TAR LOMBARDIA-MILANO, SEZ. I - Ordinanza 22 febbraio 2002 n. 270 (in G.U. n. 24 del 19 giugno 2002) – Pres. Vacirca, Est. Cerioni - Farmacia Corvetto di Valdati Giuseppina e c. s.a.s. ed altri (Avv.ti Maienza , Conte, Viola e Budello) c. ASL Città di Milano (Avv. Avorio), Regione Lombardia (Avv.ti Colombo, Vivone e Santonocito), Associazione chimica farmaceutica lombarda (Avv.ti Cavallaro e Duchi), Ordine dei farmacisti di Milano e Lodi (Avv.ti Nicoloso e Clemente) ed altri (n.c.).

Il servizio pubblico svolto dalle farmacie è rivolto a soddisfare le esigenze degli utenti, i quali devono essere messi in condizione di potervi accedere senza eccessive difficoltà e con tempestività. La pianta organica delle farmacie ed il contingentamento di esse è funzionale a tale scopo perché, da un lato, consente agli utenti di avere ad una ragionevole distanza dal proprio domicilio il servizio farmaceutico e, dall'altro, consente alle farmacie di avere un teorico bacino d'utenza che garantisce un profitto economico pressoché sicuro, anche nell'ipotesi in cui l'ubicazione non sia favorevole.

della nota 30 aprile 2001, avente ad oggetto il calendario dei turni e ferie delle farmacie della città di Milano per l'anno 2001, nella parte in cui determina l'orario di apertura e chiusura e il periodo delle ferie delle farmacie ricorrenti.

Le ricorrenti impugnano il calendario fissato dalla ASL città di Milano per le farmacie e riferito all'anno 2001; ritenendo che le limitazioni di orario, turni e ferie, ivi previste, dettate dalla legge regionale n. 21 del 3 aprile 2000, siano illegittime, perchè in contrasto con gli artt. 3, 41, 32 e 97 della Costituzione. Resistono la ASL, la regione ed i controinteressati che reputano il ricorso infondato.

1. - A parere del Collegio la soluzione della questione di costituzionalità sollevata dalle ricorrenti è rilevante ai fini della decisione del ricorso, in quanto solo qualora le norme della legge regionale n. 21/2000 fossero giudicate incostituzionali il ricorso potrebbe essere accolto.

La vigenza di tale legge, della quale il calendario impugnato è atto esecutivo, ostacola, infatti, l'accoglimento del ricorso.

2. - La questione di costituzionalità della legge regionale n. 21/2000, in riferimento agli artt. 32, 41 e 97 della Costituzione non è manifestatamente infondata.

3. - Il servizio pubblico svolto dalle farmacie è rivolto a soddisfare le esigenze degli utenti, i quali devono essere messi in condizione di potervi accedere senza eccessive difficoltà e in molte occasioni con tempestività.

La pianta organica delle farmacie ed il contingentamento di esse è funzionale a tale scopo, perché da un lato consente agli utenti di avere ad una ragionevole distanza dal proprio domicilio il servizio farmaceutico, e dall'altro consente alle farmacie di avere un teorico bacino d'utenza che garantisce un profitto economico pressoché sicuro, anche nell'ipotesi in cui l'ubicazione non sia favorevole.

È evidente che in concreto non vi è alcuna certezza che gli utenti residenti in una determinata zona accedano alla farmacia prevista in pianta organica per quella zona.

Moltissimi sono i fattori che possono indurre gli utenti a scelte diverse. La pianta organica ed il contingentamento delle sedi farmaceutiche devono, dunque, essere visti in funzione del servizio pubblico espletato a tutela della salute dei cittadini e non già, o non solo, in funzione degli interessi economici dei farmacisti, con la conseguenza che ogni limitazione deve essere valutata in rapporto agli interessi dei cittadini utenti.

In tale prospettiva il contingentamento delle sedi, secondo il Collegio, è in armonia con il diritto "fondamentale" alla salute tutelato dall'art. 32 della Costituzione, mentre i limiti imposti all'assetto organizzativo delle farmacie, alle quali la legislazione regionale lombarda preclude di attuare orari più favorevoli all'utenza rispetto a quelli minimi, risultano di dubbia costituzionalità.

Non v'è dubbio, infatti, che un orario maggiore di quello imposto dalla legge faciliti l'accesso al servizio, nè esso può rappresentare un credibile motivo di sviamento della clientela, soprattutto quando la farmacia opera in situazioni disagiate, ma anche monopolistiche.

Le attuali limitazioni d'orario non sembrano a beneficio dell'utenza e, della sua salute; i turni, necessari per soddisfare una domanda dell'utenza in orari di chiusura delle farmacie, non sono imposti nell'interesse economico dei singoli farmacisti; d'altro canto la chiusura per ferie delle farmacie non avvantaggia sicuramente gli utenti, ma è relazionata al diritto al riposo del titolare della farmacia.

