TAR LOMBARDIA-BRESCIA – Sentenza 20 luglio 2001 n. 610 – Pres. Mariuzzo, Est. Quadri -Ruzzenenti (Avv. M. Ballerini) c. Comune di Isorella (Avv. M. U. Bini) e Regione Lombardia (n.c.).

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(1) Cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 23 maggio 1994, n. 437.

(2) Cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 18 maggio 1998, n. 827; v. anche Cons. Stato, Ad.Plen., 8 maggio 1996, n. 2, secondo cui il piano regolatore prescinde dalle singole posizioni favorevoli o sfavorevoli dei proprietari delle aree nello stesso comprese, avendo la funzione esclusiva di predisporre un ordinato assetto del territorio comunale.

(3) Cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 1 settembre 1997 n. 937 e 18 maggio 1998 n. 827, secondo cui alla base della scelta legislativa afferente l’obbligo di astensione dei predetti soggetti non è la sfiducia sulla capacità del singolo consigliere di saper decidere anche contro il proprio personale interesse, ma piuttosto la convinzione che il soggetto, al quale è affidata la cura di un interesse pubblico, deve essere posto in condizione di operare senza condizionamenti di sorta. Pertanto, ogni qual volta la determinazione da assumere è in grado di riflettersi, positivamente o negativamente, sulla propria sfera giuridica, egli è obbligato ad astenersi, e la violazione di tale obbligo comporta l’invalidità della manifestazione di volontà che egli ha concorso a formare, a prescindere dai vantaggi o dagli svantaggi che ne ha ricevuto e dalla legittimità o illegittimità del procedimento seguito.L’astensione è infatti regola assoluta dettata al fine di assicurare agli utenti la trasparenza dell’azione amministrativa, indipendentemente dal concreto vantaggio che i singoli amministratori comunali abbiano potuto ricavare.

Ha aggiunto il TAR Lombardia che nella specie non potevano trovare applicazione - in forza del principio secondo cui tempus regit actum ed in forza del principio di irretroattività della legge, operante, salvo espresse disposizioni contrarie, ai sensi dell’art.11 disp.prel.c.c. - né l’art. 19 L.3.8.1999, n. 265, né l’art.78 T.U.E.L.18.8.2000, n. 267, norme non aventi efficacia retroattiva.

(4) Alla stregua del principio il TAR Lombardia, anche in considerazione del contenuto delle difese di parte resistente nonché delle dimensioni relativamente piccole del comune in questione, ha ritenuto non necessaria la prova specifica della situazione di interesse che imponeva l’astensione.

Ad opinione del Tribunale, infatti, «risponde ...senza dubbio ad una regola di comune esperienza la conoscenza che i cittadini appartenenti ad un comune di modeste dimensioni abbiano circa la proprietà in capo al sindaco o ad alcuni consiglieri comunali di aree poste nel territorio del comune stesso».

(5) Cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 1 settembre 1997 n.937 e 18 maggio 1998 n.827; v. anche Sez. IV, 15 luglio 1999 n.1237, secondo cui la sufficienza di una motivazione pur succinta allegata per giustificare la reiezione delle osservazioni mosse dai privati al piano regolatore generale presuppone che la reiezione stessa sia congrua rispetto agli elementi di fatto e di diritto posti alla base dell’osservazione e che si dimostri che si è tenuto presente l’apporto critico e collaborativo dei privati, in comparazione con gli interessi pubblici coinvolti.

Ha aggiunto il TAR Lombardia che la normativa che prevede la facoltà per i privati di presentare osservazioni al piano regolatore generale, ai sensi dell’ art. 9 L.1150/1942, deve ritenersi finalizzata a garantire la effettiva partecipazione degli stessi al procedimento di adozione del medesimo; tale partecipazione ha assunto valenza generale con l’emanazione della legge 7.8.1990, n. 241, il cui art. 10, inserito nel capo terzo afferente la partecipazione al procedimento amministrativo,  prevede la possibilità da parte dei destinatari e di coloro che sono intervenuti di prendere visione degli atti e di presentare memorie scritte e documenti, che l’amministrazione ha l’obbligo di valutare ove siano pertinenti all’oggetto del procedimento. 

