TAR LOMBARDIA-BRESCIA - Ordinanza 6 aprile 2001 n. 288 - Pres. ed Est. Mariuzzo - Megabyte S.p.A. (Avv. A. Fioretti) c. ENEL.IT (Avv.ti S. D’Ercole, L. Medugno ed E. Codignola).

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(1) Come risulta dalla motivazione della sottoriportata ordinanza la clausola in questione è parsa violare il principio di proporzionalità stabilito dall'art. 14, 3° comma del D.Lgs. 24.7.1992, n. 358, poiché il fatturato da comprovare nel triennio era largamente superiore a quello posto a base d'asta (nella specie, pari a presumibili 6 miliardi) e non avendo comunque la stazione appaltante indicato a tal fine un numero di personal computer notebook ragionevolmente ragguaglialo alla fornitura.

Ad identica conclusione doveva pervenirsi, secondo il TAR Lombardia, anche nell’ipotesi in cui fosse stato nella specie ritenuto applicabile il D.Lgs. 17.3.1995, n. 158 sui settori esclusi, posto che in ogni caso sarebbe stato violato il principio generale posto a presidio della libera concorrenza, che impone di evitare indebiti requisiti volti a restringere, anziché ampliare, l'area del confronto fra le imprese partecipanti.

Come esattamente evidenziato nella nota di trasmissione dell’ordinanza in rassegna, il TAR Lombardia ha finto così per censurare l’operato di molte amministrazioni, le quali, al fine di aggirare il divieto di specificare marca e modello in tali appalti (ex art. 8 comma 6 D.L.vo 358/92), se non specificando "o equivalente", al fine di consentire la partecipazione delle sole primissime aziende a livello mondiale a tali gare, inseriscono quale requisito minimale per l'ammissione che il concorrente offra prodotti di aziende che nel triennio precedente abbiano prodotto un numero di articoli analoghi assolutamente sproporzionato e comunque non rapportato al numero dei prodotti da fornire ed all’importo della gara.

Va peraltro rilevato che il TAR Lombardia preliminarmente ha ritenuto sussistente nella specie la giurisdizione amministrativa, osservando che l'Enel.it S.p.A (la quale aveva indetto la gara) «è società maggioritariamente partecipata dall'Enel ed in quanto tale pare obbligata, quale componente della relativa holding, a dar corso alle identiche procedure d'evidenza pubblica, cui è tenuta la pubblica concessionaria».

per l'annullamento

previa adozione di misura cautelare, del bando di gara 22.01.01 per fornitura di materiale informatico ed atti connessi;

(omissis)

Rilevato:

che l'eccezione di tardività sollevata dalla resistente deve essere disattesa, in difetto di ogni specifica e puntuale prova della piena conoscenza del bando da parte di quest'ultima alla data della sua pubblicazione;

che l'eccepito difetto di giurisdizione non può essere, quanto meno allo stato, condiviso, posto che l'Enel.it S.p.A è società maggioritariamente partecipata dall'Enel ed in quanto tale pare obbligata, quale componente della relativa holding, a dar corso alle identiche procedure d'evidenza pubblica, cui è tenuta la pubblica concessionaria:

Considerato:

che nel bando di gara in questa sede impugnato, avente ad oggetto la fornitura di 1500 personal computer notebook, è stato prescritto che, ai fini della partecipazione, ciascuna impresa documenti di aver prodotto negli ultimi 3 anni almeno 500.000 computer dello stesso tipo richiesto;

che detta prescrizione pare in violazione del principio di proporzionalità stabilito dall'art. 14, 3° comma del D.Lgs. 24.7.1992, n. 358, poiché il fatturato da comprovare nel triennio è largamente superiore a quello posto a base d'asta, pari a presumibili 6 miliardi;

che la suddetta norma del bando sembra conseguentemente illegittima, non avendo la stazione appaltante indicato al fine perseguito un numero di personal computer notebook ragionevolmente ragguaglialo alla fornitura;

che identica conclusione dovrebbe essere assunta anche se, nella vicenda all'esame, tornasse applicabile il D.Lgs. 17.3.1995, n. 158 sui settori esclusi, posto che sarebbe stato nella specie violato il principio generale posto a presidio della libera concorrenza, che impone di evitare indebiti requisiti volti a restringere, anziché ampliare, l'area del confronto fra le imprese partecipanti;

che resta espressamente salva la potestà della resistente di stabilire il suddetto requisito nel rispetto della norma sopra richiamata;

Visto l'art 21, ottavo comma, della Legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come introdotto dall'ari. 3 della Legge 21.7.2000, n, 205;

P.Q.M.

accoglie la suindicata domanda incidentale di sospensione, ammettendo l'istante, con riserva, a partecipare alla gara in questione.

La presente ordinanza sarà eseguita dall'Enel.it S.p.A ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale, che provvederà a darne comunicazione alle parti.

BRESCIA, 6 aprile 2001.