TAR LOMBARDIA-MILANO, SEZ. III - Sentenza 11 dicembre 2000 n. 7702 – Pres. ed Est. Mariuzzo - PROMELIT S.p.A.(Avv.ti Carimati e Grella) c. Comune di Cernusco sul Naviglio (Avv.ti Guido e Cordini) e Telecom Italia S.p.A. (Avv.ti Bassani e Salvi).

(1) Nella sentenza in rassegna si fa riferimento all’orientamento della Corte di Cassazione, secondo cui l’accertamento di vizi della procedura ad evidenza pubblica non rileva direttamente sul rapporto contrattuale medio tempore sopravvenuto, la cui annullabilità resta disciplinata dalle norme di diritto comune (Cass. 8.5.1996, n. 4269; 28.3.1996, n. 2842; 21.2.1995, n. 1885; 7.4.1989, n. 1682; cfr. anche T.A.R Lombardia - Sez. III 29.11.1999, n. 4070; Sez. III 23.12.1999, n. 5049).

A tale prima argomentazione va necessariamente soggiunto, ad opinione del TAR Lombardia, che l’art. 33 del D.Lgs. 31.3.1998, n. 80, il quale ha attribuito al Giudice amministrativo la giurisdizione esclusiva in ordine alle sole procedure di affidamento di pubblici appalti, esprime l’implicita ma avvertita ratio di mantenere la giurisdizione sul contratto in capo all’Autorità giudiziaria ordinaria, involgendo esso rapporti paritetici fra le parti, una volta che sia venuta meno la preminente posizione dell’Amministrazione che caratterizza le procedure di evidenza pubblica, essenzialmente e tipicamente finalizzate al perseguimento del pubblico interesse. Il che, conseguentemente, significa che l’eventuale accoglimento del ricorso per ragioni di legittimità non può tradursi sotto alcun profilo in una concorrente declaratoria di nullità del rapporto contrattuale intercorso fra il Comune e la ditta dichiarata aggiudicataria, atteso che i vizi della procedura ad evidenza pubblica possono rappresentare la sola premessa per l’eventuale accertamento a favore della ricorrente del diritto al risarcimento del danno.

(2) Cons. Stato, Sez. IV, 14 marzo 1995, n. 167.

(3) T.A.R. Lombardia, Sez. III, 3 novembre 1998, n. 2510. Ha aggiunto il TAR nella motivazione della sentenza in rassegna che l’imposizione di inutili formalità è potenzialmente capace di tradursi in un danno per la stessa pubblica Amministrazione, sottraendo alla stessa, proprio in virtù di norme da questa tracciate, un corrispondente spazio per il potenziale dispiegarsi della libera concorrenza e dunque per l'individuazione della migliore offerta al prezzo più vantaggioso.

(4) Ha aggiunto il TAR Lombardia che la verifica disposta appare l’indispensabile strumento per la definizione della concorrente domanda di risarcimento del danno, la cui quantificazione non può certo essere effettuata in astratto, rimettendone se del caso la quantificazione alla P.A. resistente: quest’ultima, infatti, non può che essere espressione della effettiva e concreta lesione sofferta dalla ricorrente, per cui la sua liquidazione non potrà che essere diversa a seconda che la concorrente illegittimamente esclusa possa vantare la pretesa all’aggiudicazione virtuale della gara e, quindi, al conseguimento, nel concorso degli altri elementi della responsabilità per fatto illecito ex art. 2043 c.c., del lucro cessante e del danno emergente da ciò dipendente, ovvero in difetto alla semplice liquidazione della chance perduta ovvero, infine, al risarcimento del danno per culpa in contrahendo da parte dell’Amministrazione.

D’altra parte, secondo il TAR Lombardia, l’area integrata dalla valutazione rigorosamente tecnica ed economica di un’offerta non pare coperta dalla riserva di esclusiva valutazione dell’Amministrazione e, dunque, dei suoi organi tecnici.

L’indirizzo al riguardo osservato dalla stessa Sezione del TAR Lombardia è risalente nel tempo (cfr. Sez. III 7.5.1999, n. 2943 in materia d’appalto di forniture; 27.4.1999, n. 770, 18.7.1998, n. 1998, 16.7.1996, n. 1198, 15.11.1993, n. 193 in tema di accertamento della causa di servizio per allegata infermità; 1.12.1998, n. 2785 in tema di danni occorsi per violazione di obblighi previsti in concessione d'area; 20.1.1998, n. 2396 in materia di contributi per progetti di risparmio energetico; 12.5.1997, n. 586 per la verifica dell’anomalia dell’offerta in sede di gare d’appalto; 15.3.1994, n. 144 per l’accertamento dell’idoneità fisica e psichica all’assunzione in servizio); detto orientamento ha recentemente trovato conferma nella decisione 9.4.1999, n. 601 della Sez. IV del Consiglio di Stato, che ha affermato che ciò "che è precluso al giudice amministrativo in sede di legittimità, infatti, è la valutazione dell’interesse pubblico concreto relativo all’atto impugnato" e dunque "del merito dell’atto amministrativo".

Come risulta dal sottoriportato testo, la vicenda affrontata dal TAR Lombardia riguarda una gara d'appalto nella quale una concorrente illegittimamente esclusa non ha potuto avvantaggiarsi di alcuna possibile correzione in corsa della procedura di gara, in quanto, in fase di sospensiva il contratto era stato già stipulato e la fornitura eseguita.

La disposta consulenza tecnica ha tuttavia consentito di esplorare ai soli fini virtuali l'operato della commissione per verificare se, relativamente alla sola domanda di risarcimento del danno, fosse possibile accertare quale diverso esito avrebbe avuto la gara, ove l'impresa fosse stata ammessa.