Pertanto, la tutela effettiva e completa della partecipazione del privato al procedimento di adozione del piano regolatore deve essere garantita anche mediante il rispetto dell’obbligo di motivazione  della decisione afferente la reiezione delle osservazioni. Queste ultime, infatti, pur non essendo un vero e proprio mezzo di gravame, costituiscono comunque una forma di collaborazione partecipativa del privato, che determina il sopraggiungere in capo all’amministrazione comunale dell’obbligo di pronunciarsi sulle stesse, anche se con una succinta motivazione, dalla quale risulti che sono state esaminate ed i motivi della reiezione, obbligo che non è stato assolto nel caso di specie, ove la reiezione andava ad incidere sull’attività lavorativa effettuata dai ricorrenti.

Con ricorso notificato il 27.3.1998 e depositato il 10.4.1998, i ricorrenti impugnano le deliberazioni indicate in epigrafe, deducendo:

1) Violazione degli artt.290 T.U.L.C.P. 4.2.1915, n.148 e 279 T.U.L.P.C. 3.3.1934, n.383;

Il Sindaco arch. Comencini, nonché taluni consiglieri, Luigi Capelli, Luigi Tanfoglio e Sergio Ruzzenenti, avrebbero violato l’obbligo di astensione prescritto dalle norme succitate prendendo parte alle sedute consiliari e votando l’adozione e la riadozione del P.R.G. pur vantando interessi diretti propri o di stretti congiunti, essendo la sorella del Sindaco, i suddetti consiglieri Capelli e Tanfoglio, nonché il cons. Sergio Ruzzenenti e la propria consorte, proprietari di aree comprese nel P.R.G. le cui destinazioni sono state modificate in meglio dalle delibere impugnate.

2)  Violazione dell’art.2, lett.q, L.10.2.92, n.152;

Il comune avrebbe violato l’obbligo, previsto in sede di redazione di strumenti urbanistici generali e delle loro varianti, di affidamento ad un perito agronomo della redazione della strumentazione urbanistica attinente alla zona agricola.

3) Violazione dell’art.21 L.R.15.4.1975, n.51;

Terreni di proprietà dei ricorrenti, ricompresi nel vincolo cimiteriale, sarebbero stati azzonati come "F2 – verde pubblico", avendo così il comune ritenuto di poter recuperare aree standards collocandole nella zona cimiteriale.

4) Violazione degli artt.7 e ss. della L.17.8.1942, n.1150, dell’art.27 L.R.51/75 e dell’art.3 L.7.8.1990, n.241;

Alle puntuali osservazioni presentate dai ricorrenti le Amministrazioni interessate non avrebbero opposto alcuna benché minima motivazione a sostegno della decisione di respingerle.

Il ricorrente ha, infine, richiesto ordinarsi al comune di Isorella la produzione in giudizio dell’estratto autentico del P.d.F. e del P.R.G. riferito alle aree dei consiglieri e dei loro congiunti indicate nel ricorso.

Si è costituito il resistente comune, che ha eccepito preliminarmente l’inammissibilità del ricorso per omessa instaurazione del contraddittorio nei confronti dei consiglieri che si asserisce avrebbero violato l’obbligo di astensione nonché nei confronti di coloro che avrebbero goduto dell’asserito vantaggio dalla prescrizione di piano e che comunque ha chiesto la reiezione del gravame per infondatezza nel merito.

In data 1.6.2001 il ricorrente ha presentato memoria finale confermando le proprie conclusioni ed istanze istruttorie e precisando l’irrilevanza del mutamento della normativa afferente il conflitto d’interessi dei consiglieri comunali per il caso di specie, non essendo dotata di efficacia retroattiva.

In data 4.6.2001 l’Amministrazione resistente ha presentato memoria finale ribadendo l’inammissibilità del ricorso e chiedendone la reiezione per infondatezza nel merito, richiamando anche la succitata normativa sopravvenuta ed eccependo altresì il mancato assolvimento da parte del ricorrente del principio dell’onere della prova inerente l’asserito conflitto di interessi dei consiglieri comunali che, comunque, pur non avendo interessi personali e diretti in relazione alle sedute in questione, si sarebbero astenuti in sede di esame delle osservazioni sulle singole aree, facendo corretta applicazione dell’obbligo agli stessi imposto dalla normativa.

