Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sez. II ^, ha Pronunziato la seguente

sul ricorso n. 3081/99 proposto dalle imprese ITER Cooperativa Ravennate sul Territorio s.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore Dott. Giancarlo Ciani, e Torricelli s.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore Alfiero Turci, rappresentati e difesi dagli Avv.ti Antonio Carullo e Gaetano Lanfranca, presso lo studio del quale, in Palermo, via XX Settembre n.58, sono elettivamente domiciliati;

- il Consorzio per l'Area di Sviluppo Industriale di Palermo in persona del legale rappresentante pro-tempore, rapp.to e difeso per mandato in calce alla copia notificata del ricorso dall'avv. Michele Costa, presso lo studio del quale, in Palermo, via Dante n. 166, è elettivamente domiciliato;

della Degremont Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso per mandato a margine della memoria di costituzione dagli avv.ti Donatella Vanni di San Vicenzo e Giovanni Liguori ed elettivamente domiciliato presso lo studio della prima, in Palermo, via Croce Rossa n.44;

e del Consorzio Cooperative Costruzione, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso per mandato a margine della memoria di costituzione dagli avv.ti Donatella Vanni di San Vicenzo e Giovanni Liguori ed elettivamente domiciliato presso lo studio della prima, in Palermo, via Croce Rossa n.44;

del verbale di gara del 4 ottobre 1999 relativo all'affidamento dei lavori di costruzione del depuratore consortile a servizio dei comuni di Carini, Capaci e Torretta e dell'area industriale di Carini - 2^ stralcio, nella parte in cui si escludono le imprese ricorrenti, e si dispone l'aggiudicazione provvisoria in favore del costituendo raggruppamento DEGREMONT s.p.a., mandataria - Consorzio Cooperative Costruzione, mandante.

VISTO il ricorso introduttivo del giudizio;

VISTA la domanda di sospensione dell'esecuzione del provvedimento impugnato;

VISTI gli atti di costituzione in giudizio degli avv.ti Michele Costa per l'Amm.ne intimata e Donatella Vanni San Vincenzo e Giovanni Liguori per le imprese controinteressate;

DESIGNATO relatore, alla camera di consiglio del 2 dicembre 1999, il consigliere Avv. Salvatore Veneziano;

UDITI gli avv.ti A. Carullo e G. Lanfranca per le imprese ricorrenti, l'avv. M. Costa per il Consorzio intimato e gli avv.ti Donatella Vanni San Vincenzo e Giovanni Liguori per le imprese controinteressate;

VISTA la documentazione tutta in atti;

VISTO l'art. 21 della legge 6 dicembre 1971, n.1034;

VISTA l'istanza di sospensione del provvedimento impugnato;

Considerato che l'art. 19 del D.L. 25/3/1997, n. 67 convertito, con modificazioni, in L. 23-5-1997, n. 135 prevede l'accelerazione dei procedimenti giurisdizionali aventi ad oggetto "provvedimenti relativi a procedure di affidamento di incarichi di progettazione e attività tecnico-amministrative ad essa connesse e provvedimenti di aggiudicazione, di affidamento ed esecuzione di opere pubbliche o di pubblica utilità, ivi comprese le procedure di occupazione ed espropriazione delle aree ad esse destinate";

Considerato, in particolare, che il comma 2° del detto art. 19 autorizza il giudice adito in sede cautelare ad emettere sentenza definitiva "in forma abbreviata";

Ritenuto che il Collegio ritiene di potere adottare siffatta tipologia di decisione, stante la integrità del contraddittorio, la superfluità di ulteriore istruzione e la completezza delle difese svolte dalle parti;

l. Con ricorso notificato i dì 28./29.10./2.11.1999, depositato il successivo 13.11., le imprese ricorrenti - nella qualità di partecipanti ad un costituendo RTI - impugnano il verbale di gara del 4 ottobre 1999 relativo all'affidamento dei lavori di costruzione del depuratore consortile a servizio dei comuni di Carini, Capaci e Torretta e dell'area industriale di Carini - 2^ stralcio, nella parte in cui esse sono state escluse per inidoneità della polizza fideiussoria offerta in cauzione, ed è stata disposta l'aggiudicazione provvisoria in favore di altro costituendo raggruppamento.

