n. 5-2002 - © copyright.

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(1) Cons. Stato, Sez. V, 1 ottobre 2001, n. 5188; C.G.A. 6 marzo 1998 n. 127; T.A.R. Sicilia-Palermo, Sez. I, 11 settembre 2001 n. 1218, 22 febbraio 2000 n. 410, 12 marzo 1999 n. 526 e 1° agosto 1997 n. 1232; Sez. II, 18 marzo 2002 n. 756.

(2) Cons. Stato, Sez. VI, 10 febbraio 2000 n. 707; T.A.R. Lazio, Sez. II, 16 maggio 2001 n. 4186.

(3) Cons. Stato, Sez. II, 3 marzo 1999 n. 285.

(4) C.G.A 29 gennaio 2001 n. 11, 23 agosto 2000 n. 398, 3 aprile 2000 n. 164 e 16 giugno 1998 n. 401; T.A.R. Sicilia-Palermo, Sez. I, 6 maggio 1999 n. 974, 9 giugno 1998 n. 1133 e 1° luglio 1997 n. 1013, Sez. II, 17 febbraio 2002 n. 435 e 15 settembre 1998 n. 1696; T.A.R. Sicilia-Catania, Sez. I, 23 marzo 2000 n. 412.

(5) Cons. Stato, Sez. VI, 21 agosto 1997 n. 1214; Sez. V, 28 gennaio 1992 n. 80; T.A.R. Abruzzo-Pescara, 13 ottobre 1999 n. 586.

(6) Cons. Stato, Sez. V, 30 gennaio 2002 n. 507, in questa Rivista Internet, pag. http://www.giustamm.it/private/cds/cds5_2002-01-30.htm; C.G.A. 26 febbraio 2001 n. 92 e 21 marzo 2001 n. 149.

per l'annullamento (previa sospensione)

1) del verbale di gara del 10.12.2001, concernente l’appalto dei lavori di completamento del raddoppio della circonvallazione di Palermo –2° stralcio, lotto B- nella parte in cui non sono state escluse le offerte delle imprese classificatesi ai posti primo, secondo e terzo, nonché nella parte in cui è stata calcolata la soglia di anomalia non ricomprendendo nel calcolo medio anche le offerte appartenenti alle c.d. "ali";

2) ove occorra, del bando di gara nella parte in cui ammette i raggruppamenti di imprese con mandanti in possesso di qualificazione in percentuale inferiore al 20/%.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune e del Consorzio controinteressato aggiudicatario, intimati;

Viste le memorie prodotte dalle parti;

Visto il ricorso incidentale proposto dal Consorzio controinteressato aggiudicatario;

Visto il ricorso per motivo aggiunto proposto dall’impresa ricorrente principale;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore il Consigliere Filippo Giamportone;

Uditi alla Camera di Consiglio del 30 aprile 2002 i difensori delle parti costituite, come da verbale;

Visti gli artt. 26 e 21 della legge n. 1034/1971, come modificati dagli artt. 9 e 3 della legge n. 205/2000;

Visto, in particolare, il quarto comma del citato art. 26 che autorizza il giudice adito in sede cautelare ad emettere sentenza definitiva in forma semplificata;

Ritenuto che sussistono i presupposti per poter decidere in via definitiva il ricorso, il quale si appalesa infondato, per cui il Collegio ritiene di potere prescindere dall’esame delle eccezioni di inammissibilità dello stesso, sollevate dalle parti resistenti.

Ed invero, dato preliminarmente atto della formale rinuncia dichiarata con il ricorso per motivo aggiunto al primo mezzo di gravame, con il secondo motivo la società ricorrente, denunciando la violazione dell’art. 21, comma 1-bis, della legge n. 109/1994 nonché l’eccesso di potere sotto varie figure sintomatiche (difetto di motivazione e di istruttoria, travisamento dei fatti, illogicità), assume, in sintesi, che il Comune resistente abbia omesso di considerare i previsti oneri aggiuntivi di natura straordinaria (discendenti dallo smaltimento a discarica pubblica dei materiali di risulta degli scavi, dalla manutenzione integrale del manto stradale e dalla pluralità dei turni lavorativi), posti a carico dell’appaltatore, al fine di giungere ad un giudizio di congruità delle giustificazioni presentate dalle imprese classificatesi ai primi due posti.

