n. 5-2003 - © copyright.

TAR LOMBARDIA-MILANO, SEZ. III – Sentenza 30 aprile 2003 n. 1090 – Pres. Riggio, Est. Sestini – DSI – Divisione Sistemi Integrati S.p.A. e Bull Italia S.p.A. (Avv.ti De Nora, Manganello e Belvedere) c. Regione Lombardia (Avv.ti Colombo e Ruggeri), Serco Group PLC (n.c.) e Serco Italia S.p.A. (Avv.ti Cardarelli e Albanese) - (respinge).

-----------------

(1) Per affermare il principio nella specie sono state richiamate alcune pronunce della Corte di Giustizia - Sez. V, 14 aprile 1994, in causa C-389/92 (Ballast Nedam Groep I) e Sez. III, 18 dicembre 1997, in causa C-5/97 (Ballast Nedam Groep II) - con le quali è stato statuito che "…l’aggiudicazione … può essere chiesta non solo da una persona fisica o giuridica che provveda direttamente all’esecuzione dell’opera, ma altresì da una persona che la faccia eseguire tramite agenzie o succursali … ovvero da un raggruppamento di imprenditori, a prescindere dalla sua forma giuridica…" e che "…una holding che non esegue direttamente le opere, perché le consociate che se ne occupano sono persone giuridiche distinte, non può per tale motivo essere esclusa dalle procedure di partecipazione agli appalti di lavori pubblici…".

V. anche la successiva pronuncia della Corte di Giustizia, Sez. V, 2 dicembre 1999, in causa C-176/98 (Holst Italia S.p.A.), che ha confermato, anche con riguardo agli appalti di servizi, la possibilità per una società partecipante alla gara di riferirsi ai requisiti ed alle capacità economiche e tecniche di altri soggetti di cui dimostri la disponibilità indipendentemente dalla natura giuridica dei vincoli esistenti con tali soggetti.

L’orientamento comunitario sul punto è stato recepito dal giudice amministrativo italiano (v. in tal senso Cons. Stato, Sez. V, 25 marzo 2002, n. 1695, in questa Rivista n. 4-2002, nonchè T.A.R. Lombardia, Sez.  III, 14 aprile 2000 n. 1190 e 26 gennaio 2001, n. 195).

Alla stregua del principio nella specie è stata ritenuta legittima la partecipazione alla gara dell’impresa risultata poi aggiudicataria, pur avendo questa espressamente dichiarato nella propria offerta che, per l’effettivo espletamento del servizio messo a gara, si sarebbe interamente avvalsa della propria controllata italiana Serco Italia S.p.A., oltrechè della omologa società di diritto belga (Serco Belgium S.A.), senza ricorrere né alla forma del RTI né al subappalto (che non sarebbe stato comunque consentito, eccedendo il 30% dell’importo contrattuale).

dell’aggiudicazione della gara d’appalto per l’affidamento del servizio in outsorcing di apparecchiature informatiche alla società Serco Group PLC;

del decreto n. 26992 del 13 novembre 2001, con cui la Regione ha conferito l’incarico per il servizio alla società Serco Italia S.p.A., preannunciando poi la sua rettifica in favore di Serco Group PLC;

degli atti della procedura di gara, limitatamente alla parte in cui la Commissione giudicatrice ha ritenuto valida ed ammissibile l’offerta presentata dalle società controinteressate;

di ogni altro atto o provvedimento preordinato, conseguente o connesso, ivi inclusi, occorrendo, i verbali di gara ed il contratto eventualmente stipulato;

nonché per la condanna

dell’Amministrazione intimata al risarcimento del danno.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Lombardia;

Visto l’atto di intervento in giudizio dell’impresa controinteressata;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Nominato relatore, alla pubblica udienza dell’11 dicembre 2002, il dott. Raffaello Sestini;

Uditi i difensori delle parti come da verbale d’udienza;

Considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

La ricorrente DSI S.p.A. ha partecipato, quale mandataria del futuro RTI con la ricorrente Bull Italia S.p.A., alla gara a procedura aperta indetta dalla Regione Lombardia per l’assegnazione in outsorcing di apparecchiature informatiche, collocandosi al secondo posto della graduatoria finale, che ha visto vincitrice la controinteressata Serco Group PLC, detentrice dell’intero pacchetto azionario di Serco Italia S.p.A.

