TAR LOMBARDIA-MILANO, SEZ. III - Sentenza 9 maggio 2001 n. 3738 - Pres. ed Est. Mariuzzo - Cooperativa Facchini Nigra S.r.l. (Avv. Saladino) c. Milanosport S.p.A. (Avv. Giorgianni) e Cooperativa Luxor a r.l. (Avv. Brambilla).

1. Giurisdizione e competenza - Giurisdizione esclusiva - Ex art. 33 D.L.vo n. 80/1998 - Appalto di servizi d’importo comunitario - Indetto da una società privata da qualificare come organismo di diritto pubblico - Giurisdizione esclusiva del G.A. - Sussiste.

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(1-2) Cfr. Cons. Stato, Sez. V, 7 giugno 1999, n. 295; Sez. V, 1 aprile 2000, n. 2078; TAR Lombardia-Milano, Sez. III, sent. 23 dicembre 1999, n. 5049.

Alla stregua del principio è stato qualificato come organismo di diritto pubblico la società Milanosport, posto che questa persegue statutariamente la diffusione dello sport da parte dei cittadini e in particolare dei giovani nella provincia di Milano, che è assente in detta attività ogni fine di lucro, poiché gli utili netti, detratta la quota destinata a riserva legale, sono costantemente riportati a nuovo "per il perseguimento degli scopi sociali", che, infine, al Comune di Milano, che possiede 196.000 azioni su 210.000, compete la potestà di nominare la totalità o in ogni caso la maggioranza assoluta degli amministratori e dei sindaci della società.

(3) Ha aggiunto il Tar Lombardia che non poteva supplire al riguardo il rilievo inerente alla possibilità di una successiva produzione dello stesso documento, posto che, integrando quest’ultimo la prova di un requisito finanziario della cooperativa partecipante, la sua produzione doveva intervenire prima della definitiva aggiudicazione dell’appalto.

(4) Cfr. Cass. 8 maggio 1996, n. 4269; 28 marzo 1996, n. 2842; 21 febbraio 1995, n. 1885; 7 aprile 1989, n. 1682.

(5) Cfr. TAR Lombardia-Milano, Sez. III, Sez. 23 dicembre 1999, n. 5049.

Ha aggiunto il TAR che nella specie sussisteva il diritto all’integrale risarcimento del danno patito, atteso che, a fronte di una gara non vincolata nel numero dei partecipanti, la richiesta di risarcimento del danno non può che essere parametrata non già alla sola culpa in contraendo ovvero al criterio della chance perduta, quanto direttamente alla pretesa all’aggiudicazione che, nel quadro della nuova giurisdizione esclusiva integrata dalla norma sopra richiamata, si atteggia a diritto soggettivo perfetto, posto che nel caso in questione non si configurava alcuna diversa possibile valutazione da parte della Commissione aggiudicatrice se non quella di aggiudicare la gara all’offerta più bassa, di cui era stata anteriormente acclarata la totale ed incondizionata regolarità.

E’ stata invece respinta la richiesta di pronuncia di nullità del contratto stipulato fra le parti, non rientrando siffatta domanda nella giurisdizione del Giudice amministrativo, che si estende fino alla conclusione delle procedure ad evidenza pubblica sulla base dell’art. 33, 1° e 2° comma del D.lgs. 31.3.1998, n. 80, così come modificato dall’art. 7 della L. 21.7.2000, n. 205.

Per ulteriori riferimenti, v. l'apposita pagina nella sezione degli approfondimenti.

per l’annullamento

dell’aggiudicazione alla Cooperativa Luxor dei servizi complementari di vendita biglietti, controllo, ricezione, centralino, informazione, segreteria, servizio guardaroba e facchinaggio presso i centri sportivi Lido, XXV Aprile, Washington, Saini, Colombo, Procida e c/o le piscine coperte Bacone, De Marchi, Mincio, Quarto Cagnino, Suzzani, Arioli Venegoni, Sant’Abbondio e Cardellino per il periodo 1.11.1999 – 21.10.2001, nonché di tutti gli atti connessi, ivi compresi i verbali di gara 15 e 25.10.1999 e dell’eventuale contratto stipulato tra Milanosport S.p.A. e la Cooperativa Luxor

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della resistente Società e della controinteressata;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Udito, alla pubblica udienza del 14.12.2000, il relatore dott. Francesco Mariuzzo;

Uditi, altresì, i procuratori delle parti;