Alla pubblica udienza del 15.6.2001, il gravame è stato, quindi, trattenuto per la decisione.

Con il ricorso all’esame i ricorrenti impugnano le deliberazioni descritte in epigrafe afferenti la revisione del P.R.G. del comune di Isorella.

Deve preliminarmente respingersi l’eccezione pregiudiziale del comune sull’inammissibilità del presente gravame per mancata osservanza del principio del contraddittorio.

E’ opinione della giurisprudenza amministrativa che i consiglieri comunali dei quali si assume, in sede di ricorso giurisdizionale avverso la deliberazione consiliare, la violazione dell’obbligo di astensione, non siano da considerare controinteressati al ricorso, in quanto non sono portatori di interessi propri, personali e diretti, alla conservazione dell’atto.

Alla base della scelta legislativa afferente l’obbligo di astensione dei predetti soggetti non è la sfiducia sulla capacità del singolo consigliere di saper decidere anche contro il proprio personale interesse, ma piuttosto la convinzione che il soggetto, al quale è affidata la cura di un interesse pubblico, deve essere posto in condizione di operare senza condizionamenti di sorta. Pertanto, ogni qual volta la determinazione da assumere è in grado di riflettersi, positivamente o negativamente, sulla propria sfera giuridica, egli è obbligato ad astenersi, e la violazione di tale obbligo comporta l’invalidità della manifestazione di volontà che egli ha concorso a formare, a prescindere dai vantaggi o dagli svantaggi che ne ha ricevuto e dalla legittimità o illegittimità del procedimento seguito (Cons. St. IV, 23 maggio 1994, n.437).

L’astensione è infatti regola assoluta dettata al fine di assicurare agli utenti la trasparenza dell’azione amministrativa, indipendentemente dal concreto vantaggio che i singoli amministratori comunali abbiano potuto ricavare.

Neanche sono da ritenere controinteressati i proprietari delle singole aree ricomprese nelle disposizioni del P.R.G., in quanto l’interesse qualificato, che costituisce la premessa per la posizione di controinteressato, deve essere espressamente tutelato dal provvedimento e percepibile come un vantaggio da questo individualmente attribuito (Cons. St. IV, 18 maggio 1998, n. 827).

Il piano regolatore prescinde, infatti, dalle singole posizioni favorevoli o sfavorevoli dei proprietari delle aree nello stesso comprese, avendo la funzione esclusiva di predisporre un ordinato assetto del territorio comunale (Cons. St A.P., 8 maggio 1996, n. 2).

Passando all’esame del merito, il ricorso risulta fondato in relazione al primo ed al quarto motivo di doglianza, assorbenti degli altri.

In relazione al primo, viene denunciata la mancata osservanza degli artt. 290 T.U.L.C.P. 4.2.1915, n.148 e 279 T.U.L.P.C. 3.3.1934, n.383, inerente il dovere di astensione da parte dei consiglieri comunali relativo alla partecipazione e alla votazione nelle ipotesi di conflitto d’interessi degli stessi.

Occorre, in primo luogo, osservare che a nulla rileva, nel caso di specie, il mancato rispetto del principio dell’onere della prova da parte dei ricorrenti in relazione alla effettiva titolarità di alcune aree coinvolte dalle modifiche del P.R.G. del comune di Isorella in capo ad alcuni  consiglieri o loro stretti congiunti ed al sindaco. Dalle difese della parte resistente non è dato evincere, infatti, la non rispondenza al vero delle asserzioni inerenti i suddetti diritti di proprietà, bensì la mera mancata produzione di documentazione probatoria supportante i fatti. Il comune, inoltre, implicitamente ammette la sussistenza delle suddette posizioni di conflitto di interesse, affermando alla pagina 9 della memoria finale che "in sede di esame delle osservazioni quando l’esame si è incentrato su singole aree, gli amministratori comunali si sono astenuti, facendo corretta applicazione dell’obbligo agli stessi imposto dalla normativa".   

