n. 2-1999 - © copyright.
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Contratti della P.A. - Bando - Modalità di presentazione dell'offerta - Previsione della presentazione dell'offerta in una busta separata dalla documentazione - Ratio - Previsione di formalità ulteriori - Possibilità - Fattispecie.
Contratti della P.A. - Aggiudicazione - Annullamento in via di autotutela - Motivazione sull'interesse pubblico - Nel caso di annullamento a breve distanza di tempo - Non occorre.
Oltre agli adempimenti necessari per garantire la segretezza dell'offerta, legittimamente l’amministrazione nel bando di gara di un appalto può prevedere ulteriori formalità, purchè non eccessivamente gravose per i concorrenti, in vista dell'ordinato svolgimento delle operazioni di gara. In particolare, quando viene imposto di tenere ben separati i documenti di ammissione e l'offerta economica, inserendoli in due diversi plichi, l'ente appaltante mira a tutelare la segretezza delle offerte e la par condicio dei concorrenti, ovvero a distinguere rigorosamente i due momenti dell'accesso alla gara e del vaglio delle offerte, per evitare che l'una valutazione influenzi l'altra (1). Ciò avviene di solito richiedendo alle ditte di inserire il plico con l'offerta economica, adeguatamente sigillato, in una busta di maggiori dimensioni in cui vengano inclusi anche i documenti comprovanti il possesso dei requisiti di ammissione alla gara, nella considerazione che si garantisce in tal modo la segretezza dell'offerta economica fino al completamento delle operazioni finalizzate a vagliare i presupposti per l'accesso alla procedura concorsuale.
Tuttavia non si può ritenere in assoluto preclusa ogni ulteriore formalità, sempreché non eccessivamente gravosa per i concorrenti, in quanto va riconosciuto agli enti appaltanti un margine di autodeterminazione nella fissazione delle regole concorsuali, in vista dell'ordinato svolgimento della gara (alla stregua del principio nella specie è stata ritenuta legittima la clausola del bando che imponeva di inserire la busta A - contenente i documenti di ammissione nonché i documenti relativi alla "qualità globale dei servizi" - e la busta B - contenente l'offerta economica - in un più grande plico da recapitare all'Amministrazione, atteso che tale formalità, pur di per sé non necessaria a garantire la segretezza delle offerte, poteva essere comunque utile per una più agevole e ordinata effettuazione delle operazioni di apertura dei plichi e di verifica della regolarità formale dei documenti ivi contenuti, e in ogni caso non appariva del tutto irrazionale od estranea alle finalità sottese ad un pubblico incanto, anche perché inidonea ad appesantire in modo significativo gli adempimenti formali imposti ai concorrenti).
Qualora non sia stato ancora stipulato il contratto d’appalto, l'annullamento dell'aggiudicazione non richiede una diffusa motivazione sull'interesse pubblico attuale, essendo sufficiente il richiamo all'esigenza di ripristinare la legalità violata e la par condicio tra le imprese.
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(1) V. TAR Piemonte, Sez. II, 3 aprile 1987 n. 132.
F A T T O
Riferisce la ditta ricorrente che l'Azienda USL n. 21 di Casale Monferrato indiceva un'asta pubblica per l'affidamento in appalto del servizio di assistenza domiciliare integrata e di base nonché di fisioterapia, da aggiudicarsi in base al criterio di cui all'art. 23, comma 1, lett. b), del d.lgs. n. 157 del 1995, ovvero in base al criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, integrato con il criterio della qualità globale dei servizi; che, ritenendo la sua offerta la migliore, la Commissione giudicatrice la dichiarava aggiudicataria dell'appalto; che, a seguito della formazione della graduatoria definitiva, la Coop. Elleuno richiedeva all'Amministrazione di estromettere dalla gara la ricorrente, in quanto nel formulare l'offerta non aveva assolto tutti gli adempimenti formali imposti dall'art. 15 del capitolato speciale, e cioè non aveva predisposto tre distinti plichi per inserirvi la documentazione di gara; che con deliberazione commissariale n. 724 in data 3 giugno 1998 la ricorrente veniva esclusa dalla gara e l'appalto veniva aggiudicato alla Coop. Elleuno, seconda classificata.