Il risultato è stato negativo per la ricorrente, ma la circostanza sembra ininfluente e dimostra come sia preferibile azionare una domanda di risarcimento davanti al Giudice amministrativo piuttosto che davanti a quello ordinario. Soltanto il primo ha, infatti, gli strumenti per sondare la vicenda amministrativa e definitivamente statuire (ove sia disposto ovviamente ad abbandonare un'idea del merito amministrativo che sembra ormai diventare estranea anche al Consiglio di Stato) sia sull'an sia sul quantum della stessa domanda.

E’ da chiedersi, infatti, quale potrebbe essere la sorte di un'identica domanda in un processo civile a procedura amministrativa divenuta ormai inoppugnabile.

per l’annullamento

della delibera della Giunta comunale 4.11.1998, n. 737, con cui è stato aggiudicato alla Telecom Italia l’appalto per la fornitura di impianti telefonici, della previa esclusione dalla gara dell’offerta dell’istante, del bando di gara, della nota 6.11.1998, n. 42120 a firma del Segretario comunale, nonché del contratto d’appalto stipulato dal Comune con la Telecom Italia

FATTO

Con ricorso notificato il 16 ed il 18.12.1998, tempestivamente depositato, la Promelit S.p.A., premesso di aver partecipato ad una gara d’appalto indetta dal Comune di Cernusco sul Naviglio per la fornitura di un nuovo impianto e sistema telefonico ISDN, ha impugnato gli atti indicati in epigrafe e, in particolare, l’esclusione della propria offerta, disposta dalla commissione di gara sul rilievo che, in assunta inosservanza delle previsioni del bando, le due buste interne del relativo plico non sarebbero state debitamente sigillate.

Detta statuizione e la successiva aggiudicazione alla controinteressata sarebbero illegittime per violazione dell’art. 75 del R.D. 23.5.1924, n. 827, che si limita a prescrivere la sigillatura del plico contenente l’offerta, ma che non impone alcuna ulteriore formalità e in particolare quella che i pieghi interni al suddetto plico siano a loro volta ulteriormente sigillati; l’istante denuncia, altresì, che l’esclusione sarebbe sotto più profili viziata per eccesso di potere, tenuto conto che le indicate previsioni del bando non sarebbero state associate ad alcuna sanzione.

Il Comune di Cernusco sul Naviglio si è costituito in giudizio, resistendo all’introdotta domanda in ogni profilo dedotto.

Anche la Telecom Italia si è costituita in giudizio, richiedendo la reiezione dell’impugnativa.

In occasione della camera di consiglio del 22.1.1999 la Sezione respingeva la richiesta incidentale di sospensione dell’aggiudicazione, posto che, dopo l’ultimazione della procedura di gara e soprattutto l’intervenuta stipula del contratto di fornitura tra il Comune e la Telecom, l’interesse della ricorrente appariva dichiaratamente rivolto al risarcimento del danno conseguente alla contestata esclusione; in detta pronuncia non era sottaciuto, tuttavia, il rilievo che l’esclusione dalla gara doveva reputarsi illegittima per violazione dei principi di proporzionalità, di buona fede nelle trattative e di non aggravamento del procedimento amministrativo.

Successivamente, a seguito di richiesta di consulenza tecnica d’ufficio avanzata dalla ricorrente, i difensori delle parti comparivano il 7.6.1999 davanti al Presidente relatore il quale, dopo il deposito da parte del Comune di ulteriore documentazione di gara, con ordinanza 30.6.1999, n. 204 ammetteva la richiesta consulenza tecnica d’ufficio, rinviando ad altra udienza la nomina del C.T.U.. Il successivo 30.7.1999, previo rinvio dal 19.7, i difensori delle parti richiedevano concordemente al Presidente di dar direttamente corso alla nomina di idoneo professionista per lo svolgimento del previsto incarico. A tal fine il Presidente nominava C.T.U. l’Ing. Federico Pedersini, domiciliato a Brescia, il quale prestava il giuramento di rito all’udienza del 18.10.1999, nel corso della quale sia il resistente Comune sia la controinteressata indicavano i nominativi dei rispettivi consulenti tecnici di parte. Infine, con ordinanza 19.10.1999, n. 290 il Presidente relatore, a scioglimento di precedente riserva, formulava i quesiti da porre al C.T.U., assegnando allo stesso il termine di giorni 60, decorrente dalla data di inizio delle operazioni, per il deposito del relativo elaborato.

Dopo il conferimento dell’incarico l’Ing. Federico Pedersini, previa tempestiva richiesta di proroga di 30 giorni per l’ultimazione della consulenza, accordatagli con ordinanza 19.1.2000, n. 10, depositava la propria relazione in data 26.2.2000.

Infine, con memorie prodotte nell’imminenza della discussione della causa, i difensori delle parti illustravano le rispettive tesi difensive, insistendo nelle già assunte conclusioni. In particolare il difensore della ricorrente richiedeva la condanna del Comune di Cernusco sul Naviglio al pagamento della complessiva somma di L. 32.135.000, oltre ad I.V.A., il che è stato contestato dalla difesa di quest’ultimo sia in relazione all’esito della consulenza tecnica d’ufficio sia in rapporto al valore della fornitura, pari a complessive L. 36.839.000, oltre ad I.V.A.. Identica argomentazione è stata, infine, svolta anche dalla difesa della controinteressata.

All’udienza dell’8.6.2000 il ricorso è stato assegnato a sentenza.