Ritenuto in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato il 22.12.1999, tempestivamente depositato, la Cooperativa Facchini Nigra S.r.l. ha impugnato l’aggiudicazione dell’appalto di servizi indicato in epigrafe alla Cooperativa Luxor, nonché ogni atto a questa connesso, ivi compreso l’eventuale contratto medio tempore sottoscritto fra le parti, premettendo che una prima gara, indetta con lettera d’invito del 14.9.1999, era stata annullata dalla Commissione aggiudicatrice, avendo essa verificato che, alla stregua dell’espressa previsione della lettera d’invito, sussisteva "l’impossibilità di comparare due offerte valide" e che la seconda gara, aperta con la lettera 30.9.1999, non prescrivente identica clausola, si era conclusa con l’aggiudicazione a favore della controinteressata.

Il conferimento del suddetto appalto sarebbe, tuttavia, illegittimo: 1) per violazione delle prescrizioni della lettera d’invito a) per non avere la controinteressata presentato la certificazione degli ultimi tre bilanci; b) per non avere essa documentato di aver svolto analoghi servizi per lo stesso importo; 2) per violazione dell’art. 25 del D.lgs. 17.3.1995, n. 157, dell’art. 3 della L. 7.8.1990, n. 241, oltre che per difetto di motivazione e d’istruttoria, non avendo la stessa dimostrato di rispettare il vigente contratto collettivo nazionale di lavoro ed avendo per converso la stazione appaltante acriticamente recepito le giustificazioni presentate; 3) per violazione della lettera d’invito, non essendo stata tempestivamente presentata la fideiussione prescritta dall’art. 12 del capitolato, oltre ad idonea polizza assicurativa ed al piano delle misure di sicurezza dei lavoratori con il nominativo del relativo responsabile; 4) per violazione in via subordinata del principio di pubblicità della gara, poiché l’apertura delle buste contenenti le offerte non sarebbe avvenuta in seduta pubblica.

Sia la società Milanosport sia la controinteressata si sono costituite in giudizio, resistendo all’impugnativa. Con le successive memorie, depositate nell’imminenza della discussione, le parti hanno insistito nelle rispettive conclusioni e la resistente ha sollevato in via preliminare eccezione di difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo quanto alla gara de qua.

All’udienza del 14.12.2000 la causa è stata assegnata a sentenza.

DIRITTO

1 - In via preliminare va esaminata la questione di difetto di giurisdizione prospettata dalla società Milanosport, che allega che, non figurando né nell’atto costitutivo, né nello statuto della società il riferimento alla L. 8.6.1990, n. 142, troverebbe applicazione l’allegato 7 del D.lgs. 17.3.1995, n. 157, che esclude dal novero delle "amministrazioni aggiudicatarie" le società siffattamente costituite.

Detto ordine di idee non può essere condiviso.

Osserva, al riguardo, il Collegio che, ai sensi dell’art. 33, 1° e 2° comma lett. d) del D.lgs. 31.3.1998, n. 80, successivamente novellato dall’art. 7 della L. 21.7.2000, n. 205, "sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie "aventi ad oggetto le procedure di affidamento di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, svolte da soggetti comunque tenuti all’applicazione delle norme comunitarie o della normativa nazionale o regionale".

Nel caso di specie è avviso della Sezione che, come persuasivamente argomenta la difesa della ricorrente, la società Milanosport sia chiaramente assimilabile ad un organismo di diritto pubblico, posto che persegue statutariamente la diffusione dello sport da parte dei cittadini e in particolare dei giovani nella provincia di Milano, che è assente in detta attività ogni fine di lucro, poiché gli utili netti, detratta la quota destinata a riserva legale, sono costantemente riportati a nuovo "per il perseguimento degli scopi sociali", che, infine, al Comune di Milano, che possiede 196.000 azioni su 210.000, compete la potestà di nominare la totalità o in ogni caso la maggioranza assoluta degli amministratori e dei sindaci della società.

Tenuto conto, pertanto, della base d’asta, pari a L. 2.520.000.000 per ciascun anno ed ad un totale di L. 5.040.000.000 per il previsto biennio, deve affermarsi che, superandosi la soglia minima a tal fine prevista dalla direttiva 92/50 sugli appalti di servizi, trova applicazione la disciplina tracciata da quest’ultima e dal susseguente D.lgs. 17.3.1995, n. 157, che ha dato alla prima attuazione nell’ordinamento italiano.