DSI S.p.A. e Bull Italia S.p.A., previo esperimento della procedura di accesso ai documenti amministrativi, hanno proposto impugnativa avverso gli atti di gara nonché contro la successiva aggiudicazione del servizio, avvenuta con decreto che l’Amministrazione ha rettificato in favore di Serco Group PLC dopo che in un primo momento aveva erroneamente indicato Serco S.p.A.

A giudizio delle ricorrenti, in particolare, l’errore in cui è incorsa l’amministrazione è spiegabile con l’indeterminatezza sia circa il soggetto che ha effettivamente partecipato alla gara (considerato che parte della documentazione è sottoscritta da Serco Group PLC e parte da Serco Italia S.p.A.) sia circa il soggetto che dovrà effettivamente svolgere il servizio.

A fondamento della pretesa azionata vengono dedotte le seguenti censure:

1) violazione dell’art. 97 Cost., dell’art. 11 del D.Lgs n. 157/1995 e degli artt. 2, 3 e 4 del capitolato speciale d’appalto ed eccesso di potere per carenza di istruttoria e dei presupposti e per travisamento dei fatti nonché per carenza della motivazione, essendo stata proposta da Serco Group PLC e da Serco Italia S.p.A., di fatto, una inammissibile offerta congiunta senza ricorrente alla prescritta forma del raggruppamento d’imprese e non essendo stata fornita alcuna indicazione circa la ripartizione del servizio fra i due soggetti:

2) violazione dell’art. 97 Cost., dell’art. 3 della legge n. 241/1190, degli artt. 2 e 3 del capitolato speciale d’appalto e dei principi di identità soggettiva dei partecipanti alle pubbliche gare e di par condicio fra concorrenti, nonché eccesso di potere per illogicità manifesta, travisamento dei fatti, difetto di istruttoria, contraddittorietà e carenza di motivazione, essendo impossibile risalire alla reale paternità dell’offerta ed essendo comunque l’offerta inammissibile sia se proveniente da Serco Group PLC (in quanto il servizio verrebbe interamente subappaltato a Serco Italia S.p.A., in violazione del limite massimo del 30%), sia se proveniente da Serco Italia S.p.A. (che non ha né documentato il possesso dei richiesti requisiti né sottoscritto buona parte della documentazione di gara);

3) violazione dell’art. 3 del capitolato speciale d’appalto ed eccesso di potere per travisamento dei fatti, difetto di istruttoria, contraddittorietà carenza di motivazione e sviamento di potere, avendo Serco Group PLC indicato i costi percentuali di riscatto in modo difforme da quanto prescritto.

Le ricorrente hanno chiesto inoltre la sospensione cautelare degli atti impugnati, peraltro negata da questo Tribunale con ordinanza n. 133/2002, nonché il risarcimento del danno per lucro cessante, derivante dal mancato guadagno connesso allo svolgimento del servizio (pari al 10% dell’offerta proposta) e del danno emergente, derivante dalla lesione di immagine e di future opportunità connesse alla mancata aggiudicazione, oltre che dalle spese di partecipazione alla gara.

L’Amministrazione regionale e l’impresa Serco Italia S.p.A., costituitesi in giudizio, hanno previamente eccepito l’irricevibilità del ricorso, in quanto non proposto entro il termine di legge, che sarebbe decorso dall’aggiudicazione provvisoria alla controinteressata pronunciata dalla Commissione in seduta pubblica, alla presenza dei rappresentanti delle deducenti.

