A. – Offerte anomale – Verifica – In presenza di sole due offerte presentate – Possibilità – In presenza di una sola offerta – Impossibilità.

3. Contratti della P.A. – Offerte anomale – Verifica – Incarico ad un consulente esterno alla P.A. di procedere alla verifica – Nel caso in cui i risultati di tale verifica poi siano stati fatti propri dalla P.A. appaltante – Legittimità.

4. Comune e Provincia – Dirigenti – Presidenza della gare di appalto ed adozione del provvedimento di aggiudicazione – Legittimità ex art. 107, comma 2, del D.Lgs. n. 267/00.

1. Non è applicabile l’art. 4 della L. 205/00 ed in particolare il dimezzamento dei termini processuali nel caso di controversia relativa ad una procedura di aggiudicazione di un servizio da prestarsi da parte di un privato nei confronti di un’amministrazione pubblica, senza che il primo abbia rapporti giuridici di qualche natura con gli utenti, atteso che tale controversia non è assimilabile a quelle  relative a gare per l’affidamento di un pubblico servizio, caratterizzato dalla surrogazione di un terzo in luogo del committente pubblico (nella specie si trattava della gara per l’affidamento del servizio triennale di assistenza infermieristica, socio-assistenziale e riabilitativa presso una casa di cura).

2. Legittimamente, in presenza di due sole offerte in gara, l’Amministrazione appaltante sottopone a verifica di anomalia le offerte stesse, atteso che l’art. 25 del D.Lgs. 17 marzo 1995 n. 157 ha introdotto per gli appalti pubblici di servizi un meccanismo generalizzato di verifica della congruità del prezzo offerto; tale meccanismo non potrà invece essere applicato ove sia stata prodotta una sola offerta al ribasso (1), ma ciò solo per l’impossibilità di applicarlo, non potendosi formare una media.

3. Legittimamente l’Amministrazione appaltante incarica un consulente esterno per verificare l’eventuale anomalia delle offerte presentate in gara, ove risulti che tale consulenza costituisca una mera attività consultiva senza alcun rilievo esterno o comunque formale e comunque le conclusioni del consulente esterno siano state recepite o meglio fatte proprie dall’Amministrazione, la quale è anche pienamente libera di disattenderle.

4. Il dirigente responsabile è competente a presiedere la commissione di una gara d’appalto e ad aggiudicare l’appalto, atteso che l’art. 107, comma 2°, del D. Lgs. n. 267/00, demanda ai dirigenti competenti l’adozione di tutti i provvedimenti che impegnano l’Amministrazione verso l’esterno che non attengano all’indirizzo politico-amministrativo dell’ente di appartenenza (2).

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(1) T.A.R. Piemonte, Sez. II, 1 ottobre 1997, n. 483.

(2) Sulla competenza dei dirigenti degli EE.LL. a presiedere le gare d’appalto v. in questa Rivista Internet da ult. CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – Sentenza 15 novembre 2001 n. 5833 e TAR LOMBARDIA-MILANO, SEZ. III - Sentenza 9 maggio 2001 n. 3739.

per l'annullamento

delle determinazioni dirigenziali n.1728 del 18.10.01 e n.1765 del 25.10.01; delle perizie del dr. Delaude del 10.10.01 e 25.10.01; del provvedimento n.551 del 26.9.01; del verbale di gara del 14.9.01; della nota prot.n.43118 del 25.10.01 e dell’approvazione dell’aggiudicazione eventualmente intervenuta e del conseguente contratto;

(omissis)

ESPOSIZIONE DEL FATTO

 Con ricorso notificato il 28 dicembre 2001 la Ditta Sanitel impugnava, chiedendone l’annullamento, gli atti indicati in epigrafe con i quali il Comune di Sanremo aveva aggiudicato all’attuale controinteressata Cooperativa Sociale Universiis la licitazione privata relativa all’affidamento del servizio triennale di assistenza infermieristica, socio-assistenziale e riabilitativa presso “Casa Serena” di Poggio.

 Premesso in fatto che la gara aveva visto due sole concorrenti, che la propria offerta era stata sottoposta alla verifica di anomalia, che tale verifica era stata esperita sulla base di una consulenza privata, e che la verifica aveva avuto esito sfavorevole con la conseguente aggiudicazione alla controinteressata ora impugnata, la Ditta Sanitel deduceva le seguenti censure:

1.Violazione e falsa applicazione dell’art.25 D. Lgs. 157/95. Illogicità. La verifica di anomalia mediante, tra l’altro, il meccanismo di cui all’art.25 co.3° D.Lgs. 157/95 è illegittima, perché esperita in presenza di due sole offerte e dunque in assenza di un congruo numero di imprese partecipanti che consenta di stabilire una media ancorata al reale costo del servizio oggetto d’appalto, con assurde ed illogiche conseguenze.

