n. 2-2002 - © copyright.

TAR SICILIA-PALERMO, SEZ. II – Sentenza  11 febbraio 2002 n. 428 - Pres. Adamo, Est. Monteleone - ANZALONE Luigi e C. s.r.l. (Avv. M. Lupo) c. Provincia Regionale di Trapani (Avv.ti D. Maggio, A. Barbiera e M. S. Porretto)  e Impresa Bruccoleri Carmelo (Avv.ti R. Vinci e V. Candia) - (accoglie).

1. Contratti della P.A. - Gara - Verifica dei requisiti - Momento di riferimento - E’ quello della scadenza del termine per la presentazione delle offerte.

2. Atto amministrativo - Procedimento - Comunicazione di avvio - Nel caso di adozione di atti di secondo grado - Necessità - Sussiste.

1. I requisiti di partecipazione ad una gara d'appalto pubblico devono essere accertati con riferimento alla data recante il termine finale per la presentazione delle offerte (1).

2. Ogni volta che l'Amministrazione intenda emanare un atto di secondo grado, vale a dire di annullamento, di revoca o di sospensione di un proprio precedente provvedimento, è tenuta a dare avviso del relativo procedimento ai soggetti interessati, ai sensi dell'art. 7 della legge 7 agosto 1990, n. 241, recepita nella Regione siciliana con la legge n. 10/1991, anche al fine di utilmente agevolare la c.d. “composizione procedimentale” degli interessi in gioco (2).

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(1) Cfr. fra le tante, C.G.A. 26 febbraio 1999, n. 109; Cons. Stato, Sez. V, 10 dicembre 1999, n. 811.

(2) V. tra le tante, C.G.A. 1 ottobre 1996, n.269; 8 agosto 1998, n. 455; Cons. Stato, Sez. VI, 20 aprile 2000, n. 2443; T.A.R. Sicilia, Sez. I, 27 maggio 1999, n. 1148, Sez. II, 25 luglio 2000, n. 1653.

per l’annullamento

1) della determinazione dirigenziale n. 778 del 23 agosto 2001, con la quale è stata annullata l'aggiudicazione dei "lavori di manutenzione straordinaria della S.P. Sanagia - San Nicola" già pronunciata in favore dell'impresa ricorrente;

2) del verbale di gara del 29 agosto 2001, con il quale, previa esclusione dell'impresa ricorrente, l'appalto è stato aggiudicato all'impresa Bruccoleri Carmelo;

3) ove occorra del bando di gara e degli atti presupposti, connessi e conseguenziali.

(omissis)

FATTO

Con ricorso notificato il 5 e l'8 ottobre 2001 e depositato il giorno 10 dello stesso mese, l'impresa Anzalone Luigi & C. ha impugnato la determinazione dirigenziale n. 778 del 23 agosto 2001, con la quale è stata annullata l'aggiudicazione dei lavori di manutenzione straordinaria della S.P. Sanagia - San Nicola, già pronunciata in favore dell'impresa ricorrente, nonchè il verbale di gara del 29 agosto 2001, con il quale, previa esclusione della medesima impresa, l'appalto è stato aggiudicato all'impresa Bruccoleri Carmelo.

L'impresa Anzalone ha chiesto l'annullamento degli atti impugnati, previa sospensiva e col favore delle spese, deducendo i seguenti motivi di gravame:

1) Violazione e falsa applicazione del punto 11, lett. C-7, commi 2 e 3, del bando di gara - Mancata applicazione del punto 7, lett. C del medesimo bando - Violazione degli artt. 6 e seguenti della L.r. 30 aprile 1991, n. 10- Eccesso di potere per travisamento dei fatti e difetto di motivazione.

Non poteva essere disposta l'esclusione dalla gara della società ricorrente, in quanto - al "momento della partecipazione alla gara" dell'organico dell'impresa faceva parte un solo direttore tecnico (arch. Viscuso Pietro), al quale, in conformità alle prescrizioni del bando, si sono riferite le dichiarazioni presentate dalla stessa impresa.

Non è stato poi comunicato alla ricorrente l'avviso dell'avvio del procedimento diretto all'annullamento dell'aggiudicazione già pronunciata in favore della medesima (verbale del 19 luglio 2001), nè sono state esplicitate le ragioni di pubblico interesse sottese al provvedimento di annullamento.

2) Violazione dell'art. 23, comma 3, della L.r. 8 marzo 1971, n. 5 - Eccesso di potere per sviamento della causa.

