TAR LOMBARDIA-BRESCIA – Sentenza 20 gennaio 2001 n. 7 – Pres. ff. Conti, Est. Farina - Ghezzi Ugo S.p.A. (Avv.ti Cugurra, Vasta e Pontiroli) c. Comunità Montana della Valle Camonica (Avv. Onori).

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(1) Cfr. Cons. Stato, Sez. V, 22 ottobre 1992, n. 1057; T.A.R. Lombardia-Milano, Sez. III, 17 luglio 1997 n. 1279 e 24 luglio 1996 n. 1225; T.A.R. Emilia Romagna – Bologna, Sez. II, 4 maggio 1999 n. 199.

Con bando di gara spedito alla G.U.C.E in data 31.3.2000 la Comunità Montana della Valle Camonica (da ora Comunità) procedeva all’indizione di una gara mediante procedura ristretta per l’affidamento dei lavori inerenti alla realizzazione delle opere di adduzione e distribuzione del gas metano nel tratto Breno-Edolo, per un importo a base d’asta di £.17.732.848.848.999, di cui £. 12.471.564.494 per lavori a misura e £.6.100.245.600 per lavori a corpo.

L’aggiudicazione sarebbe avvenuta secondo il criterio del prezzo più basso, determinato mediante offerta a prezzi unitari secondo le modalità di cui all’art.5 della L. n.14/73.

Quanto alle modalità di presentazione delle offerte, il bando di gara, al Capo II, prescriveva che le ditte partecipanti avrebbero dovuto inserire nella ‘busta esterna – plico di invio’ : una busta (individuata col n.1) chiusa e sigillata, contenente l’offerta economica, una seconda busta (individuata col n.2), parimenti chiusa e sigillata, contenente la documentazione per la verifica analisi prezzi (nella specie la documentazione giustificativa a corredo dell’offerta prescritta alla lettera s) del capo I).

Sempre all’interno della busta esterna, in aggiunta alla documentazione amministrativa di cui al punto d) del Capo II, veniva prescritto l’inserimento (punto n.8) delle schede di analisi dei prezzi indicati nella Tabella allegata sub lett. A).

Le schede di cui al citato punto n.8 avrebbero dovuto rendere note le voci di prezzo ivi elencate, nella misura offerta dalle ditte partecipanti, e avrebbero rappresentato non meno del 75% dell’importo complessivo posto a base dell’appalto, al netto degli oneri per i piani di sicurezza.

Come ribadito anche al punto s) : "Verifica delle offerte anomale", del capo I del bando : "Clausole e specificazioni sui lavori e sulle modalità di partecipazione alla gara", le schede di analisi, debitamente compilate per ciascun prezzo, avrebbero dovuto essere restituite ed incluse, insieme alla documentazione amministrativa, nella busta esterna (plico di invio).

La ditta ricorrente partecipava alla gara, presentando la propria offerta, inserendo, tuttavia, la scheda dei prezzi nella busta n.2, contenente la documentazione giustificativa.

In esito alla seduta di gara del 27.9.2000, la Stazione appaltante provvedeva, con nota del 2.10.2000, ad escludere la ricorrente dalla gara in quanto " l’offerta formulata da codesta ditta concorrente in forma singola alla gara del 27 settembre 2000,…è stata esclusa dopo l’apertura del plico di invio, ai sensi dell’art.4, lettera b) n.10 della lettera di invito per la seguente motivazione: mancata presenza delle schede di analisi prezzi nella busta esterna (plico di invio) in violazione delle prescrizioni di cui al Capo I , lettera s e Capo II lettera d, n.8 della lettera di invito".

Avverso il provvedimento di esclusione dalla gara, nonché avverso le prescrizioni del bando disciplinanti le modalità di presentazione delle offerte la ditta Ghezzi Ugo S.p.A., proponeva il ricorso in oggetto, chiedendo l’annullamento dei provvedimenti impugnati, previa loro sospensione cautelare.