Al riguardo, va in primo luogo premesso che in materia di offerte anomale l’Amministrazione gode di lata discrezionalità, per cui la relativa valutazione, costituendo espressione di apprezzamento tecnico-discrezionale ed inerendo quindi al merito amministrativo rimesso all’esclusiva determinazione dell’autorità competente, è da ritenersi insindacabile in sede di giudizio di legittimità se non per aspetti di manifesta irrazionalità o evidente travisamento dei fatti (Cons. St., V, 1 ottobre 2001, n. 5188; C.G.A. 6 marzo 1998 n. 127; T.A.R. Sicilia-Palermo, Sez. I, 11 settembre 2001 n. 1218, 22 febbraio 2000 n. 410, 12 marzo 1999 n. 526 e 1° agosto 1997 n. 1232; Sez. II, 18 marzo 2002 n. 756).

Inoltre, non può ancora non evidenziarsi che la funzione della verifica dell’anomalia di una offerta consiste nell’accertare che l’impresa –pur di ottenere l’aggiudicazione- non abbia rinunciato al compenso per le spese di gestione ed all’utile, contravvenendo, in tal modo, alle leggi di mercato, senza tenere presente l’interesse pubblico al conseguimento di una efficiente prestazione, derivante solo dalla proporzione della stessa con il prezzo dell’appalto, e quindi con pregiudizio della regolare esecuzione dell’opera.

Ciò premesso, con riferimento alla fattispecie, va sostanzialmente esclusa la sussistenza dei suddetti aspetti (irrazionalità ed evidente travisamento dei fatti), tenuto conto che il giudizio espresso trae logico ed effettivo supporto anche motivazionale nelle giustificazioni che i consorzi interessati hanno prodotto a corredo delle offerte, nei cui confronti non si ravvisa, ai fini del decidere, la necessità di esperire una consulenza tecnica d’ufficio, come richiesta dall’impresa ricorrente con l’atto "note di udienza" depositato il 30.4.2002.

In particolare, con riguardo agli oneri di discarica, l’impresa ricorrente li quantifica in £. 713.000.000 (a carico dell’appaltatore), considerando a base del calcolo £. 7 più IVA a chilo del costo della tassa di conferimento dei materiali di risulta e 1.800 Kg/mc il peso specifico, trattandosi di "terre forti miste a rocce", che si espandono di volume. Eppero, l’erroneità di tale quantificazione appare facilmente evidenziabile atteso che, come anche precisato nelle difese del Comune: l’IVA non costituisce un costo, sebbene una partita di giro; secondo il computo metrico fornito dall’Amministrazione appaltante, il materiale di risulta è costituito in gran parte da terreno vegetale; il sito insiste in una zona urbanizzata, per cui il terreno è stato oggetto di continui interventi e movimenti per la realizzazione di vari servizi, con conseguente diminuzione della originaria compattezza e peso specifico del terreno medesimo, il cui valore medio non supera 1.600 Kg/mc.

Pertanto, gli oneri all’uopo quantificati dai due consorzi ben possono ritenersi congrui.

Quanto, invece, agli asseriti oneri derivanti dalla manutenzione integrale dell’opera, che, secondo l’impresa ricorrente, comporterebbe il rifacimento totale dell’ultimo strato d’usura della superficie stradale interessata, il cui costo ammonterebbe a £. 1.555.000.000, è sufficiente osservare che ove il c.d. "tappetino d’usura" venga realizzato a regola d’arte (come imposto dalla legge), non abbisogna all’evidenza del suo rifacimento entro l’arco temporale previsto dagli artt. 61 e 81 del capitolato speciale (un anno dal collaudo dell’opera), dal momento che, come documentato dal Comune resistente, l’usura si manifesta a non meno di 5-7 anni dalla sua realizzazione.

Posto, dunque, che la manutenzione ordinaria dell’opera costituisce un obbligo dell’appaltatore fino al collaudo, non è ravvisabile l’onere ipotizzato dall’impresa ricorrente a carico dell’appaltatore.

