TAR PIEMONTE, SEZ. I - Sentenza 13 novembre 2002 n. 1857 - Pres. Gomez de Ayala, Est. Altavista - Maio (Avv. F. Saitta) c. Comune di Torino (Avv.ti Piovano e Arnone) e Esi Pro (Avv.ti Mariani Marini e Barosio) - (respinge).

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(1) Ha osservato il T.A.R. Piemonte che il principio affermato trova conferma nella previsione, nella disciplina legislativa, dei delitti finanziari; tali delitti certo non riguardano le competenze professionali nella esecuzione di un appalto, ma il complessivo comportamento tenuto nell’esercizio di una attività economica o professionale.

Inoltre l’espressione reato che "incide" sulla moralità professionale evidenzia come si debbano considerare tutti i reati che possano offuscare la condotta tenuta nello svolgimento di una attività professionale.

(2) V. in tal senso T.A.R. Abruzzo-Pescara, 5 giugno 1998, n. 470.

Ha osservato il T.A.R. Piemonte che anche la normativa previgente (art. 13, lett. c, L. 8 agosto 1977, n. 584) prevedeva tale espressione di "moralità professionale" ed era stata costantemente interpretata nel senso ampio (cfr. T.A.R. Calabria-Catanzaro, 22 aprile 1997, n. 280).

Considerazioni brevi sulle dichiarazioni non veritiere nelle gare pubbliche e sulla conseguente revoca, in autotutela, dell’aggiudicazione provvisoria

Con la sentenza in rassegna - emessa ex art. 3, legge n.205/2002, senza pronuncia sulla domanda di concessione della tutela cautelare, e senza ulteriore istruttoria - il T.A.R. Piemonte ha affrontato la questione, di non secondaria delicatezza, delle cause di esclusione dalle gare pubbliche, con particolare riferimento all’esistenza, a carico dell’aggiudicatario, di sentenze penali di condanna, ovvero di sentenze di applicazione della pena su richiesta ex art. 444 c.p.p., non dichiarata dal concorrente in sede di partecipazione.

Per una più facile comprensione della vicenda, si evidenzia, brevemente, quanto appresso.

La P.A. comunale di Torino, a seguito di avviso di licitazione privata, ex d. lgs. 17 marzo 1995, n.157, per l’affidamento dei servizi tecnici e professionali finalizzati alla ristrutturazione dello stabilimento ex FIP di via Vigone n. 80 della città, aveva proceduto all’aggiudicazione della gara in favore del ricorrente, quale capogruppo del raggruppamento di professionisti partecipante.

Il ricorrente, in sede di presentazione della domanda di partecipazione, aveva dichiarato l’insussistenza di cause di esclusione di cui alla previsione normativa dell’art. 12 lett. b), d.lgs. n.157 del 17 marzo 1995; per vero, successivamente, aveva anche confermato tale dichiarazione al momento di presentazione dell’offerta.

Disposta l’aggiudicazione provvisoria in favore dell’istante, l’ente locale, successivamente, aveva comunicato all’aggiudicatario, ex art. 7, l.n.241/1990, l’avvio del procedimento amministrativo mirato alla revoca della predetta aggiudicazione, sul rilievo che, in sede di controllo delle citate dichiarazioni - contrariamente a quanto dichiarato dal vincitore - era emersa l’esistenza di una delle cause di esclusione previste dall’art. 12 lett. b), d.lgs. n.157 del 17 marzo 1995; segnatamente l’esistenza di una sentenza di condanna ex art. 444 c.p.p.

Nel caso esaminato, la P.A. ha posto a base del provvedimento di secondo grado (annullamento d'ufficio dell’aggiudicazione provvisoria) l’accertata esistenza, a carico del vincitore della procedura concorsuale, di una causa di esclusione dalla gara rientrante nella previsione normativa di cui all’art. 12 lett. b), d.lgs. n. 157 del 17 marzo 1995; l’esistenza di tale causa è stata acclarata nel segmento procedimentale di controllo sulle dichiarazioni effettuate dai concorrenti al momento della partecipazione.

Il ricorrente - che pure ha partecipato al procedimento amministrativo di annullamento - nel dedurre l’illegittimità dell’atto di revoca dell’aggiudicazione, ha sostenuto che il reato in ordine al quale aveva, in precedenza, chiesto ed ottenuto di patteggiare la pena, ex art. 444 c.p.c., non poteva ritenersi gravemente incidente sulla requisito della sua moralità professionale, previsto dall’art. 12 lett b), d.lgs. n.157 del 17 marzo 1995.