Ritenendo illegittime le determinazioni assunte, la ditta ricorrente ha adito il giudice amministrativo. Deduce:
1) Violazione e/o falsa applicazione dell'art. 15 del capitolato speciale di gara; violazione del principio della par condicio tra i concorrenti e del principio che assicura la massima partecipazione alle gare d'appalto; violazione di legge in relazione all'art. 3 della legge n. 241/90; eccesso di potere per travisamento ed erronea valutazione dei presupposti, difetto e/o insufficienza di istruttoria e di motivazione, illogicità, irragionevolezza, ingiustizia grave e manifesta.
L'art. 15 del capitolato speciale di appalto, nel disciplinare le modalità di presentazione dell'offerta, reca una formulazione infelice ed equivoca, in quanto prima fa riferimento ad un "plico-offerta" e poi impone di inserire la documentazione in "due distinti plichi". La ricorrente ha ritenuto di applicare correttamente la norma di gara predisponendo una busta grande contenente i documenti di partecipazione ed una busta più piccola contenente l'offerta economica, ed inserendo quest'ultima nella prima; in tal modo, infatti, è stata garantita la segretezza dell'offerta economica e la parità di trattamento tra le concorrenti. Non vi era quindi alcun motivo per considerare necessaria la presentazione di una terza busta contenente le altre due, tanto più che le prescrizioni equivoche dei bandi di gara vanno interpretate nel senso di tutelare la par condicio dei concorrenti e la maggior partecipazione possibile, e ciò a maggior ragione quando a fondamento delle clausole del bando non sia riscontrabile alcun interesse apprezzabile o alcuna particolare esigenza dell'Amministrazione che giustifichi sotto il profilo teleologico la sanzione della esclusione dalla gara.
2) Violazione del principio della par condicio dei concorrenti e del principio della massima partecipazione ad una procedura di gara; eccesso di potere per illogicità ed irragionevolezza intrinseca dell'art. 15 del capitolato speciale di gara, anche in relazione al principio di cui all'art. 1, co. 2, della legge n. 241/90, che vieta all'Amministrazione di aggravare il procedimento; ingiustizia grave e manifesta.
Ove la norma di capitolato dovesse essere intesa così come l'ha interpretata l'Amministrazione, se ne dovrebbe dichiarare l'illegittimità. La presentazione di tre buste-plico non risponde ad alcuna logica finalità e si pone anche in contrasto con l'obbligo dell'Amministrazione di non aggravare inutilmente il procedimento (art. 1 della legge n. 241/90).
3) Violazione e/o falsa applicazione dei principi in tema di annullamento in via di autotutela di atti della pubblica amministrazione; violazione di legge in relazione all'art. 3 della legge n. 241/90; eccesso di potere per travisamento ed erronea valutazione dei presupposti, difetto e/o insufficienza di istruttoria e di motivazione.
Nel disporre l'annullamento dell'ammissione della ricorrente l'Amministrazione avrebbe dovuto indicare le ragioni di pubblico interesse che giustificavano l'atto di autotutela, comparando i due diversi interessi pubblici, ovvero quello formalistico al rispetto di prescrizioni equivoche ed imprecise del bando e quello alla minore spesa pubblica per un servizio qualitativamente soddisfacente. Avrebbe dovuto inoltre considerare anche l'interesse privato della ricorrente, che vantava un interesse qualificato al rinnovo del contratto, essendo già appaltatrice del medesimo servizio.
Conclude quindi la ricorrente per l'annullamento degli atti impugnati.
Si sono costituite in giudizio l'Amministrazione appaltante e la ditta aggiudicataria del contratto, opponendosi all'accoglimento del gravame.
L'istanza cautelare veniva prima respinta da questa Sezione (ord. n. 531/98 in data 24 luglio 1998), ma poi accolta dal Consiglio di Stato, Sez. V, in appello (ord. n. 1911/98 in data 23 settembre 1998).
Con memorie in data 21 e 23 gennaio 1999 le parti hanno ulteriormente illustrato le proprie posizioni.
All'udienza pubblica del 3 febbraio 1999, ascoltati i rappresentanti delle parti, la causa è passata in decisione.
D I R I T T O
E' chiamato il Tribunale a pronunciarsi sulla legittimità delle decisioni adottate dall'Azienda USL n. 21 di Casale Monferrato in esito alla gara d'appalto avente ad oggetto il "servizio di assistenza domiciliare integrata e di base nonché attività di recupero e rieducazione funzionale", svolta secondo il criterio di cui all'art. 23, comma 1, lett. b), del d.lgs. 17 marzo 1995, n. 157.