DIRITTO

1 – Con delibera 23.9.1998, n. 613 la Giunta comunale di Cernusco sul Naviglio indiceva una gara per la fornitura di un nuovo impianto e sistema telefonico di commutazione privato ISDN. Nel relativo bando era puntualmente stabilito che l’asta pubblica avrebbe avuto luogo con le modalità previste dal R.D. 23.5.1924, n. 827, dell’art. 8 del D.P.R. 18.4.1994, n. 573 e dell’art. 16, lett. b) del D.Lgs. 24.7.1992, n. 358, individuante il criterio dell’offerta economica più vantaggiosa.

Per quanto concerne le modalità di presentazione delle offerte il bando prescriveva che, all’interno del relativo plico, dovessero essere racchiuse due buste "a loro volta sigillate e controfirmate sui lembi di chiusura, riportanti, sull’involucro, le stesse diciture di quello esterno": mentre sulla prima busta avrebbe dovuto figurare la dizione "documentazione amministrativa", sulla seconda avrebbe dovuto essere indicata l’espressione "offerta economica – proposte tecniche –assistenza alla fornitura".

In relazione a quanto sopra la commissione di gara deliberava in data 4.11.1998 di escludere dalla competizione sia la ditta Mitan Telematica S.p.A. sia la Promelit S.p.A., poiché le relative buste contenenti la documentazione amministrativa e l’offerta economica non erano controfirmate sui lembi di chiusura come prescritto dal bando.

Con l’atto introduttivo del presente giudizio la Promelit ha impugnato detta statuizione, nonché la coeva delibera n. 737 della Giunta comunale, che ha approvato il verbale redatto dalla commissione, ivi compresa la successiva aggiudicazione dell’appalto alla Telecom S.p.A., deducendone l’illegittimità per violazione dell’art. 75 del R.D. 23.5.1924, n. 827, che si limita a prescrivere la sigillatura del solo plico esterno trasmesso dalle imprese partecipanti, dell’art. 1, 2° comma della L. 7.8.1990, n. 241 per ingiustificato ed irragionevole aggravamento del procedimento, nonché per eccesso di potere sotto vari profili, non involgendo la contestata omissione alcuna essenziale formalità della procedura di gara, né essendo la stessa preordinata al perseguimento di alcun particolare interesse pubblico ovvero alla garanzia della par condicio fra le imprese, per le quali, al contrario, la lettura del bando dovrebbe costantemente favorire la loro più ampia partecipazione.

In concreto la Promelit avrebbe assolto la prescrizione della sigillatura del plico esterno, effettuata mediante ceralacca, mentre i plichi interni sarebbero stati timbrati e controfirmati sui lembi di chiusura, il che escluderebbe dunque ogni rischio di loro manomissione.

In aggiunta ai dedotti vizi della procedura ad evidenza pubblica la ricorrente ha avanzato due ulteriori domande, aventi rispettivamente ad oggetto la declaratoria di conseguente nullità, invalidità od inefficacia del contratto se del caso medio tempore sottoscritto fra il Comune e la controinteressata, nonché la condanna del primo al risarcimento del danno patito per effetto dell’assunta illegittima esclusione.

Secondo quanto sostenuto dal resistente Comune le contestate modalità di presentazione dei plichi non sarebbero irragionevoli, tutelando esse la segretezza, la correttezza e la trasparenza del procedimento di aggiudicazione dell’appalto. Al riguardo, la circostanza che i plichi esterni avrebbero dovuto essere aperti in seduta pubblica per il controllo dei soli requisiti di ammissione all’asta, mentre quelli contenenti l’offerta economica lo sarebbero stati soltanto in una fase successiva della procedura, epperò in seduta non pubblica, ben giustificherebbe la prescrizione di un’ulteriore sigillatura, strettamente e direttamente preordinata ad un corretto svolgimento della gara.

Quanto alla Telecom Italia essa ha fatto presente nella sua memoria del 21.1.1999 che, in disparte restando le contestazioni mosse allo svolgimento della procedura ad evidenza pubblica, il contratto fra le parti era già stato stipulato e che l’installazione degli impianti risultava già conclusa prima ancora che fosse notificato il ricorso introduttivo del giudizio.

2- Alla luce delle suesposte considerazioni il Collegio può iniziare il proprio esame da quanto osservato in sede di reiezione dell’istanza di sospensione dell’impugnata aggiudicazione. In questa occasione si poneva in rilievo che, pur apparendo allo stato sussistenti le dedotte violazioni di legge, l’intervenuta sottoscrizione del contratto inibiva ogni possibile effetto sull’instaurato rapporto contrattuale, per cui l’azione introdotta non poteva che aver seguito, quanto alla definizione del merito, solo relativamente all’esame della concorrente domanda di risarcimento del danno.

Il Collegio è dell’avviso che dette preliminari considerazioni debbano essere confermate, tenuto conto che, alla stregua dell’orientamento della Corte di Cassazione, l’accertamento di vizi della procedura ad evidenza pubblica non rileva direttamente sul rapporto contrattuale medio tempore sopravvenuto, la cui annullabilità resta disciplinata dalle norme di diritto comune (Cass. 8.5.1996, n. 4269; 28.3.1996, n. 2842; 21.2.1995, n. 1885; 7.4.1989, n. 1682; cfr. anche T.A.R Lombardia - Sez. III 29.11.1999, n, 4070; Sez. III 23.12.1999, n. 5049).

All’indicata argomentazione va necessariamente soggiunto che l’art. 33 del D.Lgs. 31.3.1998, n. 80, che ha attribuito al Giudice amministrativo la giurisdizione esclusiva in ordine alle sole procedure di affidamento di pubblici appalti, esprime l’implicita ma avvertita ratio di mantenere la giurisdizione sul contratto in capo all’Autorità giudiziaria ordinaria, involgendo esso rapporti paritetici fra le parti, una volta che sia venuta meno la preminente posizione dell’Amministrazione che caratterizza le procedure di evidenza pubblica, essenzialmente e tipicamente finalizzate al perseguimento del pubblico interesse.