A sostegno della richiesta di annullamento la difesa istante, con unico articolato motivo di ricorso, denunciava l’illegittimità delle prescrizioni della lettera di invito per violazione del principio di segretezza dell’offerta, nonché, in via derivata, del provvedimento di esclusione.

Richiamate le prescrizioni del bando di gara, la difesa istante rilevava che, nel caso della licitazione privata, tenendo presenti le fasi in cui si articola, di norma, la procedura di gara, si ha una prima fase, nella quale si procede alla verifica della completezza della documentazione amministrativa, durante la quale la busta contenente l’offerta economica deve rimanere rigorosamente sigillata, allo scopo di assicurare una verifica imparziale della documentazione.

Nella seconda fase, si procede all’apertura della busta contenente l’offerta economica ed alla formulazione della graduatoria.

Infine, prima dell’aggiudicazione definitiva, si procede all’eventuale fase di verifica delle sole offerte ricadenti oltre la soglia di anomalia.

Nel caso della licitazione bandita dalla Comunità, le clausole della lettera di invito, in particolare laddove prescrivono che le schede analisi dei prezzi siano inserite nella busta esterna contenente la documentazione amministrativa necessaria per partecipare alla gara, risulterebbero palesemente illegittime per violazione dei principi generali di segretezza dell’offerta, di imparzialità, trasparenza e par condicio fra i concorrenti.

Infatti, attraverso la lettura della scheda dei prezzi, contenente la percentuale di ribasso applicata dall’impresa alle singole voci di prezzo e riferita complessivamente a non meno del 75% dell’importo a base d’asta, è possibile ricavare con sufficiente approssimazione la percentuale di ribasso praticata dall’impresa.

Poiché tale dato, in base alle prescrizioni del bando, risulta conoscibile sin dal momento dell’apertura della busta esterna – plico d’invio, ne deriva che, prima ancora di conoscere l’offerta economica (che deve restare segreta sino alla fase successiva), è possibile conoscere, con un margine di approssimazione vicinissimo alla realtà, la percentuale di ribasso praticata dalla ditta offerente.

Le clausole del bando, prescriventi le modalità di confezionamento del plico di invio dell’offerta, appaiono, pertanto, illegittime, determinando, in via derivata anche l’illegittimità del provvedimento di esclusione, disposto nei riguardi della ricorrente proprio per non aver rispettato le prescrizioni relative alla presentazione della scheda prezzi (inserita nella busta n.2, anziché nel plico d’invio).

L’Amministrazione intimata, costituitasi in giudizio, eccepiva preliminarmente la mancata notifica del ricorso alle altre ditte partecipanti alla gara, in qualità di soggetti controinteressati all’annullamento delle prescrizioni del bando.

Nel merito, la difesa della Comunità sosteneva l’assoluta legittimità delle prescrizioni del bando di gara e della disposta esclusione della ricorrente, dovuta alla palese inosservanza delle stesse.

Con ordinanza n.702 del 10 novembre 2000 il Tribunale disponeva l’accoglimento dell’istanza cautelare formulata dalla difesa ricorrente, fissando, al contempo, in applicazione dell’art. 23 bis della L.1034/71, così come introdotto dall’art.4 della L.205/2000, l’udienza per la trattazione della causa nel merito.

All’udienza del 22 dicembre 2000 il ricorso veniva trattenuto in decisione.

Con il ricorso in esame e per i motivi riportati in fatto, l’odierna ricorrente censura il provvedimento di esclusione dalla gara di affidamento dell’appalto per i lavori di metanizzazione dell’alta e media Val Camonica, disposto dalla Stazione appaltante in ragione della violazione delle prescrizioni della lettera di invito relative alle modalità di predisposizione del plico contenente l’offerta economica e l’ulteriore documentazione richiesta, nonché le prescrizioni della lettera di invito, dalla cui applicazione è derivato il provvedimento di esclusione.