Non poteva essere preso in considerazione il reclamo dell'impresa Bruccoleri Carmelo perchè presentato in data 22 agosto 2001 e quindi oltre il termine di sette giorni stabilito dall'art. 23, comma 3, della L.r. 8 marzo 1971, n. 5.

3) Violazione degli artt. 1 e 4 della legge 24 novembre 1971, n. 1199.

Detto reclamo doveva essere respinto perchè rivolto avverso un provvedimento (l'atto di aggiudicazione) ormai divenuto definitivo.

La Provincia regionale di Trapani, costituitasi in giudizio, con memoria nei termini, ha contestato la fondatezza del ricorso, chiedendone il rigetto; vinte le spese.

Si è parimenti costituita la controinteressata impresa Bruccoleri Carmelo, la quale, con due memorie nei termini, ha contestato la fondatezza del ricorso, chiedendone il rigetto, con vittoria delle spese di lite.

Con ordinanza n. 1596 del 22 ottobre 2001, è stata accolta la domanda incidentale di sospensione dell'esecuzione degli atti impugnati.

Con memoria depositata il 21 novembre 2001, l'impresa ricorrente ha insistito per l'accoglimento del ricorso.

Alla pubblica udienza del 12 dicembre 2001, su conforme richiesta dei procuratori delle parti, il ricorso è stato posto in decisione.

DIRITTO

1.- La controversia attiene all'appalto dei lavori di manutenzione straordinaria della S.P. Sanagia - San Nicola che, in un primo tempo (verbale del 19 luglio 2001) era stato aggiudicato all'impresa Anzalone e C. (per il prezzo complessivo di L. 453.044.4129) e successivamente annullato (determinazione dirigenziale n. 778 del 23 agosto 2001) e quindi aggiudicato all'impresa Bruccoleri Carmelo (verbale di riapertura della gara del 29 agosto 2001), per il prezzo netto di L. 453.046.591.

Il ricorso è fondato sotto gli assorbenti profili di censura dedotti con il primo motivo d'impugnazione (violazione e falsa applicazione del punto 11, lett. C-7, commi 2 e 3, del bando di gara - Mancata applicazione del punto 7, lett. C del medesimo bando - Violazione degli artt. 6 e seguenti della L.r. 30 aprile 1991, n. 10 - Eccesso di potere per travisamento dei fatti e difetto di motivazione).

L'impresa ricorrente sostiene, in particolare che:

a) non poteva essere disposta l'esclusione dalla gara della società ricorrente, in quanto - al "momento della partecipazione alla gara" dell'organico dell'impresa faceva parte un solo direttore tecnico (arch. Viscuso Pietro), al quale, in conformità alle prescrizioni del bando, si sono riferite le dichiarazioni presentate dalla stessa impresa;

b) non è stato comunicato alla ricorrente l'avviso dell'avvio del procedimento diretto all'annullamento dell'aggiudicazione già pronunciata in favore della medesima (verbale del 19 luglio 2001).

Quanto alla censura sub a), va rilevato che il bando di gara (in atti), relativamente alle dichiarazioni richieste in ordine ai requisiti ed alle condizioni rilevanti per concorrere all'appalto, faceva espresso riferimento "al momento della partecipazione alla gara", per cui correttamente la "dichiarazione sostitutiva dell'atto notorio" presentata dall'impresa Anzalone prende in considerazione le posizioni del legale rappresentante e dell'unico direttore tecnico, in carica alla data di celebrazione della gara (5 luglio 2001), stante che il secondo direttore tecnico (sig. Anzalone Luigi) si era dimesso e le dimissioni erano state di già accettate dall'assemblea ordinaria della società (v. il relativo verbale del 15 giugno 2001, autenticato da funzionario del Comune di San Cataldo in data 18 giugno 2001, in atti).

Tale circostanza non poteva risultare nel certificato rilasciato dalla CCIAA di Caltanissetta in data precedente (13 giugno 2001) e prodotto in sede di gara, a nulla rilevando, stante il breve lasso di tempo intercorrente tra la presa d'atto di dette dimissioni e la celebrazione della gara, il fatto che la "denuncia di cessazione dalla carica o qualifica di direttore tecnico per Anzalone Luigi" sia stata presentata il 28 agosto 2001, considerato, altresì, che comunque la CCIAA, come risulta dal certificato camerale 3 ottobre 2001 prodotto dalla stessa impresa controinteressata, ne ha annotato la decorrenza, appunto, dal "15/06/2001".

