TAR LOMBARDIA - BRESCIA - Sentenza 23 agosto 2001 n. 725 - Pres. F. Mariuzzo, Est. S. Conti - Agnoletto e c.ti (Avv.ti G. Rota, G. Rusconi e D. Bezzi) c. Azienda Mobilità e Trasporti Spa (AMT) di Verona (Avv.ti I. Cacciavillani, C. Cacciavillani e G. Maccagnani).

(1) Cfr. Corte del Lussemburgo 20 ottobre 1999, n. 81/98.

Ha osservato in particolare il TAR Lombardia che, sotto questo peculiare aspetto, l’innovativa possibilità di definizione immediata del merito del ricorso appare misura riassumibile nel menzionato quadro normativo europeo, quale strumento di sollecita definizione non soltanto d’istanze cautelari, ma dello stesso merito del ricorso, che appare anzi risultato più marcatamente satisfattivo delle esigenze delle parti in causa e, in particolare, di quelle dell’Amministrazione appaltante a conseguire il definitivo chiarimento dell’insorta controversia ed a dare ulteriore e legittimo impulso all’intrapresa azione amministrativa.

(2) Cfr., sul punto, T.A.R. Puglia-Bari, Sez. II,  10 maggio 1996, n. 253 e da ult. Cons. Stato, Sez. V, sent. 15 maggio 2001 n. 2711, in Giustizia amministrativa n. 7/8-2001, pag. 735 ss.; Sez. VI, 21 maggio 2001 n. 2781, ivi, pag. 733 ss. e T.A.R. Lazio, Sez. I bis, 9 maggio 2001 n. 3991, ivi, pag. 737 ss.

Alla stregua del principio nella specie il TAR Lombardia ha ritenuta illegittima l’esclusione della ricorrente, avvenuta in considerazione del fatto che, in sede di prequalificazione, la domanda di partecipazione, inviata via fax entro il previsto termine, era risultata priva di parte della prescritta documentazione, non essendo stata riconosciuta alcuna efficacia sanante, da parte della stazione appaltante, alla circostanza della riscontrata completezza documentale del contestuale invio a mezzo di plico raccomandato;

Ha osservato il TAR Lombardia che, in base al bando di gara, le domande - a pena di esclusione – avrebbero dovuto essere presentate entro le ore 13.00 del giorno 8.2.2001, a tal fine dovendo far fede esclusivamente il timbro apposto dall’Ufficio protocollo dell’Ente aggiudicatore, consentendosi, in alternativa agli altri mezzi di consegna indicati (racc. A.R., postacelere, a mani), anche l’utilizzo del servizio telefax; esclusivamente per tale fattispecie, il bando prescrive l’onere di farsi luogo all’integrale conferma della domanda, mediante l’invio, prima della scadenza del termine, della medesima a mezzo di plico raccomandato.

La ratio di siffatta prescrizione - ad avviso del TAR - deve farsi risalire alla volontà della stazione appaltante di predisporre ex ante uno strumento di controllo, volto a prevenire possibili malfunzionamenti del mezzo di trasmissione attraverso la linea telefonica.

Ora, un’interpretazione non formalistica avrebbe dovuto indurre la stazione appaltante a non escludere la ricorrente, che risultava aver rispettato comunque il termine di invio della domanda e delle relativa documentazione a mezzo telefax e la conferma entro il termine perentorio stabilito dal bando.

per l'annullamento,

previa adozione di misura cautelare, del verbale di prequalificazione 24.5.2001, di estromissione definitiva dalla gara d'appalto per direzione lavori per la realizzazione della metropolitana, ed atti connessi;

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di:

Udito il relatore Cons. SERGIO CONTI e, uditi, altresì, i difensori delle parti;

Visto l’art. 9 della L. 21.7.2000, n. 205;

Rilevato:

che i difensori delle parti sono stati resi edotti della possibilità di definizione immediata del presente giudizio in base a quanto stabilito dalla norma sopra richiamata;

che il difensore della resistente ha dato atto a verbale che quest’ultimo non intende proporre regolamento di competenza davanti al Consiglio di Stato;