Per quanto suesposto deve essere dichiarata sussistente la giurisdizione del Giudice amministrativo in conformità all’orientamento del Consiglio di Stato (Sez. V 7.6.1999, n. 295; V 1.4.2000, n. 2078) e della Sezione (sent. 23.12.1999, n. 5049), in base al quale i tre parametri costitutivi della nozione di organismo pubblico (soddisfacimento di bisogni di carattere generale aventi natura non industriale o commerciale, personalità giuridica e stretta dipendenza da pubbliche Amministrazioni) hanno carattere cumulativo e devono congiuntamente concorrere perché un ente o una società privata possa essere qualificata come organismo di diritto pubblico.

2 – Passando all’esame del merito giova, anzitutto, rilevare che, a norma della lettera d’invito, ciascuna impresa partecipante era tenuta a produrre la certificazione degli ultimi tre bilanci da parte di un primario Istituto o di un soggetto abilitato.

Tale adempimento non può, tuttavia, ritenersi soddisfatto da parte della controinteressata, dovendosi considerare che l’espressione "certificazione" congiunta al contenuto del relativo documento conduce ad affermare l’insufficienza della prodotta attestazione, proveniente, infatti, da un dottore commercialista revisore contabile,come tale non abilitato a "certificare" i bilanci delle imprese alla stregua delle vigenti disposizioni di legge (cfr. D.lgs. 27.1.1992, n. 88 e D.lgs. 24.2.1998, n. 58).

Né può supplire al riguardo il rilievo formulato dalla controinteressata inerente alla possibilità di una successiva produzione dello stesso documento, posto che, integrando quest’ultimo la prova di un requisito finanziario della cooperativa partecipante, la sua produzione doveva intervenire prima della definitiva aggiudicazione dell’appalto e comunque di fatto non consta essere stato successivamente prodotto.

Ad identica conclusione deve pervenirsi per quanto concerne la documentazione dei servizi resi per altri committenti per "fornitura ed importo analoghi".

Da una parte il fatturato complessivo risultante dalla documentazione prodotta non raggiunge l’importo posto a base della gara (L. 5.040.000.000 per due anni) e dall’altra si tratta comunque di servizi non analoghi a quelli da appaltare, posto che l’attività svolta era pressoché solo quella di pulizia e non era conseguentemente assimilabile alle diversificate prestazioni richieste nella lettera d’invito.

Da ultimo la stessa documentazione prodotta a giustificazione dell’offerta anomala comprova che il costo orario del servizio, pur considerando la presenza di soci lavoratori e di altri prestatori di lavoro subordinato (cfr. nota 21.10.1999 della Luxor in risposta alla richiesta di giustificazioni), non teneva conto delle festività, delle malattie, delle ferie, della tredicesima e della quattordicesima mensilità, oltre che dell’Irap e del TFR; il fatto che, per quest’aspetto, i relativi costi fossero distribuiti nell’ambito di più appalti appare circostanza meramente assertiva e, da quanto emerge dagli atti di causa, sprovvista di idonea prova documentale.

Da quanto sopra emerge, tra l’altro, anche la fondatezza del dedotto difetto d’istruttoria, poiché la Commissione non consta aver compiuto alcuna particolare verifica, se del caso anche d’ordine contabile, inerente alla sussistenza e congruità ai fini indicati delle allegate circostanze: il che accredita dunque la conclusione che il costo orario offerto "in via eccezionale" fosse in effetti anomalo.

Altrettanto deve dirsi quanto al piano di sicurezza, poichè il documento trasmesso consiste in una mera relazione, del tutto estranea, quanto a forma e contenuti, ad un piano di sicurezza dei lavoratori addetti.

Per quanto suesposto deve dunque affermarsi che l’offerta presentata dalla Cooperativa Luxor avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara in quanto effettivamente anomala con conseguente obbligo d’aggiudicazione dell’appalto a favore della ricorrente.

Sorregge l’esposta affermazione, da una parte, il fatto che l’offerta presentata dalla ricorrente sia stata reputata sotto ogni profilo regolare dalla Commissione aggiudicatrice e, dall’altra, la concorrente circostanza che, alla luce dell’espressa previsione della lettera d’invito, era stata ritenuta sufficiente la partecipazione di sole due offerte, del tutto indipendentemente dalla loro validità o meno, il che significa quindi che l’aggiudicazione poteva intervenire anche in presenza di una sola offerta valida.

Se si considera, poi, che la regola che presiedeva all’aggiudicazione della gara era quella del prezzo più basso è agevole concludere che quest’ultima non rappresentava la risultante d’alcuna diversa, ponderata valutazione da parte della Commissione, ma era espressione di una determinazione che era stata a priori strettamente vincolata e diveniva dunque altrettanto vincolante nei confronti dell’impresa concorrente.