Pare, dunque, a questo collegio, anche in considerazione del contenuto delle difese di parte resistente nonché delle dimensioni relativamente piccole del comune di Isorella, che il principio del processo dispositivo con metodo acquisitivo, che caratterizza il giudizio amministrativo ed in base al quale il giudice deve porre a fondamento della decisione le prove proposte dalle parti, salva una eventuale integrazione istruttoria di ufficio, possa essere contemperato dalla facoltà attribuita al giudicante di porre a fondamento della decisione le nozioni di fatto che rientrano nella comune esperienza, senza bisogno di prova, ai sensi del secondo comma dell’art.115 c.p.c., norma a valenza generale applicabile anche al processo amministrativo. Risponde, infatti, senza dubbio ad una regola di comune esperienza la conoscenza che i cittadini appartenenti ad un comune di modeste dimensioni abbiano circa la proprietà in capo al sindaco o ad alcuni consiglieri comunali di  aree poste nel territorio del comune stesso.

I fatti di cui sopra evidenziano una situazione che avrebbe dovuto imporre l’astensione dal prendere parte alla seduta e alla votazione relative all’approvazione della variante al P.R.G. del sindaco arch. Comencini e dei consiglieri comunali Luigi Capelli, Luigi Tanfoglio e Sergio Ruzzenenti, in osservanza delle disposizioni degli artt. 290 T.U.L.P.C. n. 148/1915 e 279 T.U.L.P.C. n. 383/1934, norme vigenti all’epoca della proposizione del presente ricorso. Ed invero, per il principio di irretroattività della legge, operante, salvo espresse disposizioni contrarie, ai sensi dell’art.11 disp.prel.c.c. non ha rilevanza per la risoluzione di vertenze instaurate prima del mutamento normativo il sopravvenire di legislazione abrogativa della precedente. Non possono, dunque, trovare applicazione in relazione alla fattispecie in questione né l’art. 19 L.3.8.1999, n.265, né l’art.78 T.U.E.L.18.8.2000, n.267, norme non aventi efficacia retroattiva.

Sull’obbligo di astensione il collegio conferma l’orientamento della Sezione, rilevando come l’obbligo per i consiglieri comunali di astenersi dal prendere parte a deliberazioni alle quali possono essere direttamente interessati è regola assoluta che, in quanto dettata al fine di garantire la trasparenza e l’imparzialità dell’azione amministrativa, non ammette deroghe o eccezioni e ricorre ogni qualvolta l’affare trattato sia tale da suscitare un interesse proprio di un consigliere o di persona a lui legata da vincoli di parentela (Cons.St.V, 6 novembre 1983 n.813;IV, 20 settembre 1993 n.794; IV, 23 maggio 1994 n.437; IV, 12 dicembre 2000 n.6586).

Inoltre, è regola pacifica quella per cui la relazione di interesse privato con effetti vizianti sulla delibera va valutata a priori, non essendo necessario attendere di verificare se gli esiti provvedimentali abbiano apportato dirette migliorie alle posizioni giuridicamente incompatibili collegate al consigliere deliberante ( Cons. St. Sez.IV 13 ottobre 1983 n.713 e 23 maggio 1994 n.437).

E’ opinione ripetuta della giurisprudenza amministrativa che l’obbligo di astensione dei consiglieri comunali dal prendere parte a deliberazioni alle quali possono essere interessati interviene sol che esista un collegamento tra deliberazione e interesse del votante, pur quando la votazione non potrebbe avere altro apprezzabile esito e quand’anche tale scelta fosse in concreto la più utile ed opportuna per l’interesse pubblico ( da ultimo Cons. St. IV, 12 dicembre 2000 n.6586).

L’interesse personale presupposto dell’obbligo di astensione opera indipendentemente dal vantaggio effettivo che il consigliere abbia tratto dalla delibera e dal suo accertamento, in quanto è rilevabile da una situazione di carattere oggettivo che renda manifesta la possibilità di un conflitto di interessi. Invero, l’interesse del consigliere o di propri stretti congiunti alla delibera gli impone non solo l’obbligo di non votare, ma anche quello di astenersi dal partecipare alla deliberazione medesima.

Il Consiglio di Stato ha ribadito le suesposte argomentazioni proprio con riferimento alla delibera di adozione del piano regolatore assunta con la partecipazione di amministratori portatori di interessi personali, che, in quanto presa in conflitto di interessi, è illegittima, indipendentemente dalla dimostrazione concreta del fatto che l’atto sia stato emanato in considerazione dei particolari interessi e vantaggi ricevuti (Cons.St. IV, 1 settembre 1997 n.937 e 18 maggio 1998 n.827).