2.Violazione del principio del contraddittorio sostanziale e difetto di istruttoria. Il procedimento di verifica, svoltosi in più fasi a fini integrativi, è stato portato a compimento sulla base di due perizie dal dott. M. Delaude, consulente privato del Comune di Sanremo, delle quali la ricorrente è stata portata a conoscenza soltanto dopo l’adozione del provvedimento di esclusione della propria offerta e dopo l’aggiudicazione dell’appalto alla Cooperativa Universiis, senza comunque l’esame di una seconda relazione esplicativa sulle caratteristiche dell’offerta. Se ciò non fosse avvenuto la Sanitel avrebbe dato una migliore specificazione della propria offerta, in specie riguardo al costo del lavoro: dunque l’assenza di un contraddittorio sostanziale non ha permesso alla ricorrente di partecipare all’istruttoria del procedimento.

3.Contraddittorietà estrinseca. Violazione del bando di gara, della par condicio dei concorrenti, del principio della precostituzione della commissione di gara e del principio di imparzialità. La gara d’appalto è stata presieduta dal Dirigente del Servizio del Settore Sicurezza Sociale, mentre la verifica dell’anomalia è stata svolta da consulente esterno, spogliando così la commissione di gara dei suoi poteri senza alcuna previsione di bando in proposito.

4.Difetto di istruttoria e di motivazione. Illogicità e contraddittorietà manifesta. Falsa applicazione degli artt.2070 e 2077 cod. civ. Violazione del bando di gara. La dichiarazione di anomalia è illogica ed immotivata, visto che rinvia alla mancata applicazione del personale della Sanitel del c.c.n.l. del personale delle case di cura private in luogo di quello delle cooperative sociali, giungendo così a fissare la congruità dell’offerta ad un costo addirittura superiore a quello stabilito dal capitolato. In primo luogo erra il perito nel ritenere applicabile il c.c.n.l. delle case di cura private: l’applicazione del contratto collettivo si determina secondo l’attività effettivamente esercitata dall’imprenditore, il servizio da fornire è l’erogazione di servizi integrati di assistenza domiciliare in strutture altrui e comunque il trattamento economico dei dipendenti appare congruo, considerando che non si sarebbe in ogni caso modificato quello in essere con il personale presente con il precedente appalto, personale dipendente da cooperativa. In secondo luogo è illogico il rilievo secondo cui non si potesse fare ricorso a collaboratori coordinati o continuativi, visto che nel precedente appalto già erano attivi nell’assistenza lavoratori autonomi; una simile interpretazione limiterebbe la partecipazione alla gara impedendo i ribassi e comunque la stessa considerazione si scontra con la congruità del trattamento economico erogato.

5.Invalidità delle determinazioni dirigenziali impugnate nella parte in cui statuiscono l’aggiudicazione dell’appalto alla Cooperativa Sociale Universiis.

a.Invalidità derivata.

b.In via subordinata: invalidità propria.

b.1 Violazione dell’art.1 L. 327/00. Sviamento di potere. In ogni caso l’offerta economica di Universiis non è adeguata al costo del lavoro orario del settore cooperativistico e quindi andava anch’essa sottoposta a verifica di anomalia.

b.2 Violazione del principio di buon andamento dell’azione amministrativa di cui all’art.97 Cost. Incompetenza. Il dr. Panetta è stato deputato sia alla valutazione tecnica delle offerte, sia all’aggiudicazione dell’appalto.

 La ricorrente concludeva per l’accoglimento del ricorso con vittoria di spese.

 Si costituivano in giudizio la controinteressata ed il Comune di Sanremo, sostenendo l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso e chiedendone il rigetto.

 Con ordinanza 72 del 24 gennaio 2002 questo Tribunale respingeva l’istanza di sospensione cautelare proposta dalla ricorrente.

 Alla odierna udienza pubblica la causa è passata in decisione.

MOTIVI DELLA DECISIONE

 Preliminarmente il Collegio rileva di non dover prendere in considerazione la memoria depositata dalla ditta Sanitel il 3 maggio 2002, perché depositata oltre i termini di cui all’art.23 co.4° L. 1034/71 senza adesione delle parti resistenti.

 La causa in esame verte su di una procedura di aggiudicazione di un servizio da prestarsi da parte di un privato nei confronti di un’amministrazione pubblica, senza che il primo abbia rapporti giuridici di qualche natura con gli utenti: dunque nulla a che vedere con l’affidamento di un pubblico servizio, caratterizzato dalla surrogazione di un terzo in luogo del committente pubblico.

 Ciò detto, non appare perciò applicabile al caso di specie l’art.4 della L. 205/00 ed in particolare il dimezzamento dei termini processuali.

 Si può prescindere dalle eccezioni pregiudiziali sollevate dalla controinteressata, poiché il ricorso appare infondato nel merito.

 Con il primo motivo la ditta Sanitel si duole che la propria offerta sia stata sottoposta a verifica di anomalia, pur in presenza di sole due offerte in gara e quindi nell’impossibilità di stabilire una media ancorata al reale costo del servizio.