Preliminarmente, deve essere disattesa l’eccezione di inammissibilità formulata dalla difesa della Comunità, in relazione alla mancata notifica del ricorso alle altre ditte partecipanti alla gara, in qualità di soggetti controinteressati all’annullamento degli atti impugnati.

Le imprese partecipanti alla gara, nella fase antecedente l’aggiudicazione, non sono, infatti, identificabili quali soggetti controinteressati nel ricorso proposto avverso le clausole del bando in cui vengono determinati i requisiti di partecipazione alla procedura selettiva : la mera partecipazione alla gara, infatti, non attribuisce al soggetto alcuna posizione ex se tutelabile, tenuto conto dell’incertezza dell’esito della selezione, non essendo titolare di alcuna posizione di vantaggio che verrebbe pregiudicata in caso di annullamento (cfr. C.d.S. Sez.V 22.10.1992, n.1057; T.A.R. Lombardia Sez.III Mi 17.7.1997 n.1279 e 24.7.1996 n.1225; T.A.R. Emilia Romagna Sez. II Bo 4.5.1999 n.199).

Nel merito, come anticipato in sede cautelare, il ricorso appare fondato e meritevole di accoglimento.

Dall’esame della lettera di partecipazione alla gara, in particolare delle prescrizioni relative alle formalità da osservare, pena esclusione dalla gara, per la presentazione dell’offerta, emerge evidente la loro illegittimità per violazione degli invocati principi di segretezza delle offerte e di par condicio fra i concorrenti.

Come sottolineato dalla difesa della ricorrente, la lettera di invito prevedeva l’inserimento delle schede di analisi prezzi (corrispondenti al 75% dei prezzi oggetto dell’offerta economica) nel plico di invio, cd. busta esterna, ovverosia nella busta contenente a sua volta la busta, chiusa e sigillata, contenete l’offerta economica –busta n.1-, la busta contenente la documentazione giustificativa dell’offerta in caso di anomalia –busta n.2- e tutta la documentazione amministrativa richiesta dal Capo II del bando, fra cui, appunto, al n.8 le schede di analisi dei prezzi.

Il mancato rispetto di tale modalità sarebbe stato sanzionato con l’esclusione della dita dalla gara.

E’, pertanto, evidente che il contenuto della scheda dei prezzi sarebbe stato reso conoscibile al momento dell’apertura del plico di invio, in una fase della gara nella quale doveva essere accertata la correttezza della documentazione amministrativa relativa alla ditta partecipante.

Ciò in palese violazione del principio di trasparenza e di segretezza delle offerte, tenuto conto – come correttamente osservato dalla difesa ricorrente – del fatto che attraverso le schede di analisi dei prezzi, riferiti a non meno del 75% dell’importo a base d’asta, sarebbe risultato conoscibile, con sufficiente approssimazione, sin dall’apertura del plico d’invio, il sostanziale contenuto della busta contenente l’offerta economica, esprimente il ribasso percentuale, ottenuto proprio dall’applicazione dei prezzi ivi indicati.

Appare, pertanto, evidente la violazione del principio di par condicio e di buon andamento dell’operato dell’amministrazione, la quale, in realtà, anticipa la sostanziale conoscenza dei contenuti dell’offerta ad una fase anteriore a quella dell’apertura delle busta contenente l’offerta segreta.

Sulla base delle considerazioni sin qui svolte e dell’accertata illegittimità della clausole della lettera di invito, è consequenziale l’illegittimità anche del provvedimento di esclusione assunto nei confronti della ditta ricorrente.

Il ricorso va, pertanto, accolto, con conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati.

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia - Sezione staccata di Brescia - definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.

Condanna l’Amministrazione resistente al pagamento delle spese di giudizio, liquidandole, anche con riferimento alla fase cautelare, in complessive £. 4.000.000.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso, in Brescia, il 22 dicembre 2000 dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, in Camera di Consiglio, con l'intervento dei Signori:

Sergio Conti -Presidente f.f.

Renato Righi -Consigliere

Alessandra Farina -Consigliere Rel. est.

Depositata in data 20.01.2001.