Circa, infine, i maggiori oneri per mano d’opera derivanti dalla pluralità di turni lavorativi, quantificati dall’impresa ricorrente nel complesso in £. 2.179.223.200, va anzitutto rilevato che la previsione dell’art. 80 del capitolato speciale di appalto è collegata ai lavori che potrebbero comportare la intransitabilità parziale o totale di una o due delle quattro sede viarie dell’arteria e/o alla evenienza di evitare le interferenze con il traffico nelle ore di punta.

Ne discende che la turnazione assume un aspetto alquanto limitato, che può verificarsi per un breve lasso di tempo necessario per spostare i sottoservizi (gas, acquedotto, illuminazione pubblica). Ciò, ovviamente, non necessita della previsione di specifici oneri, tenuto peraltro conto che, come affermano i consorzi interessati, senza alcuna controdeduzione da parte dell’impresa ricorrente, negli elaborati di progetto relativi al piano di sicurezza e coordinamento è stata fissata una articolazione delle fasi lavorative molto dettagliata, tale da ridurre il disagio al traffico, ancorchè venga utilizzato il normale orario di lavoro. In buona sostanza, il ricorso a più turni di lavoro necessita per fasi lavorative molto limitate che non assumono una rilevante incidenza nell’economia complessiva dell’appalto.

E sotto quest’ultimo profilo la giurisprudenza ha avuto modo di rilevare che la valutazione della anomalia dell’offerta e la sua conseguente esclusione non possono essere riferite alla sola circostanza che alcune voci dei prezzi siano sottostimate, in quanto è necessaria una valutazione dell’offerta nel suo insieme, per cui singole e limitate voci ribassate, anche in modo considerevole, non possono inficiare il giudizio complessivo di serietà, affidabilità e positività dell’offerta (C.S., Sez. VI, 10 febbraio 2000 n. 707; T.A.R. Lazio, Sez. II, 16 maggio 2001 n. 4186).

Con il terzo motivo di ricorso viene dedotta la violazione dell’art. 21 della legge n. 109/1994 nonché dei principi della "par condicio" e della immutabilità dell’offerta, nella considerazione che le offerte formulate a mezzo preventivi da fornitori terzi ai consorzi anzidetti erano già scadute all’atto dell’analisi delle giustificazioni e che l’Amministrazione resistente non avrebbe potuto chiedere chiarimenti in merito.

La doglianza è di facile confutabilità se si pone mente alla circostanza che i consorzi interessati non hanno fornito alcuna documentazione aggiuntiva, essendosi limitati a confermare quanto già indicato nelle proprie relazioni, e cioè che le offerte prodotte avevano validità per l’intera durata del contratto.

D’altra parte la richiesta di ulteriori chiarimenti, non in contrasto con alcuna delle disposizioni normative di settore, consente alla stazione appaltante l’acquisizione di tutti gli elementi necessari per disporre di un quadro informativo e valutativo più completo al fine di pervenire ad un giudizio obiettivo sulla anomalia o meno di una offerta.

Con la quarta censura l’impresa ricorrente prospetta sia la violazione dell’art. 95, comma 2, del D.P.R. n. 554/99, degli artt. 1, commi 3 e 4, e 3 del D.P.R. n. 34/2000 e del punto 8, lett. B.2) del bando di gara, sia l’illegittimità del D.P.R. n. 554/99 per violazione dell’art. 8 della legge n. 109/1994, sostenendo che l’A.T.I. DE.MO.TER. S.r.l. – ECOFIL S.r.l. (terza classificata) avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara, non possedendo la mandante l’iscrizione nella categoria "OG3" per un importo corrispondente ad un quinto di quello a base d’asta.

Sul punto osserva il Collegio che le disposizioni di cui all’art. 95 del D.P.R. n. 554/99 e dell’art. 3 del D.P.R. n. 34/2000 non si sovrappongono, prevedendo due differenti tipologie di requisiti richiesti alle imprese associate, che ben possono trovare applicazione nell’ambito della rispettiva disciplina.