Di diverso avviso l’Organo giurisdizionale adìto, sul rilievo che:

- da un lato, oggetto del procedimento penale conclusosi con il patteggiamento era il reato di concussione ex art. 317 c.p., consumato nello svolgimento di una gara di appalto, in relazione ad attività professionale di componente del comitato di gestione di una USL;

- dall’altro, dall’espressione moralità professionale possono ritenersi estromessi soltanto quei fatti estranei alla stessa attività professionale che, pur rilevanti per la loro antigiuridicità, riguardino esclusivamente la condotta personale del soggetto partecipante alla gara.

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Di interesse, ad avviso di chi scrive, nel provvedimento giurisdizionale che si annota, i due seguenti specifici profili motivazionali:

1) il Collegio si è fatto carico di esplicitare - fornendo pressoché la nozione - il concetto di moralità professionale, intesa, in via esegetica - anche alla stregua della previsione, nella disposizione normativa, dei delitti finanziari - quale comportamento complessivamente tenuto da un soggetto nello svolgimento di un’attività economica o professionale, e non come moralità attinente, in senso stretto, alle competenze professionali;

2) la conferma dell’orientamento secondo cui la lettera della disposizione normativa di cui all’art. 12, d. lgs. 17 marzo 1995, n. 157, assegna, anzi giustifica i margini - estremamente ampi - della potestà di apprezzamento di cui fruisce la P.A. nel valutare, volta per volta, quegli elementi relativi alla situazione concreta, come idonei a ricondurre, sostanzialmente, detta situazione alla fattispecie legale; in altri termini, nel valutare l’incidenza sulla moralità professionale dei concorrenti della natura dei reati agli stessi contestati e per i quali sia stata pronunciata condanna.

Non appare superfluo evidenziare, al riguardo, che gli apprezzamenti della Pubblica Amministrazione e gli approfondimenti istruttori a presidio degli stessi, effettuati anche in via autonoma, alla stregua del principio di libertà ex art.6, lett b), l.n.241/1990, non potranno che essere informati al criterio di logicità, e fondati su elementi di fatto e di diritto attendibili.

Il riferimento è, ad esempio, alla ponderazione del torno di tempo trascorso dal momento in cui la sentenza pronunciata ex art. 444 c.p.p. è divenuta irrevocabile, della tipologia e della natura della condotta punita con la condanna patteggiata, anche in riferimento all’assetto degli interessi pubblici da realizzare, e, più in generale, alla considerazione di situazioni e di elementi fattuali, afferenti l’esercizio di un’attività economica o professionale, che, pur non direttamente configurabili in termini di addebiti nei confronti del concorrente, possano, in sede prognostica, essere utili alla formulazione di un congruo giudizio complessivo sul soggetto partecipante alla gara (1), (2).

A tal proposito, si reputa che il prefato ampio margine di apprezzamento, non sia attinente soltanto alle valutazioni degli elementi istruttori di fatto e giuridici penalmente rilevanti - singolarmente ed ex se considerati - ma possa essere riferito anche e soprattutto agli effetti derivanti dall’omessa esclusione dalla gara e, quindi, dalla partecipazione alla stessa, del concorrente che, invece, versa in situazione che la legge prevede, oggettivamente, come di esclusione dalla procedura, per assenza dei requisiti di qualificazione generale.

Si pensi, in tal senso, alla possibile conseguente compromissione, se non proprio al definitivo pregiudizio dei più generali principi di buon andamento, imparzialità, par condicio, che devono informare l’azione amministrativa, e, in particolare, le procedure concorsuali pubbliche; nonché la conseguente possibile compromissione del funzionamento dei servizi correlati, e, più in generale, il riverbero non proprio positivo sulla funzionalità e sull’immagine della stazione appaltante, in relazione agli interessi pubblici e/o collettivi da perseguire, realizzare e tutelare (3), (4), (5), (6), (7), (8).

Corollario di quanto innanzi è che la menzionata potestà discrezionale di cui la P.A. ha ampia disponibilità, ed il provvedimento amministrativo nella cui motivazione detta potestà trova successiva e concreta espressione, potranno essere oggetto - come di norma - di possibile sindacato in un eventuale giudizio amministrativo di legittimità; con la conseguenza che, gli stessi, potranno essere considerati illegittimi soltanto se, dal relativo contenuto, dovesse evincersi una deviazione del procedimento finalizzato all’esclusione del concorrente dalla procedura concorsuale, dal suo precipuo scopo istituzionale, coincidente con l’obbligo di ossequiare i superiori principi.