In relazione al quarto motivo di gravame, afferente la violazione degli artt.7 e ss. della L.17.8.1942, n.1150, dell’art.27 L.R.51/75 e dell’art.3 L.7.8.1990, n.241, i ricorrenti lamentano la mancanza di motivazione della delibera di respingimento delle osservazioni presentate dagli stessi nel corso dell’approvazione della variante al P.R.G.

In effetti, dall’esame della delibera comunale di esame delle osservazioni presentate dai ricorrenti non è dato evincere alcuna, seppur minima, motivazione specifica in merito alla reiezione delle stesse, essendosi il consiglio limitato alla elencazione delle singole osservazioni da accogliere integralmente, da accogliere parzialmente o da respingere ed alla votazione relativa alle medesime specificamente per ogni osservazione.

Per la Suprema giurisprudenza amministrativa, infatti, la reiezione delle osservazioni mosse dai privati al piano regolatore generale deve essere motivata. Inoltre, al fine di soddisfare il requisito della motivazione, la reiezione delle osservazioni mosse dai privati al piano regolatore generale deve almeno far riferimento al fatto che le osservazioni stesse contrastano con le linee portanti del piano. Si rileva, infine, che la sufficienza di una motivazione pur succinta allegata per giustificare la reiezione delle osservazioni mosse dai privati al piano regolatore generale presuppone che la reiezione stessa sia congrua rispetto agli elementi di fatto e di diritto posti alla base dell’osservazione e che si dimostri che si è tenuto presente l’apporto critico e collaborativo dei privati, in comparazione con gli interessi pubblici coinvolti. (Cons. St. Sez. IV, 15 luglio 1999 n.1237).

La normativa dispositiva della facoltà per i privati di presentare osservazioni al piano regolatore generale, ai sensi dell’ art. 9 L.1150/1942, deve ritenersi finalizzata a garantire la effettiva partecipazione degli stessi al procedimento di adozione del medesimo. Tale partecipazione ha assunto valenza generale con l’emanazione della legge 7.8.1990, n. 241, il cui art.10, inserito nel capo terzo afferente la partecipazione al procedimento amministrativo,  prevede la possibilità da parte dei destinatari e di coloro che sono intervenuti di prendere visione degli atti e di presentare memorie scritte e documenti, che l’amministrazione ha l’obbligo di valutare ove siano pertinenti all’oggetto del procedimento. 

Si ritiene in questa sede che la tutela effettiva e completa della partecipazione del privato al procedimento di adozione del piano regolatore debba essere garantita anche mediante il rispetto dell’obbligo di motivazione  della decisione afferente la reiezione delle osservazioni. Queste ultime, infatti, pur non essendo un vero e proprio mezzo di gravame, costituiscono comunque una forma di collaborazione partecipativa del privato, che determina il sopraggiungere in capo all’amministrazione comunale dell’obbligo di pronunciarsi sulle stesse, anche se con una succinta motivazione, dalla quale risulti che sono state esaminate ed i motivi della reiezione, obbligo che non è stato assolto nel caso di specie, ove la reiezione andava ad incidere sull’attività lavorativa effettuata dai ricorrenti.

Per le suesposte considerazioni il ricorso va accolto, ritenendosi gli atti impugnati illegittimi, i primi due per invalidità principale, gli altri per invalidità derivata. Per l’effetto, tali atti vanno annullati.

Gli ulteriori motivi di ricorso restano assorbiti.

Le spese di giudizio sono a carico della parte soccombente e possono essere liquidate in complessive lire 4.000.000, oltre ad oneri di legge.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia - Sezione staccata di Brescia - definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.

Condanna il Comune di Isorella a corrispondere le spese di giudizio a favore della parte ricorrente, che liquida in complessive lire 4.000.000 a titolo di spese, competenze ed onorari di difesa. 

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso, in Brescia, il 15.6.2001, dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, in Camera di Consiglio, con l'intervento dei Signori:

Francesco Mariuzzo Presidente

Sergio Conti Consigliere

Elena Quadri Referendario estensore

Depositata in data 20.07.2001.