Infatti, l’art. 95 del D.P.R. n. 554/99 indica i requisiti per la partecipazione alle gare delle associazioni temporanee di imprese, mentre l’art. 3 del successivo D.P.R. n. 34/2000 disciplina le categorie di qualificazione e relative classifiche nonché i presupposti necessari affinchè dette imprese raggruppate possano godere dell’incremento del quinto della propria classifica.

In particolare, quest’ultima disposizione prevede che il predetto incremento è consentito soltanto nei confronti delle imprese raggruppate che siano qualificate per una classifica pari ad almeno un quinto dell’importo dei lavori a base di gara. Da ciò, ovviamente, non può dedursi, come afferma l’impresa ricorrente, che le imprese mandanti debbano possedere la quota di percentuale del 20% di quanto richiesto all’intero raggruppamento, anziché del 10% come richiesto dal secondo comma dell’art. 95 citato.

In altri termini, la previsione di cui al menzionato art. 3 si sostanzia in un beneficio per le imprese raggruppate, che può aggiungersi a seconda della percentuale di qualificazione posseduta, naturalmente sempre in raccordo ai requisiti di base previsti dal più volte richiamato art. 95.

Deve, quindi, inferirsi che possono partecipare alle gare le associazioni temporanee di imprese di tipo orizzontale la cui mandataria abbia i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi in misura non inferiore al 40% e le mandanti in misura non inferiore al 10%.

Parimenti infondato è l’ultimo motivo (quinto) dedotto con l’atto introduttivo del giudizio, con cui si denuncia la violazione del comma 1-bis dell’art. 21 della legge n. 109/1994, in quanto nel calcolare la media degli scarti andrebbero prese in considerazione anche le offerte prima escluse (per il c.d. taglio delle ali) perché rientranti nel 10% di quelle che presentano un maggiore o minore ribasso.

In proposito, il Collegio, nel condividere le esaustive argomentazioni espresse dal Consiglio di Stato in sede consultiva ( Sez. II, 3 marzo 1999 n. 285), alle quali si rimanda in ossequio al principio di economia processuale, si limita ad evidenziare che la formula di calcolo propugnata dall’impresa ricorrente si appalesa disomogenea ed irrazionale, perché, per definire la media degli scarti (vale a dire di un elemento semplicemente correttivo della media delle offerte) includerebbe nel calcolo fattori già esclusi (le offerte di margine) dall’elemento corretto, individuato appunto senza il concorso di tali fattori. Talchè, trattandosi di "correzione" avente i caratteri e lo scopo di un affinamento ulteriore della media delle offerte da prendere in considerazione ai fini del calcolo, non si vede perché detti fattori, prima esclusi, dovrebbero successivamente concorrere a definire questo ulteriore affinamento.

Passando, da ultimo, all’esame del motivo aggiunto proposto dall’impresa ricorrente con atto notificato l’11.3.2002, lo stesso deve ritenersi tardivo.

Posto che con tale mezzo di gravame l’impresa ricorrente, denunciando la violazione del bando di gara (punto 12.1.i) e della legge n. 68/1999 (art. 17), stante che le dichiarazioni e le certificazioni relative alla osservanza della disciplina in materia di disabili sono state prodotte relativamente ai consorzi e non con riferimento alle imprese consorziate indicate per la realizzazione dei lavori, si rileva che, come è stato ripetutamente affermato dalla giurisprudenza amministrativa siciliana, la pubblicazione del verbale di gara mediante affissione all’albo pretorio prevista dall’art. 23 della L.r. n. 5/1971 costituisce una forma di pubblicità diretta ai partecipanti alla gara nei confronti dei quali non è prevista alcuna comunicazione particolare ed ha la finalità di dare certezza ai termini d’impugnazione; essa, quindi, crea un onere, per chi abbia interesse a contestare l’aggiudicazione, di procurarsene la conoscenza (C.G.A 29 gennaio 2001 n. 11, 23 agosto 2000 n. 398, 3 aprile 2000 n. 164 e 16 giugno 1998 n. 401; T.A.R. Sicilia-Palermo, Sez. I, 6 maggio 1999 n. 974, 9 giugno 1998 n. 1133 e 1° luglio 1997 n. 1013, Sez. II, 17 febbraio 2002 n. 435 e 15 settembre 1998 n. 1696; T.A.R. Sicilia-Catania, Sez. I, 23 marzo 2000 n. 412).