Va, ancora, rilevato che la giurisprudenza ha avuto occasione di affermare che i requisiti di partecipazione ad una gara d'appalto pubblico devono essere accertati con riferimento alla data recante il termine finale per la presentazione delle offerte (fra le tante, C.G.A. 26 febbraio 1999, n. 109; Cons. Stato, sez. V, 10 dicembre 1999, n. 811); data, nella specie, coincidente con l'espletamento delle operazioni di gara.

Nè l'effettiva situazione dell'impresa Anzalone al momento della celebrazione della gara poteva ritenersi superata dalla dichiarazione apposta dall'amministratore unico sulla copia del certificato della CCIAA del 13 giugno 2001, contenente i nominativi di due direttori tecnici, in quanto l'amministratore si è limitato, e non poteva fare altrimenti, ad attestare che "la presente copia è conforme all'originale", senza, tuttavia, effettuare alcuna dichiarazione in ordine alla corrispondenza del contenuto dell'atto a detta situazione.

In ordine alla censura sub), va osservato che costituisce ormai ius receptum il principio secondo cui, ogni volta che l'Amministrazione intenda emanare un atto di secondo grado, vale a dire di annullamento, di revoca o di sospensione di un proprio precedente provvedimento, è tenuta a dare avviso del relativo procedimento ai soggetti interessati, ai sensi dell'art. 7 della legge 7 agosto 1990, n.241, recepita nella Regione siciliana con la citata legge n.10/1991, anche al fine di utilmente agevolare la c.d. “composizione procedimentale” degli interessi in gioco (tra le tante, C.G.A. 1 ottobre 1996, n.269; 8 agosto 1998, n. 455; Cons. Stato, sez. VI, 20 aprile 2000, . 2443; T.A.R. Sicilia, sez. I, 27 maggio 1999, n. 1148, sez. II, 25 luglio 2000, n. 1653).

Al riguardo, non può condividersi la tesi della resistente Provincia regionale di Trapani, secondo la quale detta comunicazione sarebbe stata "tempestivamente trasmessa al soggetto interessato", stante che, come risulta dall'impugnata determinazione dirigenziale del 23 agosto 2001, si è disposto di "notificare il presente atto all'impresa Anzalone Luigi & C.", contestualmente all'annullamento dell'aggiudicazione definitiva dell'appalto già disposta in suo favore.

Con l'art. 7 della legge n. 241/1990, è entrato, infatti, in vigore il sistema della democraticità delle decisioni amministrative e dell'accessibilità dei documenti amministrativi, in cui l'adeguatezza dell'istruttoria si valuta anzitutto nella misura in cui il destinatario dell'atto conclusivo sia posto in grado di contraddire. Nell'attività amministrativa è stato quindi innestato un elemento di riqualificazione di grande rilievo civile, consistente nell'introduzione nel procedimento amministrativo della cultura della dialettica processuale che viene a sostituirsi alla prassi della definizione unilaterale del pubblico interesse, oggetto, nei confronti dei destinatari di provvedimenti restrittivi, di un riserbo ad excludendum, che rendeva impossibile o sommamente difficile la tutela giurisdizionale (da ultimo, Cons. Stato, A.p., 15 settembre 1999, n. 14; sez. V, 23 febbraio 2000, n. 955).

Come precisato da questa Sezione con la recente sentenza n. 1149 del 21 agosto 2001, la comunicazione di avvio è finalizzata a consentire la partecipazione dell'interessato al procedimento onde apportarvi ogni elemento utile a fini di giudizio; pertanto, tale esigenza non ricorre solo in sede di determinazione discrezionale del contenuto dell'atto, ma è configurabile fin dal momento in cui l'Amministrazione agisce in via istruttoria al fine di acquisire gli elementi conoscitivi necessari per la formazione della sua volontà (cfr. altresì, Cons. Stato, sez. VI, 30 dicembre 1996, n. 1791; T.A.R. Calabria, 18 dicembre 1997, n. 763).

Assorbito quant'altro, il ricorso va, quindi, accolto, con conseguente annullamento degli atti impugnati.

In relazione alla natura della controversia, si ravvisano giusti motivi per compensare tra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sezione seconda, accoglie il ricorso in epigrafe indicato e, per l'effetto, annulla gli atti impugnati.---------------------------------------------

Spese compensate.------------------------------------------------

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Amministrazione.---------------------------------------------------

Così deciso in Palermo, in Camera di consiglio, addì 12 dicembre 2001, con l'intervento dei sigg. magistrati;-----------------

- Calogero Adamo, presidente;

- Nicolò Monteleone, consigliere - estensore;

- Floriana Rizzetto, referendario

Presidente______________

Estensore________________

Segretario________________

Depositata in Segreteria l’11 febbraio 2002.