Il che per conseguenza significa che l’eventuale accoglimento del presente ricorso per ragioni di legittimità non può tradursi sotto alcun profilo in una concorrente declaratoria di nullità del rapporto contrattuale intercorso fra il Comune e la Telecom, atteso che i vizi della procedura ad evidenza pubblica potranno rappresentare la sola premessa per l’eventuale accertamento a favore della ricorrente del diritto al reclamato risarcimento del danno: la domanda in tal senso avanzata con riferimento all’allegata, dipendente nullità del contratto deve essere dunque per ciò solo dichiarata inammissibile per difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo.

3- Definita come precede la suddetta domanda il Collegio può procedere all’esame del motivo illustrato dalla ricorrente a fondamento della introdotta impugnazione. Ad avviso dell’istante l’esclusione dalla gara per la ritenuta omessa sigillatura delle buste interne contenute nel piego regolarmente chiuso con ceralacca contenente l’offerta sarebbe sotto più profili illegittima per violazione di legge e per eccesso di potere.

Detta censura è fondata.

Premette al riguardo il Collegio che il bando di gara precisa che il plico contenente la documentazione amministrativa e l’offerta economica doveva essere sigillato e che al suo interno sia detta documentazione sia l’offerta dovevano essere a loro volta racchiuse in due distinte buste egualmente sigillate e controfirmate sui lembi di chiusura. L’inosservanza di dette formalità non è stata peraltro formalmente sanzionata nel bando con l’esclusione dalla gara, prevista, infatti, esclusivamente per la mancanza dei documenti prescritti ovvero per la non corrispondenza fra quanto in essi certificato e quanto dichiarato.

Il primo rilievo che la ricorrente muove all’operato della commissione, successivamente approvato dalla Giunta comunale con delibera 4.11.1998, n. 737 concerne la violazione dell’art. 75 del R.D. 23.5.1924, n. 827, il cui 4° comma stabilisce che le offerte debbono pervenire all’Amministrazione "in piego sigillato".

In base alla vista previsione, il cui univoco significato appare invero chiaro, deve affermarsi che il Comune ha indubbiamente aggravato il procedimento di gara, prescrivendo una formalità ulteriore non prevista dalla legge.

Questa interpretazione è avvalorata, da una parte, dal comune insegnamento che l’Amministrazione non è titolare di un’illimitata discrezionalità, potendo effettuare le proprie scelte e valutazioni soltanto in presenza di una norma che a ciò espressamente l’abiliti in applicazione del principio di tipicità degli atti e delle potestà amministrative; dall’altra dal fatto che il positivo divieto di aggravamento del procedimento amministrativo in via generale stabilito dall’art. 1, 2° comma della L. 7.8.1990, n. 241 interdice in ogni caso, anche quando cioè la discrezionalità sussista, un esercizio di essa che risulti arbitrariamente ed eccessivamente gravoso per i destinatari.

La natura meramente formale della vista doppia sigillatura e la sua patente inutilità ai fini della garanzia della segretezza delle offerte sono nella specie comprovate dalla pacifica circostanza che il piego esterno contenente le due buste con la documentazione amministrativa e l’offerta economica era regolarmente sigillato con ceralacca ed impediva quindi ogni sua manomissione prima della sua apertura in seduta pubblica da parte della commissione; a ciò si aggiunge, poi, che la stessa commissione ha provveduto nella seduta del 4.11.1998, ore 14 all’apertura dei pieghi esterni e immediatamente dopo alle ore 16 a quella delle ulteriori due buste in ciascuno di essi contenute.

In relazione a quanto sopra è dunque evidente che tutte le buste con le offerte delle imprese partecipanti sono state costantemente sotto il controllo e la responsabilità della commissione, che ha contestualmente espresso il proprio giudizio su di esse, attribuendo il relativo punteggio e rimettendo gli atti di gara alla Giunta comunale per la deliberazione dell'aggiudicazione alla Soc. Telecom, che risultava prima con punti 69 rispetto alle altre imprese rimaste in gara.

In proposito è sufficiente soggiungere che il bando di gara, così come interpretato dalla commissione, non prevedeva del resto alcuna nominata sanzione per la rilevata inosservanza: il che consente di affermare che sia la lettera di esso sia la sua applicazione appaiono in contrasto con il principio di proporzionalità. A quest’ultimo la ricorrente all’evidenza si riferisce quando ha denunciato l’eccesso di formalismo sia nella redazione del bando sia nella sua applicazione, poiché l’indicata doppia sigillatura, pur superando il vaglio inerente alla sua astratta idoneità a raggiungere lo scopo della segretezza ed alla sua necessità, appare oggettivamente sproporzionato rispetto alla detta esigenza.

E d’altra parte la giurisprudenza del Giudice amministrativo appare egualmente ferma nel difendere il principio secondo il quale le formalità prescritte nel bando di gara debbono trovare applicazione soltanto quando siano dirette ad assicurare un particolare interesse dell’Amministrazione ovvero la par condicio dei concorrenti (Cons. Stato Sez. IV 14.3.1995, n. 167), mentre la stessa formalità degrada a mera irregolarità, qualora le finalità perseguite risultino egualmente ed integralmente soddisfatte (T.A.R. Lombardia III 3.11.1998, n. 2510).

Resta, infine, da rilevare che il denunciato eccesso di particolari formalità è potenzialmente capace di tradursi in un danno per la stessa pubblica Amministrazione, sottraendo alla stessa, proprio in virtù di norme da questa tracciate, un corrispondente spazio per il potenziale dispiegarsi della libera concorrenza e dunque per l'individuazione della migliore offerta al prezzo più vantaggioso.