Condividendo il Collegio il richiamato orientamento giurisprudenziale, non rinvenendo motivi idonei per discostarsene, risulta non contestato che il motivo aggiunto sia stato notificato dopo la scadenza del termine perentorio di 60 giorni decorrente dalla data di pubblicazione del verbale di gara, impugnato con l’atto introduttivo del giudizio.

Né, ai fini della dimostrazione della tempestività della proposizione del motivo aggiunto, l’impresa ricorrente può fare leva sull’assunto che la semplice conoscenza del verbale di gara non comporta la conoscenza anche degli atti sottostanti, dal momento che la presunzione legale di avvenuta conoscenza dell’atto finale si estende ex se a tutti gli atti facenti parte del relativo procedimento.

Comunque, nel caso che occupa, non può non rilevarsi che l’impresa ricorrente abbia avuto a suo tempo piena conoscenza anche della documentazione presentata dalle altre imprese concorrenti. Infatti, con l’atto introduttivo del giudizio l’impresa ricorrente medesima dà contezza, riportandone testualmente parte del contenuto, della relazione del 6.11.2001 presentata in sede di gara dal consorzio aggiudicatario.

Ed in proposito la giurisprudenza ha affermato la sussistenza della tardività della censura dedotta in giudizio con motivo aggiunto, ove il ricorrente, sin dalla presentazione del ricorso, sia stato in grado di argomentare l’illegittimità dell’atto impugnato per il profilo portato all’esame del giudice, non rilevando comunque la tardiva acquisizione della relativa documentazione (C.S., Sez. VI, 21 agosto 1997 n. 1214; Sez. V, 28 gennaio 1992 n. 80; T.A.R. Abruzzo-Pescara, 13 ottobre 1999 n. 586).

Sotto quest’ultimo aspetto va, infine, precisato che non giova all’impresa ricorrente la circostanza che con lettera spedita il 20.2.2002 abbia avanzato richiesta di accesso agli atti di gara e che solo il 28 successivo abbia avuto copia della documentazione.

Difatti, oltre alla osservazione che detta richiesta è intervenuta dopo la scadenza del termine per la proposizione dell’impugnativa, non vi è chi non veda che il termine iniziale per ricorrere in sede giurisdizionale non può essere lasciato alla libera determinazione del ricorrente, specialmente in materia di gare di appalto, laddove il legislatore ha previsto un rito accelerato.

Ma, il motivo aggiunto proposto, oltre che tardivo, come avanti rilevato, è anche infondato, qualora si ponga mente che le cooperative designate per l’esecuzione dei lavori debbono essere in possesso, al pari del raggruppamento consortile, dei requisiti di ordine generale -morali e di ordine pubblico- previsti dall’art. 17 del D.P.R. n. 34/2000, mentre i requisiti di ordine speciale ex art. 18 del medesimo D.P.R. –capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa- possono far capo esclusivamente al consorzio di cooperative, il quale costituisce il soggetto partecipante alla gara (C.S., Sez. V, 30 gennaio 2002 n. 507; C.G.A. 26 febbraio 2001 n. 92 e 21 marzo 2001 n. 149).

A tale regola si sono attenuti i consorzi interessati, per cui legittimamente sono stati ammessi alla gara di cui trattasi.

Ritenuto, quindi che il ricorso principale va respinto:

Ritenuto, in via conseguenziale, di poter prescindere dall’esaminare il ricorso incidentale, proposto dal consorzio aggiudicatario della gara;

Considerato, infine, che si ravvisano sufficienti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio;

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia, Sezione Seconda, respinge il ricorso in epigrafe indicato.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo, nella camera di consiglio del 30 aprile 2002, con l'intervento dei sigg. magistrati:

- Calogero Adamo, Presidente,

- Filippo Giamportone, consigliere, estensore,

- Floriana Rizzetto, Referendario.

Depositata in Segreteria addì 6 maggio 2002