 L’art.25 del D. Lgs. 17 marzo 1995 n.157 ha introdotto per gli appalti pubblici di servizi un meccanismo di verifica della congruità del prezzo offerto che si deve ritenere meccanismo generalizzato; l’assoggettamento alla verifica descritta ai commi 1 e 2 dello stesso articolo di tutte le offerte che presentano una percentuale di ribasso che superi di un quinto la media aritmetica dei ribassi delle offerte ammesse, calcolata senza tener conto delle offerte in aumento, introduce infatti un sistema di controllo della qualità delle prestazioni da fornire ai pubblici uffici e tende ad individuare il prezzo corretto secondo i criteri di mercato corrente: e ciò deve accadere anche in presenza di due sole offerte, poiché se un bando trova scarsa rispondenza, non vuol dire che non possano essere offerti alla P.A. prezzi del tutto al di fuori della fisiologia di settore.

 E’ logico che il meccanismo non potrà invece essere applicato ove sia stata prodotta una sola offerta al ribasso (T.A.R. Piemonte sez. II, 1 ottobre 1997, n. 483), ma ciò solo per l’impossibilità di applicarlo non potendosi formare una media.

 Con il secondo ed il terzo motivo la Sanitel censura il comportamento del Comune di Sanremo laddove lo stesso ha incaricato un consulente esterno per verificare l’eventuale anomalia dell’offerta della Sanitel, spogliando così la medesima P.A. dei propri compiti istituzionali e non informandone la ricorrente nelle more del procedimento, privandola così di partecipare all’effettiva istruttoria.

 I motivi sono infondati.

 In primo luogo il dr. Delaude ha svolto per il Comune di Sanremo una mera attività consultiva senza alcun rilievo esterno o comunque formale e le sue conclusioni sono state recepite o meglio fatte proprie dall’Amministrazione, la quale era anche pienamente libera di disattenderle; dunque è il Comune che ha escluso l’offerta della Sanitel e non il dr. Delaude. In secondo luogo il Comune non aveva alcun obbligo di coinvolgere la ricorrente in un contraddittorio con il Delaude, né quello di prendere in esame ulteriori spiegazioni, tra l’altro inviate venti giorni dopo.

 Con il quarto motivo la ricorrente si duole delle ragioni evocate per escludere l’offerta in quanto anomala: da un lato è incomprensibile non ritenere applicabile al caso di specie il c.c.n.l. delle cooperative invece di quello delle case di cura private e dall’altro la P.A. invoca motivi illogici nel considerare non avviabili alla soddisfazione delle prestazioni richieste collaboratori parasubordinati e lavoratori autonomi e non lavoratori dipendenti.

 Il motivo è inammissibile.

 Le determinazioni dirigenziali nn.1728 e 1765 rispettivamente del 18 e del 25 ottobre 2001, nel ritenere l’anomalia dell’offerta della ditta Sanitel, invocano altre ragioni che le censure della ricorrente ignorano del tutto: nell’atto n.1728 si afferma che le giustificazioni non fanno alcun riferimento agli altri costi a carico della Sanitel, oltre a quelli del personale, quali spese amministrative, costi assicurativi, spese generali, non indicano una percentuale di utile e specificano il costo della sicurezza in via del tutto generica; inoltre nell’atto n.1765 il Comune indica le somme individuate per le prestazioni a titolo di collaborazione coordinata e continuativa assolutamente basse ed inferiori al lordo di quanto percepibile a titolo di rapporto di lavoro subordinato così come indicato nella perizia.

 Dette ragioni del Comune non sono minimamente contestate nel ricorso e dunque un accoglimento delle censure proposte non porterebbe alcuna utilità alla ricorrente, sorreggendosi autonomamente il provvedimento di esclusione.

 Altresì inammissibile è il quinto motivo, con il quale la Sanitel lamenta la mancata sottoposizione a verifica di anomalia anche dell’offerta della controinteressata.

 Viene infatti sostanzialmente censurata la base d’asta posta dalla legge di gara che non è stata, dal canto suo, oggetto di impugnazione.

 Manifestamente infondato appare il sesto ed ultimo motivo sull’incompetenza del dr. Panetta a presiedere la commissione di gara e ad aggiudicare l’appalto.

 Il dr. Panetta è il dirigente responsabile del settore sicurezza sociale del Comune di Sanremo ed ha agito in quanto tale, forte delle previsioni in materia, ultime quelle dell’art.107 co.2° della D. Lgs. n.267/00, che demandano ai dirigenti competenti l’adozione di tutti i provvedimenti che impegnano l’Amministrazione verso l’esterno che non attengano all’indirizzo politico – amministrativo dell’ente di appartenenza.

 Per le suesposte considerazioni il ricorso deve essere respinto.

 Spese come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Liguria, sez.2^, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.

Condanna la ditta Sanitel al pagamento delle spese di giudizio determinate in complessivi €.3000 (tremila) da liquidarsi per metà a favore della controinteressata e per metà a favore del Comune.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dalla Autorità Amministrativa.

Così deciso in Genova nella Camera di Consiglio del 9 maggio 2002 .

Mario AROSIO - Presidente

Raffaele PROSPERI - Consigliere, estensore

Depositato in Segreteria il  7 giugno 2002.