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Ulteriore spunto che si evince dalla decisione in commento, che, da ultimo, si ritiene opportuno mettere in risalto - anche in relazione al recente ampio dibattito - è costituito dalla linearità dell’azione amministrativa posta in essere dal Comune di Torino, che, nonostante, nella specie - per quanto risulta dalla sentenza - si trattasse di aggiudicazione provvisoria, ha ponderatamente ritenuto di comunicare, comunque, al ricorrente, ex art. 7, legge n. 241/1990, l’avvio del procedimento finalizzato alla revoca della medesima aggiudicazione (9).

(1) "In tema di appalto di opere pubbliche per un importo inferiore alla soglia comunitaria, pur ritenendosi in linea di principio applicabile (anche in vigenza dell’art.8, comma 7, legge 11 febbraio 1994, n. 109) la regola che attribuisce alla stazione appaltante il potere di escludere - indipendentemente dalla iscrizione all’Albo dei costruttori - il concorrente che abbia riportato condanna, con sentenza passata in giudicato, per un reato che incida gravemente sulla sua moralità professionale, desumibile dall’art. 18, comma 1, lettera c) del decreto legislativo n.406 del 1991, deve ritenersi illegittimo il provvedimento di esclusione di concorrente nei confronti del quale sia stata pronunciata sentenza di applicazione della pena su istanza, a norma dell’art.444 c.p.p., divenuta irrevocabile da oltre cinque anni, senza alcuna autonoma considerazione sia della condotta patteggiata in relazione agli interessi pubblici in gioco, sia del lungo tempo trascorso, in relazione a quanto disposto, al riguardo, dall’art.445 secondo comma c.p.p. (Cons. Stato, sez. VI, 24 ottobre 2000, n. 5715, in CED Cass.).

(2) "La sentenza patteggiata pronunciata ai sensi dell’art.444 c.p.p. non è configurabile come sentenza di condanna in relazione al disposto dell’art.24 direttiva Cons. C.E.E. n.93/37 in materia di procedure degli appalti di lavori pubblici, in quanto tale normativa comunitaria, nel prevedere che può essere escluso dalle dette procedure il concorrente che abbia riportato condanna con sentenza passata in giudicato per un reato che incida gravemente sulla sua moralità professionale, fa riferimento alle condanne in senso stretto facenti stato a tutti gli effetti" (T.A.R. Lombardia, Milano, Sez.III, 10 agosto 2002, n.5228, in T.A.R. 2000, I, 4398);

(3) Cfr. T.A.R. Liguria, sez. II, 8 novembre 2002, n. 874, con cui il Collegio ha ritenuto:

"… di poter aderire alla determinazione n. 56 del 2000 dell’Autorità di Vigilanza dei LL.PP. per la quale influiscono sull’affidabilità morale e professionale del contraente, i reati contro la P.A., l’ordine pubblico, la fede pubblica ed il patrimonio, se relativi a fatti la cui natura e contenuto siano idonei ad incidere negativamente sul rapporto fiduciario con le stazioni appaltanti per la loro inerenza alle specifiche obbligazioni dedotte nei precedenti rapporti con le stesse.

L’interpretazione dell’art. 75 co. 1° lett .g), d.p.r. 554/99 e dell’art. 17 co. 1° lett. e), d.p.r. 34/00 non può rapportarsi al brocardo in claris non fit interpretatio; l’irregolarità rispetto al pagamento di imposte sui redditi è stata definitivamente accertata, né la ricorrente ha evidenziato fatti che abbiano portato al superamento della stessa, come ad esempio l’accoglimento di ricorsi da parte del giudice tributario.

(4) cfr., per quanto di ragione, sull’obbligo di osservare, in particolare, il principio di imparzialità di cui all’art. 97 Cost., T.A.R. Friuli Venezia Giulia, 12 novembre 2002, n. 865, secondo cui:

5) "Vanificherebbe le finalità perseguite dalla normativa di cui all’art.12 lett. B), D.L.vo 17 marzo 1995, n. 157 (e cioè evitare l’aggiudicazione di un appalto di servizi ad un soggetto coinvolto in reati lesivi di analoghi interessi collettivi relativi al servizio che il medesimo sarebbe chiamato a realizzare) l’interpretazione secondo la quale la rilevanza delle condanne sarebbe limitata ai soli casi in cui le stesse siano state irrogate ai soggetti nella loro qualità di rappresentanti o amministratori delle medesime imprese che intendono partecipare alla singola gara, e non anche ai dipendenti che successivamente siano assunti a posizioni esponenziali di rappresentanza e di amministrazione nell’impresa che partecipa alla gara" (T.A.R. Liguria, Sez,.II, 2 novembre 2001, n. 1146).

