--------------

(1) V. in tal senso Cons. Stato, Sez. II, parere 3 marzo 1999 n. 285.

(2) Cons. Stato, Sez. II, parere n. 285 del 1999, cit. Ha aggiunto il TAR che: "Si tratta di un criterio che in taluni casi (che qui però non ricorrono) può evidentemente determinare l’esclusione di offerte con ribassi di poco superiori a quello proposto dall’impresa aggiudicataria o che comunque appaiono omogenee a quelle non escluse. Ma vi sono altre ipotesi caratterizzate da offerte che, pur dopo "il taglio delle ali", presentano scarti significativi rispetto alle altre: ed è il caso in esame dove sei offerte presentavano ribassi tra 4,90% ed il 2,70%, su cui spiccava il ribasso della ditta Camino pari al 13,90%. Sei offerte, quindi, nell’arco di poco più di due punti ed una di nove punti superiore (pari a circa il triplo) alla seconda migliore offerta. E’ evidente che in situazioni di tal genere è ben possibile che una sola sia l’offerta superiore alla media, essendo "sproporzionata" la sua incidenza sul risultato del calcolo. Non vi è quindi nulla di dirompente se un’offerta che si caratterizza in maniera talmente forte da essere l’unica superiore alla media, finisce per essere esclusa. Il meccanismo legislativo è infatti tale da produrre l’eliminazione proprio di questo genere di offerte, del tutto eccezionali, quindi anomale, rispetto alla media. Se un meccanismo di esclusione automatica ha senso, è in queste ipotesi che lo manifesta a pieno, piuttosto che in altri in cui i termini da mediare sono numerosi ma con scarti ridottissimi tra loro".

(3) Ha aggiunto il TAR che "il fatto che il ricorrente non abbia quantificato la sua pretesa non appare preclusivo alla decisione sulla domanda, visto che nel sistema delineato dal citato art. 35 D.Lgs. 80/98 la decisione non deve necessariamente contenere la condanna al pagamento di una somma liquidata dal giudice", potendo il giudice ordinare all’amministrazione di quantificare l’ammontare dei danni.

n° 22/2000

ha pronunciato la seguente

sul ricorso n° 585/99 proposto da

Impresa costruzioni Camardo, rappresentata e difesa dall'avv. Mariarosaria Marcovecchio, presso lo studio della stessa elettivamente domiciliata in Campobasso, Via Capriglione n° 8

CONTRO

comune di baranello, rappresentato e difeso dall'avv. Stefano Scarano, presso lo studio dello stesso elettivamente domiciliato in Campobasso, Via Umberto I, 43

E NEI CONFRONTI DI

impresa ing. gaetano camino- non costituitasi in giudizio

per l'annullamento

della deliberazione della Giunta municipale di Baranello n° 129 del 6 maggio 1999 con cui sono stati approvati i verbali della gara con affidamento di lavori di sistemazione aree all’impresa Camino;

di ogni atto comunque connesso, con particolare riferimento alla deliberazione G.M. 13 gennaio 1999 n° 12 nonché all’avviso d’asta nella parte in cui non contengono il richiamo alla norma di cui all’art. 21, comma 1 bis –penultimo periodo- dell’art. 21 L. 109/94.

Visto il ricorso con i relativi allegati, nonché l'atto di costituzione in giudizio dell'amministrazione resistente e le memorie depositate dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Uditi, alla pubblica udienza del 5 ottobre 1999, relatore dott. Alberto Tramaglini, gli avv. Marcovecchio e Scarano;

Ritenuto quanto segue

1. Con il ricorso in esame l’impresa Camardo ha impugnato gli atti indicati in epigrafe con cui il Comune di Baranello ha aggiudicato i lavori di sistemazione di un’area alla controinteressata. La deliberazione di indizione specificava che la gara sarebbe stata aggiudicata al prezzo più basso ai sensi dell’art. 21 lett. a) L. 109/94, con esclusione automatica delle offerte ai sensi del comma 1 bis del medesimo art. 21.

Si è costituito in giudizio il Comune di Baranello che ha concluso per il rigetto del ricorso.