4- All’accoglimento della prodotta impugnazione avverso la disposta esclusione ed ogni provvedimento successivo consegue ora l’esame della concorrente domanda di risarcimento del danno, che è la pretesa che residua in capo alla ricorrente dopo la declaratoria di inammissibilità della richiesta di annullamento del contratto stipulato dal Comune con la soc. Telecom.

Al riguardo è soltanto il caso di segnalare che la giurisprudenza della Corte del Lussemburgo citata in memoria dalla ricorrente non appare applicabile al caso di specie, tenuto conto che l’appalto di fornitura in questione è pacificamente al di sotto della soglia comunitaria; il che per conseguenza esonera il Collegio dall’affermare che l’art. 2, 6° comma della direttiva 89/665CEE del 21.12.1989 prescrive che "salvo nel caso in cui una decisione debba essere annullata prima della concessione di un risarcimento danni, uno Stato membro può prevedere che, dopo la stipulazione di un contratto in seguito all’aggiudicazione di un appalto, i poteri dell’organo responsabile delle procedure di ricorso si limitino alla concessione di un risarcimento danni a qualsiasi persona lesa da una violazione".

Per la definizione della indicata domanda da parte del Collegio il Presidente relatore ha ammesso, nel contraddittorio dei difensori delle parti, una consulenza tecnica d’ufficio allo scopo di esaminare l’offerta della ricorrente, oltre che dell’altra impresa esclusa per l’identica irregolarità formale, in correlazione a quella presentata dalla Soc. Telecom, risultata aggiudicataria e fornitrice dell’impianto telefonico in questione.

Al riguardo il Collegio deve, anzitutto, prendere posizione sulla contestata ammissibilità della ridetta consulenza tecnica: la richiesta a tal fine avanzata dal difensore della ricorrente è stata giustificata dal rilievo che la commissione di gara aveva a suo tempo puntualmente formulato dei criteri generali di riparto dei punteggi alla stregua dei prezzi della fornitura, dell’assistenza successiva e della qualità tecnica del prodotto offerto; a suo avviso sussisterebbero dunque tutti gli elementi per un prudente, ma penetrante riscontro dell'offerta presentata dalla Promelit al preciso scopo di verificare se, ancorchè su un piano meramente virtuale, la stessa potesse fondatamente ambire, ove tempestivamente ammessa, all’aggiudicazione dell’appalto ovvero, in difetto, essa fosse comunque meritevole di valutazione a titolo di chance perduta.

Alla detta richiesta si è opposto recisamente il difensore del Comune, il quale ha osservato a verbale che, in disparte restando la pregiudizialità della definizione sul piano della legittimità della disposta esclusione, la competenza a valutare l’offerta sia sul piano tecnico sia su quello economico apparterrebbe in via esclusiva alla commissione di gara e al resistente Comune, la cui Giunta ha approvato i verbali di gara.

Anche la Soc. Telecom si è opposta all’ammissione della C.T.U., integralmente associandosi alle argomentazioni svolte dal difensore dell’Amministrazione.

Con ordinanza 30.6.1999 il Presidente relatore ammetteva peraltro la richiesta consulenza tecnica d’ufficio, a tal fine richiamandosi a quanto era stato rilevato in sede cautelare in ordine all’interesse della ricorrente al solo eventuale profilo risarcitorio, avuto riguardo alla possibile illegittimità della indicata esclusione.

Con ulteriore ordinanza 19.10.1999, n. 290, assunta a seguito dell’udienza del 18.10, nel corso della quale il Consulente tecnico d’ufficio in precedenza nominato aveva prestato il giuramento di rito, il Presidente relatore determinava i quesiti da porre a quest’ultimo, assegnando termine per il deposito della sua relazione, poi intervenuto il 26.2.2000.

In proposito è avviso del Collegio che l’espletamento della richiesta consulenza sia lo strumento diretto a consentire la puntuale definizione della richiesta di risarcimento del danno, che può, infatti, diversamente dimensionarsi in relazione all’effettiva aspettativa dell’istante ad una diversa conclusione della gara.

Relativamente alla seconda eccezione si rileva che, come già in altre occasioni ritenuto dalla Sezione, l’area integrata dalla valutazione rigorosamente tecnica ed economica di un’offerta non pare coperta dalla riserva di esclusiva valutazione dell’Amministrazione e, dunque, dei suoi organi tecnici.

In ordine all’attività svolta dal C.T.U. il Collegio reputa dunque che l’indirizzo prescelto dal Presidente relatore debba essere condiviso anche in relazione all’esigenza di concentrazione del giudizio che postula che, in presenza di un consistente fumus boni iuris, il ricorso pervenga alla discussione di merito compiutamente istruito sia in ordine ai motivi dedotti in sede di legittimità sia alle concorrenti domande di risarcimento del danno. Diversamente, infatti, il Collegio potrebbe definire il giudizio soltanto in caso di reiezione dell’impugnativa, mentre la mancanza di una pregressa istruttoria indurrebbe nell’opposta ipotesi a sdoppiare il giudizio in due fasi, restando riservata ad ulteriore attività istruttoria ed a successiva discussione di merito quella pertinente il risarcimento del danno.

Sotto il diverso profilo dell’attività deputata al riscontro da parte del Consulente tecnico d’ufficio il Collegio è egualmente del parere che i quesiti sottoposti allo stesso siano incondizionatamente ammissibili, non apparendo incisa sotto alcun aspetto l’area di discrezionale valutazione riservata alla pubblica Amministrazione.