6) V. in argomento, Cons. Stato, Sez. V, 6 giugno 2002 n. 3183, in questa Rivista, n. 6-2002. pag. http://www.giustamm.it./private/cds/cds5/_2002-06-06-06.htm.   

8) Cfr. Cons.Stato, Sez. V, 5 aprile 2001, n. 2093, in questa Rivista, n. 4-2001, pag. http://www.giustamm.it/private/cds/cds5_2001-2093.htm.

9) V. nel senso di non ritenere necessario, in tale ipotesi, l'avviso di inizio del procedimento Cons. Stato, Sez. IV, 29 ottobre 2002, n. 5903, in questa Rivista, n. 11-2001, pag. http://www.giustamm.it./private/cds/cds4/_2002-10-06-29.htm.

del provvedimento del Direttore del Servizio Centrale Acquisti, Contratti e Appalti , settore Appalti della Città di Torino del 20-9-2002 n° 2445, comunicata il 26-9-2002, con il quale è stato disposto l’annullamento in sede di autotutela dell’aggiudicazione provvisoria della licitazione privata 93 /02 avente ad oggetto l’affidamento di un incarico per servizi tecnici e professionali per la ristrutturazione dello stabilimento ex FIP di via Vigone 80 Torino.

e

per la condanna del Comune di Torino alla reintegrazione in forma specifica e/o al risarcimento del danno conseguente all’illegittimo annullamento dell’aggiudicazione.

In data 24 maggio 2002 il Comune di Torino indiceva un avviso di licitazione privata, ai sensi del d.lgs. 157 del 17-3-1995, per l’affidamento dei servizi tecnici e professionali per opere di ristrutturazione dello stabilimento ex FIP di via Vigone 80; in data 22-5-2002 l’ing. Maio, quale capogruppo del raggruppamento di professionisti ricorrente, presentava domanda di partecipazione alla licitazione, dichiarando espressamente, come richiesto dall’avviso di gara, l’inesistenza di cause ostative di cui all’art 51 D.P.R. 554 del 1999 e di non rientrare nelle cause di esclusione previste dall’art 12 D.Lgs. 157 del 1995.

Con nota del 4-6-2002 questo raggruppamento veniva invitato alla licitazione e presentava la propria offerta.

Al momento della presentazione dell’offerta veniva consegnata nuova dichiarazione di non sussistenza delle cause di esclusione di cui al citato art 12;

La licitazione si svolgeva ai sensi dell’art 23 comma 2 lett b del d.lgs. 157 del 1995 con aggiudicazione favore dell’offerta economicamente più vantaggiosa; pertanto risultava vincitore il raggruppamento con a capo l’ing Maio; a favore del quale veniva disposta l’aggiudicazione con provvedimento del 26-7-2002;

successivamente, con nota del 4-9-2002, il Comune comunicava al raggruppamento aggiudicatario l’avvio del procedimento per la revoca dell’aggiudicazione. Infatti, il Comune, a seguito dei controlli sulle dichiarazioni effettuate al momento della partecipazione, aveva riscontrato l’esistenza a carico dell’ing. Maio di una causa di esclusione rientrante nella previsione di cui all’art 12 lett. b d.lgs. 157 del 1995.

Con memoria del 9-9-2002 l’ing Maio partecipava al procedimento;

in data 20-9-2002 veniva disposta la revoca dell’aggiudicazione;

Avverso tale provvedimento è stato proposto il presente ricorso, deducendo i seguenti motivi:

violazione e falsa applicazione dell’art 12 del d.lgs. 157 del 17-3-1995, come modificato dal d.lgs. 65 del 25-2-2000; dell’art 52 d.p.r. 554 del 21-12-1999, come sostituito dall’art 1 d.p.r. 412 del 30-8-2000 e delle disposizioni di cui all’art 12 lett b del disciplinare di gara e della lettera di invito;

eccesso di potere per contraddittorietà con precedenti provvedimenti

Si è costituito il Comune di Torino instando per il non accoglimento del ricorso.

Si è costituito altresì la controinteressata ESI-PRO Ingegneria Industriale s.r.l., chiedendo il rigetto del ricorso.

Alla Camera di Consiglio del 13 novembre 2002 il ricorso era ritenuto per la decisione immediata.

Il Collegio – non ravvisando la necessità di disporre alcuna ulteriore attività istruttoria – ritiene di potersi pronunciare ai sensi dell’art. 3 della legge 21 luglio 2000, n. 205; non vi è luogo, dunque, ad alcuna pronuncia sull’invocata tutela cautelare.