Né smentisce l’indicata conclusione il rilievo che, sempre a tenore della lettera d’invito, le offerte presentate non potevano ritenersi vincolanti per la stazione appaltante, poiché detta facoltà restava ovviamente esercitabile soltanto nell’ipotesi di sospensione o d’annullamento della gara, il che di fatto non è, invece, avvenuto, attesa l’aggiudicazione pronunciata a favore della controinteressata.

Corollario del suesposto ordine argomentativo è che l’accertamento qui richiesto dalla ricorrente attiene strettamente alla doverosità ed indeclinabilità dell’aggiudicazione a favore di quest’ultima, il che concreta conseguentemente un adempimento che spetta al Giudice di ritenere dovuto alla luce della disciplina della gara, quale in concreto stabilita da parte dell’appaltante.

3 – Resta a questo punto da definire la domanda di risarcimento del danno ritualmente avanzata dalla ricorrente sul presupposto, desunto dal costante orientamento della giurisprudenza della Corte di Cassazione, che i vizi della procedura ad evidenza pubblica non operano sotto alcun profilo sul rapporto contrattuale medio tempore posto in essere fra le parti, sia pure sulla scorta di un’aggiudicazione reputata illegittima da parte del Giudice amministrativo (Cass. 8.5.1996, n. 4269; 28.3.1996, n. 2842; 21.2.1995, n. 1885; 7.4.1989, n. 1682).

Per un primo aspetto deve essere dunque respinta la richiesta di pronuncia di nullità del contratto stipulato fra le parti, non rientrando siffatta domanda nella giurisdizione del Giudice amministrativo, che si estende fino alla conclusione delle procedure ad evidenza pubblica sulla base dell’art. 33, 1° e 2° comma del D.lgs. 31.3.1998, n. 80, così come modificato dall’art. 7 della L. 21.7.2000, n. 205.

Va, invece, accertata la diversa pretesa all’integrale risarcimento del danno patito, rivendicato nel lucro cessante pari al 10% dell’importo posto a base d’asta di L. 5.040.000.000, detratto da quest’ultimo quello precisato in ribasso nell’offerta presentata dall’istante (cfr. Sez. III 23.12.1999, n. 5049).

In proposito è sufficiente, infatti, sottolineare che, a fronte di una gara non vincolata nel numero dei partecipanti, la richiesta di risarcimento del danno non può che essere parametrata non già alla sola culpa in contraendo ovvero al criterio della chance perduta, quanto direttamente alla pretesa all’aggiudicazione che, nel quadro della nuova giurisdizione esclusiva integrata dalla norma sopra richiamata, si atteggia a diritto soggettivo perfetto, posto che nella specie non si configurava alcuna diversa possibile valutazione da parte della Commissione aggiudicatrice se non quella di aggiudicare la gara all’offerta più bassa, di cui era stata anteriormente acclarata la totale ed incondizionata regolarità.

In conclusione, il ricorso deve essere accolto, nei limiti di cui alla motivazione che precede.

Le spese, ivi comprese le competenze e gli onorari di difesa, seguono la soccombenza e possono essere liquidate in complessive L. 18.000.000, oltre a quelle occorrende ed agli oneri di legge, che vanno poste a carico, in ragione della metà ciascuna, della resistente società e della controinteressata.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia - Sez. III – in accoglimento del ricorso in epigrafe, annulla l’aggiudicazione impugnata, nonché ogni connesso atto, ivi espressamente escluso il contratto stipulato fra la Milanosport S.p.A. e la Cooperativa Luxor. Condanna la prima a corrispondere alla Cooperativa Facchini Nigra a r.l. il 10% della somma posta a base d’asta, detratto il ribasso offerto in sede di gara, a titolo di risarcimento del danno patito per l’illegittima aggiudicazione a favore della seconda. Condanna, infine, sia la Milanosport S.p.A. sia la Cooperativa Luxor a pagare alla ricorrente in via solidale fra loro la complessiva somma di L. 18.000.000, oltre alle spese e competenze occorrende ed agli oneri di legge, a titolo di spese, competenze ed onorari di difesa.

Così deciso in Milano, il 14.12.2000, dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia in Camera di Consiglio, con l'intervento dei signori:

Francesco Mariuzzo - Presidente est.

Carlo Testori - Giudice

Carlo Deodato - Giudice

Depositata il 9.5.2001.