Lamentano l'illegittimità dell'esclusione sotto il profilo che la polizza fideiussoria prodotta in gara - riferita ad un'offerta da presentarsi da parte dell'impresa futura capogruppo (ITER), senza menzione dell'impresa mandante - sarebbe idonea a garantire pienamente la stazione appaltante e ad assolvere alle prescrizioni di cui all'art. 30 1. 109/1994.

Si sono costituite sia l'Amm.ne intimata che le imprese controinteressate, aggiudicatarie provvisorie in forma di costituendo RTI, deducendo la legittimità dell'atto impugnato.

2. Il ricorso è infondato ed immeritevole di accoglimento.

2.1. Rileva, in punto di fatto, il Collegio che la polizza prodotta alla Commissione di gara non solo non conteneva, come rilevato in verbale di gara, alcun riferimento alla impresa (futura) mandante ma non conteneva neppure alcun generico riferimento alla possibilità e/o eventualità di una partecipazione alla gara in forma associata.

Ritiene, quindi, il Collegio che la soc. assicuratrice abbia così assunto l'impegno a garantire l'eventuale inadempimento del c.d. soggetto obbligato (mancata stipulazione da parte dell'ITER per fatto proprio) e non anche l'eventuale inadempimento derivante da fatti e colpe dell'impresa mandante (Torricelli s.r.l.). La giurisprudenza civilistica ha, infatti, rilevato che l'assicurazione fideiussoria. pur avendo come parte un'impresa di assicurazione, ha natura sostanziale di fideiussione, in quanto la sua funzione non è quella tipica dell'assicurazione - cioè il trasferimento di un rischio a carico dell'assicuratore - bensì quella di garanzia, per essere diretta a garantire, nei confronti del beneficiario, l'adempimento di obblighi assunti dallo stesso contraente, ancorché questi sia solvibile ed ancorché l'inadempimento sia dovuto a volontà del contraente stesso (Cass., sez. III, n. 3443/1988).

2.2. Rileva, ancora, il Collegio che l'art. 30.co. 1, l. n. 109/1994 prevede espressamente che l'offerta da presentare per l'affidamento dell'esecuzione dei lavori pubblici è corredata da una cauzione pari al 2 per cento dell'importo dei lavori, da prestare anche mediante fidejussione bancaria o assicurativa e dall'impegno del fidejussore a rilasciare la garanzia di cui al comma 2, qualora l'offerente risultasse aggiudicatario. La cauzione copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'aggiudicatario ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo". Non può, quindi, convenirsi con la tesi di parte ricorrente, seconda la quale la cauzione sostanzialmente garantirebbe l'offerta, indipendentemente dalla considerazione degli offerenti; e ciò per un duplice ordine di considerazioni:

• nei procedimenti di aggiudicazione di pubblici appalti l'offerta non viene in considerazione esclusivamente per il profilo oggettivo dell'importo, o ribasso, offerto, ma si caratterizza per il profilo soggettivo della natura e qualità dell'offerente;

• la previsione normativa ricollega la garanzia fideiussoria alla "mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'aggiudicatario", aggiudicatario che, nella specie, non sarebbe stata l'impresa ITER (in proprio) ma il RTI ITER Torricelli, l'adempimento del quale RTI la fideiussione doveva garantire.

2.3. Per altro, la prescrizione di cui al punto 16/p) del bando di gara - che prescriveva la presentazione di un'unica polizza fideiussoria, con ciò distinguendosi dall'altra di cui al punto 16/n) dello stesso bando, che onerava invece ciascuna impresa partecipante in RTI ancora da costituirsi alla presentazione di tutta la documentazione e di tutte le dichiarazioni prescritte, senza avvalersi delle semplificazioni previste per i RTI già costituiti - appare spiegabile con la circostanza che si riferiva ad un documento proveniente da un terzo (fideiussore), ma non vale a consentire che la fideiussione possa prescindere dal rilievo della partecipazione alla gara in forma associata, invece che singola.

Il ricorso deve quindi essere respinto.

Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione tra le parti delle spese del giudizio.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia, Sezione Seconda, respinge il ricorso in epigrafe

Spese compensate

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa

Cosi deciso in Palermo, nella camera di consiglio del 2 dicembre 1999, con l'intervento dei sigg. magistrati:

Calogero Adamo, Presidente

Salvatore Veneziano, Consigliere, estensore

M. Cristina Quiligotti, Referendario.

Depositata il 7 dicembre 1999.