Si lamenta la pretesa violazione dell’art. 12 comma 2 lett b del d.lgs. 157 del 1995. Tale motivo di ricorso è infondato.

La norma dell’art 12 lett b prevede quale causa di esclusione la esistenza a carico di un concorrente di una sentenza di condanna passata in giudicato ovvero sentenza di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’art 444 c.p.p. per qualsiasi reato che incida sulla moralità professionale o per delitti finanziari.

Con sentenza del 27-2-2002 il g.i.p. di Messina ha applicato all’ing. Maio, ai sensi dell’art 444 c.p.p., la pena di anni uno e mesi dieci di reclusione, ritenuta la continuazione tra due episodi, per il delitto di concussione commesso quale componente del Comitato di gestione della Usl 42 di Messina, per l’aggiudicazione di appalti di fornitura .

Tale sentenza di patteggiamento è equiparata per costante giurisprudenza ad una sentenza di condanna ed è prevista espressamente quale causa di esclusione dall’art 12 lett.b accanto alla sentenza di condanna passata in giudicato.

Sostiene il ricorrente che il reato per cui è stata pronunciata la sentenza, non inciderebbe sulla moralità professionale di cui all’art 12 lett b. Tale affermazione è evidentemente priva di fondamento. L’espressione moralità professionale si riferisce, non alle competenze professionali, ma ad una nozione ampia comprendente la condotta e la gestione di tutta la attività professionale. Ne possono quindi esulare quei fatti, estranei allo svolgimento dell’attività professionale, che riguardino esclusivamente la condotta personale del soggetto che partecipi alla gara. Nel caso di specie, si tratta di reato di concussione, consumato nello svolgimento di una gara di appalto; inoltre nell’attività professionale di componente del comitato di gestione di una USL.

La conferma che la nozione di moralità professionale debba essere così intesa deriva anche dalla previsione, nella disciplina legislativa, dei delitti finanziari; tali delitti certo non riguardano le competenze professionali nella esecuzione di un appalto, ma il complessivo comportamento tenuto nell’esercizio di una attività economica o professionale.

Inoltre l’espressione reato che " incide" sulla moralità professionale evidenzia come si debbano considerare tutti i reati che possano offuscare la condotta tenuta nello svolgimento di una attività professionale.

E’ evidente che la norma dell’ art 12 D.L. vo 17 marzo 1995 n. 157 attribuisce alla P.A. un potere il cui esercizio comporti un ampio margine di valutazione e di apprezzamento caso per caso circa l'effettiva riconducibilità delle situazioni in concreto rilevate alla fattispecie legale, e cioè che i reati per cui siano intervenute le eventuali condanne siano tali da incidere sulla moralità professionale dei concorrenti ( in tal senso tar Abruzzo Pescara n. 470 del 5-6-1998)

Del resto anche la normativa previgente (art. 13 lett. c) L. 8 agosto 1977 n. 584) prevedeva tale espressione di "moralità professionale" ed era stata costantemente interpretata nel senso ampio (cfr. TAR Calabria Catanzaro n. 280 del 22/4/97).

La sentenza del TAR Lombardia Milano n. 3193 del 18-7-2002, prodotta dal ricorrente, individua quali reati che incidono sulla moralità professionale tutti quei reati lesivi di interessi collettivi che l’ aggiudicatario sarebbe chiamato a realizzare e comunque a tutelare.

Priva di fondamento è poi la censura relativa al contrasto con precedenti provvedimenti dell’Amministrazione. E’ infatti evidente come il fatto che il Maio abbia avuto precedenti incarichi professionali non possa eliminare in alcun modo il fatto che dal 2000 , data di pronuncia della sentenza, vi sia una causa di esclusione.

Pertanto il ricorso è infondato e non merita accoglimento.

Ne deriva l’infondatezza della domanda di risarcimento dei danni, non essendo possibile ravvisare alcun comportamento doloso o colposo dell’Amministrazione che possa aver provocato un danno ai sensi dell’art 2043 c.c.

Sussistono giustificati motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di lite del grado.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte, Prima Sezione, respinge il ricorso in epigrafe

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Torino, nella Camera di Consiglio del 13 novembre 2002, con l’intervento dei Magistrati:

Alfredo Gomez de Ayala Presidente

Bernardo Baglietto Primo Referendario

Cecilia Altavista Referendario estensore

Il Presidente L’Estensore

f.to A. GOMEZ de AYALA to C. ALTAVISTA

Depositata in segreteria il 13 novembre 2002