L’eccezione deve essere peraltro disattesa, considerato che non presenta carattere di immediata lesività una aggiudicazione meramente provvisoria, disposta con l’espressa riserva di ulteriori accertamenti ed in favore di un’impresa rilevatasi erroneamente individuata.

Nel merito, le parti resistenti hanno contrapposto la piena legittimità dell’aggiudicazione a Serco Group PLC alla luce della recente giurisprudenza della Corte di Giustizia CEE, trattandosi di società capogruppo di una holding che comprende l’intero pacchetto azionario di Serco Italia S.p.A., la quale a tutti gli effetti opera quale filiale della capogruppo in Italia ed a cui è stato in concreto affidato lo svolgimento del servizio che la capogruppo si è legittimamente aggiudicato, attraverso la regolare partecipazione alla gara in esame e previo deposito di tutta la documentazione a proprio nome.

Le ricorrente hanno contestato tale assunto, negando che una holding possa essere considerata un soggetto giuridico unitario ai fini della partecipazione ad una gara ed attribuendo alla giurisprudenza comunitaria in esame la più limitata portata di consentire ad un’impresa di qualificarsi in una gara pubblica dimostrando di avere la concreta disponibilità dei mezzi di altre distinte società, eventualmente facenti parte della medesima holding, fornendo peraltro all’Amministrazione tutte le informazioni necessarie al fine di valutare la sua effettiva capacità di effettuare il servizio alle condizioni prestabilite. A giudizio delle interessate, dunque, le suesposte argomentazioni varrebbero ad evidenziare l’intervenuta violazione delle norme di legge e delle prescrizioni del capitolato che imponevano all’aggiudicatario di eseguire direttamente il servizio oppure di ricorrere agli strumenti dela RTI o del subappalto, con le modalità e nei limiti stabiliti e comunque comprovando la capacità del soggetto prescelto di eseguire il servizio.

Entrambe le parti hanno sottoposto, poi, al Tribunale la possibilità di sospendere il giudizio e di deferire alla Corte di Giustizia CEE una questione pregiudiziale ai sensi dell’art. 177 del Trattato di Roma circa l’interpretazione dell’art. 26 della direttiva 92/50/CEE, proponendo peraltro due diverse formulazioni del quesito.

A giudizio del Collegio, la controversia può essere decisa senza la necessità di ricorrere ad una pronuncia della Corte di Giustizia CEE, la quale si è già più volte espressa in merito a questioni riconducibili a quella in argomento.

In primo luogo, dagli atti di causa risulta evidente come a partecipare alla gara sia stata solo ed esclusivamente la capogruppo Serco Group PLC, e non Serco Italia S.p.A. come erroneamente indicato in un primo momento dall’Amministrazione, che ha peraltro compiuto una pronta rettifica.

Serco Group PLC, invero, si è solo avvalsa di Serco Italia S.p.A. per la trasmissione, quale mero nuncius, della documentazione prescritta dall’art. 3 del capitolato speciale d’appalto, senza che ciò abbia in alcun modo leso la segretezza dell’offerta o la par condicio dei concorrenti, essendo Serco Italia S.p.A. una società interamente controllata dalla prima, non partecipante a proprio titolo alla gara né collegata (secondo quanto emerge) ad alcun altro concorrente alla gara stessa.

Serco Group PLC, al contrario di quanto dedotto dalle ricorrenti, ha poi debitamente allegato tutta la documentazione prescritta, ivi inclusa l’indicazione del costo del riscatto a fine contratto per ogni singolo prodotto, mediante l’indicazione 30%, che, pur potendo sembrare imprecisa, se astrattamente considerata, deve invece intendersi riferita al limite massimo fissato nel 30% "di 1/12 del canone annuo" del singolo prodotto secondo i criteri di interpretazione degli atti negoziali di cui agli artt. 1362 e ss. del codice civile ed in base alla comune intenzione delle parti ricavabile, in applicazione del principio di buona fede, dell’intero regolamento negoziale. L’offerta, quindi, pur connotata da mera irregolarità formale nella sua formulazione, non può essere definita incerta nel contenuto e, quindi, ritenuta meritevole di esclusione a termini della legge speciale di gara. Né ciò avrebbe potuto alterare la graduatoria finale, visto che l’indicazione in esame non incideva in ogni caso sull’attribuzione del punteggio.