Ritenuto:

che l’adozione da parte del Collegio del modello di sentenza con motivazione abbreviata previsto dal ricordato art. 9 trae fondamento dal rilievo che, trattandosi nella specie di gara concorrentemente disciplinata dal diritto comunitario, trova applicazione al riguardo l’art. 2 della direttiva generale ricorsi 21.12.1989, n. 665, che fa obbligo al Giudice amministrativo di adottare ogni più sollecita misura idonea ad emendare la procedura di gara e ad evitare che il decorso del tempo renda successivamente attingibile solo il diverso e subordinato rimedio del risarcimento del danno (cfr. Corte del Lussemburgo 20.10.1999, n.81/98);

che sotto questo peculiare aspetto l’innovativa possibilità di definizione immediata del merito del ricorso appare misura riassumibile nel menzionato quadro normativo europeo, quale strumento di sollecita definizione non soltanto d’istanze cautelari, ma dello stesso merito del ricorso, che appare anzi risultato più marcatamente satisfattivo delle esigenze delle parti in causa e, in particolare, di quelle del resistente Comune a conseguire il definitivo chiarimento dell’insorta controversia ed a dare ulteriore e legittimo impulso all’intrapresa azione amministrativa;

Considerato:

che – con l’impugnato verbale di prequalificazione – l’odierna ricorrente è stata estromessa in considerazione del fatto che la domanda di partecipazione, inviata via fax entro il previsto termine, risultava priva di parte della prescritta documentazione, senza che alcuna efficacia sanante potesse riconoscersi alla circostanza della riscontrata completezza documentale del contestuale invio a mezzo di plico raccomandato;

che, in base al bando di gara, le domande - a pena di esclusione – sarebbero dovute essere presentate entro le ore 13.00 del giorno 8.2.2001, a tal fine dovendo far fede esclusivamente il timbro apposto dall’Ufficio protocollo dell’Ente aggiudicatore, consentendosi, in alternativa agli altri mezzi di consegna indicati (racc. A.R., postacelere, a mani), anche l’utilizzo del servizio telefax;

che, esclusivamente per tale fattispecie, il bando prescrive l’onere di farsi luogo all’integrale conferma della domanda, mediante l’invio, prima della scadenza del termine, della medesima a mezzo di plico raccomandato;

che la ratio di siffatta prescrizione deve farsi risalire alla volontà della stazione appaltante di predisporre ex ante uno strumento di controllo, volto a prevenire possibili malfunzionamenti del mezzo di trasmissione attraverso la linea telefonica;

che nella fase di prequalificazione delle imprese, il criterio interpretativo delle indicazioni del bando di gara deve essere volto a favorire la più ampia partecipazione alla gara, dato che la funzione tipica di tale fase prodromica è di far conoscere all'Amministrazione la disponibilità del mercato, senza privarla del potere di selezione delle offerte nella successiva fase di gara;

che il principio posto dall’art. 16 del d.lgs. 17 marzo 1995 n. 157 –secondo cui le Amministrazioni invitano, se necessario, le ditte partecipanti a gare per l'aggiudicazione di contratti con la P.A. a fornire chiarimenti e ad integrare la carente documentazione presentata - deve essere qualificato non già come una mera facoltà o un potere eventuale, ma piuttosto come un ordinario modo di procedere, volto a far valere, entro certi limiti, e nel rispetto della par condicio dei concorrenti, la sostanza sulla forma, orientando l'azione amministrativa sulla concreta verifica dei requisiti di partecipazione e della capacità tecnica ed economica (cfr., sul punto, T.A.R. Puglia sez. II, Bari, 10 maggio 1996, n. 253);

che, alla stregua di tali considerazioni, un’interpretazione non formalistica avrebbe dovuto indurre la stazione appaltante a non escludere la ricorrente, che risultava aver rispettato comunque il termine di invio della domanda e delle relativa documentazione a mezzo telefax e la conferma entro il termine perentorio stabilito dal bando;

che appare, pertanto, fondato, in via assorbente, il primo motivo di ricorso;

che sussistono giusti motivi per addivenirsi all’integrale compensazione delle spese di giudizio fra le parti;

P.Q.M.

il Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia – Sezione di Brescia accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla l’atto di estromissione delle ricorrenti dalla fase di prequalificazione (verbale in data 24.5.2001).

Spese compensate.

La presente sentenza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

BRESCIA, 22 agosto 2001

Depositata il 23.8.2001.