Tale disciplina tuttavia sembra non tenere conto di alcuni aspetti.

Infatti, la mobilità degli utenti investe anche il settore farmaceutico, soprattutto se si considera che l'offerta delle farmacie non è limitata ai soli farmaci dispensati dal S.S.N., ma è estesa a tutta una serie di prodotti collaterali, per cui se ancora può ritenersi privilegiata la vicinanza, in numerosi casi, la scelta della farmacia può essere dettata dalla maggiore efficienza, da una migliore organizzazione, dalla diversificazione dei prodotti, dalla pronta disponibilità di essi, etc.

Già ora questi fattori influenzano la clientela a parità di orari, indipendentemente dal bacino di riferimento.

Va inoltre considerato che negli ultimi anni l'assetto organizzativo delle farmacie è notevolmente mutato, per cui quelle limitazioni finalizzate al riposo del farmacista difficilmente hanno ancora ragione di esistere ove si consideri la presenza di più collaboratori nell'ambito di ogni singola farmacia che consente una turnazione interna ragionevole, come per qualsiasi altro esercizio commerciale.

In ogni caso una liberalizzazione degli orari potrebbe favorire una diversa organizzazione delle farmacie, con recupero anche di posti di lavoro.

La scelta degli orari e dei turni, fermo restando il minimo obbligatorio, consentirebbe al singolo farmacista, in relazione alle sue esigenze e alla sua organizzazione, la valutazione della convenienza economica, senza porre a rischio di sopravvivenza le c.d. sedi disagiate, le quali, proprio perchè tali, sono quelle più al riparo dalla concorrenza. In questo contesto una liberalizzazione degli orari accrescerebbe l'efficienza del servizio sanitario in conformità al richiesto buon andamento di cui all'art. 97.

L'assioma secondo cui il contingentamento comporta necessariamente una limitazione della concorrenza nel servizio farmaceutico non può ritenersi scontato.

Tali limiti, ritenuti essenziali dai resistenti al fine di garantire condizioni di parità per chi esercita il servizio farmaceutico, in realtà penalizzano gli utenti e l'iniziativa economica dei farmacisti, in una condizione di impossibile o ridotta espansione economica.

Se è ben vero che la domanda di farmaci dispensati dal S.S.N. può considerarsi anelastica, non altrettanto può dirsi per gli altri prodotti (compresi i farmaci alternativi) venduti nelle farmacie che sottintendono un percorso commerciale non diverso da quello di altri esercizi commerciali, e per il quale la farmacia può avvantaggiarsi da una maggiore libertà di orario e di organizzazione.

Al riguardo non può prescindersi dall'evoluzione normativa e dagli stili di vita sopravvenuti alla sentenza della Corte n. 447/1988.

Va sottolineato che dopo tale sentenza vi è stata una progressiva liberalizzazione dell'attività commerciale, degli orari e, in applicazione di normative comunitarie, una maggiore attenzione ai principi di concorrenza (v. decreti legislativi nn. 114/1998 e 287/1990), che non possono essere ignorati nel valutare la legittimità della legge regionale in esame.

Se è ben vero, come affermato nella sentenza n. 448/1988, che il contemperamento delle diverse tutele è rimesso alla discrezionalità del legislatore regionale, tuttavia non appare possibile omettere un esame della razionalità delle scelte effettuate in funzione di dette tutele, tanto più laddove alcune di esse (quali il diritto alle ferie, gli orari etc.) sembrano non costituire più un ostacolo insormontabile.

Alla luce di tali considerazioni appare non manifestatamente infondata la questione di legittimità costituzionale degli articoli 3, 4, 5, 6, 7 ed 8 della legge regionale n. 21 del 3 aprile 2000 in riferimento agli art. 32, 97 e 41 della Costituzione.

Il presente giudizio va, pertanto, sospeso, con conseguente invio degli atti alla Corte costituzionale.

Visto l'art. 23 della legge 11 marzo 1953 n. 87;

Dichiara rilevante e non manifestatamente infondata la questione di legittimità costituzionale degli artt. 3, 4, 5, 6, 7 ed 8 della legge regionale della Lombardia n. 21 del 3 aprile 2000, in relazione agli artt. 32, 97 e 41 della Costituzione;

Sospende il giudizio;

Trasmette gli atti alla Corte Costituzionale;

Dispone che la presente ordinanza sia notificata al presidente della giunta della Regione Lombardia ed alle parti;

Dispone che l'ordinanza medesima sia comunicata al Presidente del consiglio regionale della Regione Lombardia.

Così deciso nella camera di consiglio del 22 novembre 2001 collegio così composto:

Il Presidente: Vacirca

L'estensore: Cerioni

Depositata in cancelleria il 22 febbraio 2002.