Ai fini della decisione del ricorso risulta pertanto determinante accertare la legittimità della partecipazione alla gara dell’impresa risultata aggiudicataria, pur avendo questa espressamente dichiarato nella propria offerta che per l’effettivo espletamento del servizio messo a gara si sarebbe interamente avvalsa della propria controllata italiana Serco Italia S.p.A., oltrechè della omologa società di diritto belga (Serco Belgium S.A.), senza ricorrere né alla forma del RTI né al subappalto (che non sarebbe stato comunque consentito eccedendo il 30% dell’importo contrattuale).

A tale riguardo, viene in rilievo la giurisprudenza della Corte di Giustizia della Comunità Europea, cui si è sopra cennato.

Con le pronunce Sez. V, 14 aprile 1994, in causa C-389/92 (Ballast Nedam Groep I) e Sez. III, 18 dicembre 1997, in causa C-5/97 (Ballast Nedam Groep II), la Corte ha espressamente affermato che "…l’aggiudicazione (…) può essere chiesta non solo da una persona fisica o giuridica che provveda direttamente all’esecuzione dell’opera, ma altresì da una persona che la faccia eseguire tramite agenzie o succursali (…) ovvero da un raggruppamento di imprenditori, a prescindere dalla sua forma giuridica…" e che "…una holding che non esegue direttamente le opere, perché le consociate che se ne occupano sono persone giuridiche distinte, non può per tale motivo essere esclusa dalle procedure di partecipazione agli appalti di lavori pubblici…".

La successiva pronuncia Sez. V, 2 dicembre 1999, in causa C-176/98 (Holst Italia S.p.A.) ha poi confermato, anche con riguardo agli appalti di servizi, la possibilità per una società partecipante alla gara di riferirsi ai requisiti ed alle capacità economiche e tecniche di altri soggetti di cui dimostri la disponibilità indipendentemente dalla natura giuridica dei vincoli esistenti con tali soggetti.

L’orientamento comunitario sul punto risulta del resto recepito dal giudice amministrativo italiano. Si segnalano, fra le altre, le decisioni di questo Tribunale, III Sezione, nn. 1190 del 14 aprile 2000 e 195 del 26 gennaio 2001 nonché del Consiglio di Stato, V Sez., n. 1695 del 25 marzo 2002.

Dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia della Comunità Europea e dalle peculiari circostanze di specie documentate agli atti di causa emerge, dunque, la necessità di interpretare la direttiva 92/50/CEE e le disposizioni nazionali in tema di ricorso al raggruppamento temporaneo di imprese ed al subappalto invocate dalle ricorrenti (art. 11 D.Lgs. n. 157/1995) come non preclusive della possibilità, per l’Impresa controinteressata, quale capogruppo di una holding, di partecipare alla gara pubblica in esame avvalendosi dichiaratamente della capacità tecnica ed economica di altre imprese del gruppo, avendo l’effettiva disponibilità dei mezzi di questi ultimi tramite il loro totale controllo azionario, così come dimostrato anche dalla congiunta allegazione della documentazione tecnica.

In base a quanto sopra considerato, le censure esaminate si palesano infondate ed il ricorso deve essere respinto anche nelle parti in cui concerne la richiesta di risarcimento dei danni, non configurabili nella specie.

Sussistono, comunque, giuste ragioni per compensare integralmente fra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Sez. III, respinge il ricorso in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Milano, nella Camera di Consiglio dell’11 dicembre 2002, con l’intervento dei magistrati:

Italo Riggio – Presidente

Concetta Anastasi – Consigliere

Raffaello Sestini – Primo Referendario – estensore

Depositata il 30 aprile 2003.