In proposito è da sottolineare, infatti, che, pur essendo la gara governata dalla regola dell’offerta più vantaggiosa, il bando aveva sagacemente e trasparentemente provveduto a ripartire il punteggio complessivo, assegnando il 50% di esso al prezzo della fornitura, mentre il 25% era stato riferito all’assistenza successiva all’esecuzione del contratto, nonché per identica percentuale alla qualità tecnica della fornitura stessa. Inoltre il bando, anziché rimettere alla mera valutazione della commissione l’individuazione dei criteri d’individuazione della qualità tecnica, l’aveva partitamente individuata nelle caratteristiche del sistema di commutazione, nel tipo di centralino e telefono individuale e nelle altre caratteristiche della fornitura (impianto, stazione di energia, permutatori, posto operatore, etc.). Anche l’assistenza tecnica era poi precisata in ogni possibile intervento sui guasti del centralino, dei telefoni e in ogni altra ipotesi d’interruzione del servizio, mentre il prezzo complessivo doveva ricomprendere quello della fornitura, ivi incluso quello dell'assistenza tecnica.

In stretta aderenza alla suddette prescrizioni la commissione ha poi elaborato uno schema per l’attribuzione dei punteggi, che prevedeva una serie di punteggi a scalare per l’assistenza tecnica, direttamente ragguagliati al prezzo offerto da 1 a 15 e con l’aggiunta da 5 a 10 punti, fino a concorrenza, cioè, del massimo della categoria, in relazione alla sussistenza o meno della certificazione ISO 2000; per il prezzo della fornitura il criterio della sua attribuzione era, poi, strettamente vincolato, poiché la commissione, avendo previsto un’ampia forbice fra L. 70.000.000 e L. 20.000.000, aveva riconnesso il punteggio spettante, in ragione gradualmente decrescente rispetto al prezzo massimo.

Infine, solo relativamente alla qualità della fornitura, la commissione aveva un’ampia facoltà di valutazione, essendo il punteggio massimo della categoria corrispondente alla maggiore o minore qualità del complessivo sistema offerto.

Avuto riguardo a tale peculiare quadro di apprezzamento il Collegio ritiene che esso sia pienamente riscontrabile in sede di verifica istruttoria, non investendo in alcun modo aspetti di stretta discrezionalità riservata all’Amministrazione, ma solo profili o di attività vincolata a priori ovvero eminentemente tecnici, rispetto ai quali non può essere interdetto nei giudizi di legittimità un controllo ben più penetrante di quello meramente estrinseco e formale possibile in base ai soli strumenti dell’eccesso di potere.

L’indirizzo al riguardo osservato dalla Sezione è risalente nel tempo (cfr. Sez. III 7.5.1999, n. 2943 in materia d’appalto di forniture; 27.4.1999, n. 770, 18.7.1998, n. 1998, 16.7.1996, n. 1198, 15.11.1993, n. 193 in tema di accertamento della causa di servizio per allegata infermità; 1.12.1998, n. 2785 in tema di danni occorsi per violazione di obblighi previsti in concessione d'area; 20.1.1998, n. 2396 in materia di contributi per progetti di risparmio energetico; 12.5.1997, n. 586 per la verifica dell’anomalia dell’offerta in sede di gare d’appalto; 15.3.1994, n. 144 per l’accertamento dell’idoneità fisica e psichica all’assunzione in servizio); detto orientamento ha recentemente trovato conferma nella decisione 9.4.1999, n. 601 della Sez. IV del Consiglio di Stato, che ha affermato che ciò "che è precluso al giudice amministrativo in sede di legittimità, infatti, è la valutazione dell’interesse pubblico concreto relativo all’atto impugnato" e dunque "del merito dell’atto amministrativo".

Identico ordine di idee può essere quindi svolto nel caso di specie, tenuto conto che, mentre i criteri stabiliti dalla commissione riguardo al prezzo dell’assistenza tecnica e della fornitura introducono in via di assai opportuna autolimitazione un’attività ricognitiva delle singole offerte presentate che è strettamente vincolata al contenuto di queste ultime, l’analisi della qualità della fornitura con attribuzione a quest’ultima di un punteggio variabile sino a 25 punti comporta di per sé l’applicazione di norme tecniche, che pur potendo essere opinabili, non per ciò solo trasformano la relativa indagine in un apprezzamento di opportunità e dunque di merito amministrativo.

Il che conseguentemente comporta che, mentre la disposta consulenza tecnica d’ufficio espressamente non si è prefissa di far conseguire all’istante alcuna reintegrazione in forma specifica, ormai interdetta dall’intervenuto espletamento della fornitura, ben a ragione potevano e dovevano essere sottoposte ad attento esame in questa sede le caratteristiche tecniche ed economiche dell’impianto offerto dalla Promelit, le garanzie accessorie dello stesso, nonché il punteggio attribuibile in base alla sua qualità, come oggettivamente rilevabili in base a canoni esclusivamente tecnici.

Alla detta conclusione conduce, poi, l’ulteriore rilievo che l’indagine siffattamente affidata al C.T.U. doveva essere espletata a soli fini virtuali, nel senso cioè di rappresentare, applicando l’identica griglia di valutazione della commissione, quale avrebbe potuto essere la conclusione potenzialmente diversa della gara, ove ad essa avessero partecipato sia la ricorrente sia l’altra impresa esclusa per l’identica irregolarità formale constatata nei confronti della prima.

E’ appena il caso di precisare che la stessa verifica appare, poi, strumento diretto per la definizione della concorrente domanda di risarcimento del danno, la cui quantificazione non può certo essere effettuata in astratto, rimettendone se del caso la quantificazione al resistente Comune: quest’ultima, infatti, non può che essere espressione della effettiva e concreta lesione sofferta dalla ricorrente, per cui la sua liquidazione non potrà che essere diversa a seconda che la concorrente illegittimamente esclusa possa vantare la pretesa all’aggiudicazione virtuale della gara e, quindi, al conseguimento, nel concorso degli altri elementi della responsabilità per fatto illecito ex art. 2043 c.c., del lucro cessante e del danno emergente da ciò dipendente, ovvero in difetto alla semplice liquidazione della chance perduta ovvero, infine, al risarcimento del danno per culpa in contrahendo da parte della resistente Amministrazione.