2. Alla gara i cui esiti sono qui contestati erano state ammesse nove offerte, ridottesi a sette dopo che la commissione aveva proceduto all’esclusione di quelle contenenti il maggiore ed il minore ribasso. La commissione ha quindi proceduto a mediare i ribassi residui, ottenendo come risultato la percentuale del 4,97%, per poi procedere ad effettuare la ulteriore media degli scarti percentuali superiori alla predetta media. Essendo quella dell’ing. Camino, che ha proposto un ribasso del 13,90%, l’unica offerta superiore alla media in questione, la commissione ha preso atto che il risultato ottenuto eguagliava tale offerta (13,90-4,97=8,93; 8,93+4,97=13,90) e l’ha quindi ritenuta "l’offerta che si eguaglia per difetto" aggiudicandole la gara.

Va subito evidenziato che in quest’ultima parte la commissione ha palesemente violato la norma di riferimento (art. 21, comma 1bis, L. 11 febbraio 1994, n° 109 aggiunto dall’art. 7 D.L. 3 aprile 1995 n° 101, poi sostituito dall’art. 7 L. 18 novembre 1998 n° 415), che impone l’esclusione automatica –essendo quello in esame un appalto sotto soglia- delle offerte che presentino un ribasso pari o superiore alla media ottenuta nel modo sopra indicato.

Tale tesi, come già detto, non è stata in alcun modo presa in considerazione della commissione, per cui non si comprende l’eccezione del Comune che pretende che in ricorso fosse contenuta una specifica censura diretta a contestarla. Infatti il Comune ha esposto nel provvedimento (salvo poi non trarne le conclusioni che ne derivavano) la medesima interpretazione della norma che la ricorrente propugna, per cui non si vede perché quest’ultima avrebbe dovuto richiamare argomentazioni a sostegno di tale comune punto di vista.

La tesi della difesa comunale non è peraltro dal collegio condivisa.

Sull’argomento si è pronunciato il Consiglio di Stato (sez. II, parere 3 marzo 1999 n° 285) che ha ritenuto che le offerte estreme vadano escluse sia nel calcolo della media dei ribassi che nel calcolo dello scarto. Ciò in quanto l’opposta interpretazione introdurrebbe un meccanismo di calcolo disomogeneo, dando rilievo nel computo dello scarto medio a fattori già esclusi

. Posto che lo scarto medio ha una funzione di affinamento del primo termine (la media delle offerte), non si comprenderebbe perché tale affinamento debba essere influenzato da un fattore che non ha concorso a formare il primo termine. Ciò specie se si tiene conto che la ratio sottesa al cosiddetto taglio delle ali risiede in una misura di prevenzione verso ipotetiche turbative da parte di offerte presentate allo scopo di influenzare la determinazione della media. Tale presunzione, per il Consiglio di Stato, è di ordine generale, "sicché un metodo di calcolo che la prendesse in considerazione ai fini della prima operazione ma la escludesse dalla seconda sarebbe intrinsecamente contraddittorio", con un effetto irragionevole visto che " farebbe perno su due giudizi di valore giuridico tra loro antitetici ed incompatibili e dunque comprometterebbe la stessa ragion d’essere del primo accantonamento, peraltro indubitabilmente voluto dalla legge. La stessa formula di calcolo diverrebbe disomogenea ed irrazionale, perché, per definire la media degli scarti (vale a dire un elemento semplicemente correttivo della media delle offerte), includerebbe nel calcolo fattori già esclusi (le offerte di margine) dall’elemento corretto che questo non hanno concorso a determinare …".

Il collegio condivide tale interpretazione, per cui correttamente il Comune non ha considerato, in entrambe le operazioni, il ribasso più rilevante.

La difesa comunale sostiene ulteriormente la inapplicabilità del criterio normativo e comunque la sua illegittimità costituzionale per contrasto con gli art. 3 e 97 Cost., allorché, come nel caso di specie, una sola sia l’offerta superiore alla "media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse".

Il collegio ritiene che la prospettazione del resistente -secondo cui, dovendosi calcolare "lo scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media", siano per definizione necessari più termini da mediare, per cui ove manchi tale pluralità di fattori la norma sarebbe inapplicabile- non abbia fondamento.

Va infatti osservato che la media degli scarti rappresenta un correttivo, vale a dire di "un affinamento ulteriore della media delle offerte" (Cons. Stato cit.), introdotto per evitare l’esclusione indiscriminata di tutte le offerte superiori alla media dei ribassi ed ancorato non più ad una percentuale fissa (il testo originario del comma 1bis introdotto dal D.L. 101/95 prevedeva un periodo transitorio in cui la soglia di anomalia era la risultante della media dei ribassi delle offerte ammesse incrementata di un quinto), ma ad valore maggiormente aderente alle specifiche caratteristiche di ogni singola gara. Si tratta di un criterio che in taluni casi (che qui però non ricorrono) può evidentemente determinare l’esclusione di offerte con ribassi di poco superiori a quello proposto dall’impresa aggiudicataria o che comunque appaiono omogenee a quelle non escluse. Ma vi sono altre ipotesi caratterizzate da offerte che, pur dopo "il taglio delle ali", presentano scarti significativi rispetto alle altre: ed è il caso in esame dove sei offerte presentavano ribassi tra 4,90% ed il 2,70%, su cui spiccava il ribasso della ditta Camino pari al 13,90%. Sei offerte, quindi, nell’arco di poco più di due punti ed una di nove punti superiore (pari a circa il triplo) alla seconda migliore offerta. E’ evidente che in situazioni di tal genere è ben possibile che una sola sia l’offerta superiore alla media, essendo "sproporzionata" la sua incidenza sul risultato del calcolo. Non vi è quindi nulla di dirompente se un’offerta che si caratterizza in maniera talmente forte da essere l’unica superiore alla media, finisce per essere esclusa. Il meccanismo legislativo è infatti tale da produrre l’eliminazione proprio di questo genere di offerte, del tutto eccezionali, quindi anomale, rispetto alla media. Se un meccanismo di esclusione automatica ha senso, è in queste ipotesi che lo manifesta a pieno, piuttosto che in altri in cui i termini da mediare sono numerosi ma con scarti ridottissimi tra loro.

Manifestamente infondata è perciò la sollevata eccezione di legittimità costituzionale, visto che non si manifesta alcuna irrazionalità e violazione del principio di eguaglianza: la circostanza che superiore alla media siano una o più offerte dipende dalle dinamiche di ogni singola gara e sono tali dinamiche a rendere o meno necessario l’applicazione del correttivo: non sembra che ciò non determini alcuna disomogenea applicazione della norma.

Il ricorso è perciò fondato, con conseguente annullamento degli atti impugnati, posto che illegittimamente la gara è stata aggiudicata ad impresa che avrebbe dovuto essere invece esclusa.

Quanto alla domanda di risarcimento del danno ex art. 35 D.Lgs. 80/98, va respinta l’eccezione di inammissibilità sollevata dal Comune resistente.

Risulta infatti precisato nelle conclusioni, e comunque dal contesto dell’intero ricorso, che la ricorrente ravvisa nella (illegittima, per quanto sopra accertato) aggiudicazione all’impresa controinteressata, e perciò nella mancata aggiudicazione ad essa impresa ricorrente, la fattispecie generativa del danno subito. Peraltro, all’epoca dell’instaurazione del giudizio tale danno poteva essere ancora risarcito in forma specifica, non essendo stati ancora eseguiti i lavori appaltati, ed infatti in tal senso è la domanda principale. Eseguiti gli stessi, come emerso nel corso della udienza di discussione, il risarcimento non può avvenire se non per equivalente. E che la ricorrente non abbia quantificato la sua pretesa non appare preclusivo alla decisione sulla domanda, visto che nel sistema delineato dal citato art. 35 D.Lgs. 80/98 la decisione non deve necessariamente contenere la condanna al pagamento di una somma liquidata dal giudice.

Tanto considerato, la mancata aggiudicazione dell’appalto alla ricorrente, come avrebbe invece dovuto essere in conseguenza della corretta applicazione delle norme disciplinanti il procedimento posto in essere, è senza dubbio produttivo del danno che l’amministrazione – ex art. 35 2° comma D.Lgs. 80/98 cit. ed in mancanza di allegazione da parte ricorrente di ulteriori elementi di danno - quantificherà in misura pari al mancato utile d’impresa, tenuto conto del prezzo proposto nonché degli altri elementi contenuti nell’offerta, entro 60 giorni dalla notificazione della presente decisione.

Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese.

Il Tribunale amministrativo regionale per il Molise

accoglie il ricorso e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato;

condanna il Comune di Baranello al risarcimento dei danni subiti dalla ricorrente in conseguenza della mancata aggiudicazione, secondo quanto precisato in motivazione;

compensa le spese di giudizio

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Campobasso nelle camere di consiglio del 5 ottobre 1999 e 18 gennaio 2000 con l'intervento dei signori:

Bruno Amoroso presidente

Liana Tacchi magistrato

Alberto Tramaglini magistrato est.

presidente estensore

Depositata presso la segreteria

in data 7 febbraio 2000.