5 – Imprendendo, quindi, l’esame della consulenza tecnica d’ufficio svolta dall’Ing. Federico Pedersini si rileva, anzitutto, che sono stati sottoposti ad attenta verifica in parallelo i prezzi offerti dalle Soc. Promelit, Telecom e Mitan che hanno rispettivamente precisato in L. 43.500.000, 36.839.000 38.763.000 il prezzo della fornitura e in L. 7.000.000, 5.901.000 e 6.182.000 quello dell’assistenza tecnica.

Relativamente alla fornitura i suddetti prezzi sono stati peraltro diversamente computati dal C.T.U., tenendo presente che l’offerta Telecom non era dotata, diversamente da quelle presentate dalle altre due società, della scheda di gestione delle linee di emergenza, considerata come opzionale e con due differenti prezzi distintamente riferiti a 4 ed a 8 linee di emergenza. In relazione al prezzo di detto ultimo servizio (L. 1.924.000) quello complessivo, escluso il canone annuo di L 281.300, è stato quindi elevato a L. 38.763.000 per un più agevole raffronto con quello delle due concorrenti, i cui sistemi erano originariamente forniti della predetta scheda di collegamento.

Quanto alle garanzie della rispettiva fornitura esse risultano partitamente indicate nella relazione del C.T.U. e si differenziano fra di loro quanto alla penale per ritardi nell’intervento di assistenza, non previsto da Promelit e da Telecom e invece presente nell’offerta di Mitan, alla copertura assicurativa "all risk", offerta da Promelit e non da Telecom e presente come opzionale da Mitan, all’assistenza agli apparecchi Sirio, prevista da Promelit e da Mitan e non da Telecom, al relativo costo annuo (L. 5.800.000 per Mitan, L. 7.000.000 per Promelit e L. 6.182.4000 per Telecom e, infine, alla certificazione ISO 9001 presente nelle offerte Promelit e Telecom e non in quella di Mitan.

Relativamente alle caratteristiche del sistema di commutazione il C.T.U. ha giudicato i tre sistemi del tutto equivalenti, tenuto conto della rilevante somiglianza della loro architettura interna, nella quale i canali fonici contemporaneamente attivi sono convertiti in forma digitale ed opportunamente combinati con tecnica TDM (divisione a tempo) in un solo segnale che li contiene tutti. Inoltre anche le altre caratteristiche della fornitura sono risultate analoghe, differenziandosi soltanto nella fornitura di telefoni analogici e digitali.

Sotto un diverso ed analitico punto di vista il C.T.U. ha poi dato risposta all’ulteriore quesito, con cui gli era stato richiesto: a) se i tre sistemi in gara soddisfacessero integralmente le prescrizioni tecniche minime stabilite nel bando di gara e b) quale fosse il punteggio che, in applicazione dei parametri di valutazione della commissione aggiudicatrice, sarebbe spettato sia alla Promelit sia alla Mitan Telematica, ove le relative offerte avessero potuto essere esaminate e graduate congiuntamente alle altre.

A tale stregua il ponderato esame compiuto ha condotto alla conclusione che l’offerta Promelit non supportava almeno 220 numeri interni derivati, la Telecom prevedeva solo in via opzionale le linee di emergenza in caso di guasto, mentre sia la Promelit sia la Telecom non avevano indicato, a differenza della Mitan, l’ammontare della penale per eventuali infrazioni del previsto programma di assistenza.

La detta circostanza, ben sottolineata nella relazione del C.T.U., manifesta tuttavia che la commissione di gara, ove si fosse ritenuta vincolata a dare rigorosa applicazione al bando di gara, avrebbe dovuto escludere da essa le prime due concorrenti, che non avevano, infatti, presentato un’offerta corrispondente alle caratteristiche minime della fornitura.

In proposito ostano comunque ad attribuire rilievo all’indicata illegittima valutazione e conseguente aggiudicazione sia il fatto, di per sé dirimente, che il ricorso introduttivo non contiene doglianze al riguardo, non constando per converso essere stato proposto ricorso incidentale sul punto da parte della Telecom, sia la circostanza che entrambe le società (Promelit e Telecom) comunque versavano nell’identica situazione, ancorchè in ordine a differente requisito minimo: il che significa dunque che, in sede di eventuale riedizione della gara, indotta dall’accoglimento del ricorso, né l’istante, né la controinteressata avrebbero tratto da esso vantaggio né sul piano dell’attribuzione di una fornitura che non fosse stata medio tempore espletata, né su quello dell’eventuale spettante risarcimento del danno.

Chiarito quanto precede deve ancora osservarsi che, per completare l’analisi della relazione del C.T.U., la mancata inclusione nell’offerta Telecom delle linee di emergenza, considerate oggetto di un servizio opzionale, non spiega alcuna rilevanza ai fini che qui interessano, posto che il C.T.U. ha conglobato nel prezzo complessivo della detta società il costo del ridetto servizio al fine di confrontare le varie offerte fra di loro. Tale conclusione è, poi, avvalorata dal fatto che, in sede di contratto, il Comune ha stabilito di non acquistare il suddetto servizio, nonostante il bando lo qualificasse come requisito minimo di partecipazione.

In ordine, infine, al punteggio da attribuire sul piano tecnico alle tre offerte l’equivalenza dei sistemi offerti ha indotto il C.T.U. a confermare il punteggio attribuito dalla commissione di gara. Nel confronto, invece, dei rispettivi prezzi l’offerta di Telecom è risultata nettamente più vantaggiosa, posto che, alla stregua dei parametri stabiliti dalla commissione, essa ha conseguito nella valutazione tecnica del C.T.U. 32 punti rapportati alla fornitura e 9 punti relativamente all'assistenza tecnica; la Promelit ha conseguito, invece, 27 punti per la fornitura e 8 punti per l’assistenza tecnica, mentre, infine, la Mitan ha riportato rispettivamente 25 punti e 10 punti.

Il C.T.U. non si è, peraltro, limitato a dar motivato conto delle proprie analitiche valutazioni, che il Collegio integralmente condivide, avendo puntualmente esaminato le relazioni tecniche di parte presentate dalla Promelit e dal resistente Comune.

I tre rilievi sviluppati in proposito, rimasti privi di confutazione nelle memorie da ultimo prodotte, attengono all’irrilevanza: 1) dell’assenza nel sistema Telecom di dispositivi "Least Cost Routing", posto che il passaggio ad altri gestori può essere realizzata a monte del centralino, così come è stato, poi, gratuitamente effettuato dal gestore che ha offerto il servizio; 2) della mancanza di linee di emergenza, previste come opzionali e, quindi, acquistabili dal Comune, ove l’avesse ritenuto necessario, ovviamente corrispondendo il relativo prezzo, a tal fine correttamente computato nel confronto in parallelo svolto dal C.T.U.; 3) del fatto che l’offerta Telecom formalmente si esprime in termini di "conferenza tra interni ed un esterno", essendo però il sistema BP 250 tecnicamente in grado di gestire una conferenza con più esterni; 4) del punto in più attribuito all’offerta della Promelit, poiché, anche a volerne condividere il fondamento, ciò non induce il superamento della prova di resistenza.

Identicamente ha, poi, concluso il C.T.U. in merito alle valutazioni svolte dal consulente di parte del Comune di Cernusco, tenuto conto che il criterio seguito dalla commissione è stato quello di distintamente considerare il prezzo della fornitura rispetto a quello dell'assistenza tecnica.

Seppure dette articolate valutazioni, che il Collegio condivide, abbiano l’identico fine sopra indicato, di essere cioè egualmente preordinate a consentire la piena cognizione della domanda di risarcimento del danno avanzata dalla ricorrente, esse rafforzano la conclusione raggiunta dal C.T.U. in ordine all’infondatezza della pretesa avanzata dalla Promelit, considerato che, nella ricostruzione virtuale della graduatoria della ridetta gara, la stessa resta classificata al 2° posto.

Per conseguenza la domanda di risarcimento del danno in questa sede affacciata deve essere respinta sia per quanto concerne il lucro cessante ed il danno emergente sia la allegata perdita di chances. Per le stesse argomentazioni più sopra esposte deve essere anche esclusa ogni responsabilità sul piano precontrattuale, a prescindere da ogni considerazione inerente al difetto di prova al riguardo.

In conclusione il ricorso risulta fondato soltanto in ordine all’impugnata esclusione dalla gara, mentre va nel resto respinto.

Le spese di giudizio, ivi compresi gli onorari di difesa e le competenze di avvocato, seguono la soccombenza e possono essere liquidate in complessive L. 6.000.000, oltre ad oneri di legge, da porsi a carico in ragione della metà ciascuno del Comune di Cernusco sul Naviglio e della Soc. Telecom. Resta, altresì, a carico del resistente e della controinteressata, egualmente in ragione del 50% ciascuno, l’onorario dell’Ing. Federico Pedersini per la svolta consulenza tecnica d’ufficio, liquidato in L. 2.800.000, con obbligo di rimborso con identiche modalità da parte del Comune e della controinteressata a favore della ricorrente dell’anticipo allo stesso corrisposto dalla Promelit in adempimento dell’ordinanza presidenziale 19.10.1999, n. 290.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia - Sez.III – in parziale accoglimento del ricorso in epigrafe, annulla: 1) la delibera 4.11.1998, n. 737 nella parte in cui ha approvato i verbali di gara con esclusione dalla stessa dell’offerta presentata dalla Promelit S.p.A.; 2) il bando di gara nella parte in cui ha fatto obbligo, a pena di esclusione, di sigillare i plichi interni al piego esterno egualmente sigillato contenente le singole offerte; 3) della nota 6.11.1998, n. 42120 a firma del Segretario generale del Comune di Cernusco sul Naviglio per le ragioni indicate sub 2). Respinge nel resto il ricorso.

Condanna il Comune di Cernusco sul Naviglio e la Telecom Italia S.p.A. a corrispondere alla Promelit S.p.A., in ragione del 50% ciascuno ed in via solidale tra di loro, il complessivo importo di L. 6.000.000, oltre ad oneri di legge, a titolo di spese, diritti ed onorari di difesa. Condanna, altresì, le stesse parti a corrispondere, egualmente in ragione del 50% ciascuna ed in solido tra di loro, la somma di L. 2.800.000 all’Ing. Federico Pedersini, liquidata quale onorario per lo svolgimento della consulenza tecnica d’ufficio, detratto l’importo di L. 500.000 corrisposto quale anticipo dalla Promelit, cui lo stesso va rimborsato dalle parti soccombenti con le stesse modalità sopra indicate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa e dalla Telecom S.p.A...

Così deciso in Milano, nelle camere di consiglio dell’8.6 e del 5.10.2000, dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia in Camera di Consiglio, con l'intervento dei signori:

Francesco Mariuzzo - Presidente

Carlo Testori - Giudice

Davide Ponte - Giudice