La ditta ricorrente era stata in un primo tempo ammessa alla gara e dichiarata aggiudicataria dell'appalto, ma la sua offerta è stata successivamente ritenuta non conforme alle prescrizioni formali di cui all'art. 15 del capitolato speciale e pertanto, annullate le precedenti determinazioni, si è proceduto all'aggiudicazione del contratto in favore della ditta classificatasi seconda nella graduatoria di merito. L'impresa estromessa lamenta che la norma di capitolato è stata erroneamente intesa; che, attesa la sua equivocità, se ne sarebbe dovuto quanto meno privilegiare una interpretazione che favorisse la massima partecipazione alla gara; che, anche a ritenere corretta l'applicazione fattane dall'Amministrazione, si deve considerare illegittima la norma stessa, in quanto priva di una sua giustificazione razionale e quindi tale da aggravare inutilmente la procedura di selezione del contraente privato; che, in ogni caso, l'Amministrazione avrebbe dovuto dar conto delle ragioni di interesse pubblico che deponevano a favore dell'atto di autotutela, tenuto anche conto della necessaria comparazione con l'interesse vantato dalla ditta esclusa.
L'art. 15 del capitolato speciale d'appalto disciplinava le modalità di presentazione dell'offerta. Si stabiliva che il plico-offerta dovesse "essere firmato sui lembi di chiusura dal legale rappresentante o procuratore della ditta" (comma 1), per l'ipotesi di recapito a mano si specificava dove lo stesso dovesse essere consegnato (comma 2 e 3) e con quali formalità (comma 4), si esonerava l'Amministrazione da ogni responsabilità per l'invio operato a mezzo posta (comma 5), si precisavano le diciture da riportare all'esterno del plico per identificarne il contenuto (comma 6), si indicava cosa dovesse essere inserito nel plico (comma 8), prescrivendo in quest'ultimo caso che "l'offerta dovrà contenere, a pena di inammissibilità, due distinti plichi, a loro volta singolarmente sigillati e firmati dal legale rappresentante / procuratore, recanti le seguenti indicazioni sul loro contenuto: - a) contiene i documenti per la partecipazione; - b) contiene l'offerta economica".
Appare insomma evidente che le norme di gara richiedevano che i due plichi recanti la documentazione di ammissione e l'offerta economica fossero inseriti in un terzo plico, cui si riferiscono le disposizioni comprese nei primi sei commi dell'art. 15 del capitolato: la sequenza delle prescrizioni rende manifesto tale obiettivo, agevolmente comprensibile anche in presenza di una terminologia non sempre appropriata (l'espressione "offerta" è stata impiegata in alternativa a quella "plico" e a quella "plico-offerta"), in quanto la concatenazione logico-descrittiva delle regole dettate dal capitolato non poteva dar luogo ad un diverso risultato interpretativo, se solo si fosse fatto ricorso a quel minimo di diligenza che si richiede a qualsiasi soggetto che partecipi ad una gara pubblica (si consideri come al comma 8 si facesse riferimento a "due distinti plichi, a loro volta singolarmente sigillati", ad esplicitare cioè come tale formalità si aggiungesse a quella prescritta per il plico-offerta di cui al comma 1, e si consideri ancora come al comma 6 e al comma 8 si indicassero tre distinte formule da apporre sui corrispondenti plichi, dal che si ha un'ulteriore conferma del necessario impiego di tre plichi complessivi). Risulta quindi contrastante con la lex specialis del concorso la condotta osservata nella circostanza dalla ricorrente, la quale ha incluso la busta con l'offerta economica in una busta di maggiori dimensioni recante anche la restante documentazione di gara, così incorrendo nella sanzione della esclusione - ivi espressamente prevista -, per non avere inserito le due buste in un ulteriore e più grande plico.
Occorre ora verificare la legittimità della norma di capitolato, che la ricorrente ritiene aggravi ingiustificatamente le formalità di partecipazione alla gara.
Rileva il Collegio che, nel disciplinare le gare d'appalto, le Amministrazioni dispongono indubbiamente del potere discrezionale di determinare le clausole relative alle modalità di presentazione delle offerte, pur nel rispetto delle norme vigenti e dei criteri di logicità e di adeguatezza alle finalità delle procedure selettive. Ora, quando viene imposto di tenere ben separati i documenti di ammissione e l'offerta economica, inserendoli in due diversi plichi, l'ente appaltante mira a tutelare la segretezza delle offerte e la "par condicio" dei concorrenti, ovvero a distinguere rigorosamente i due momenti dell'accesso alla gara e del vaglio delle offerte, per evitare che l'una valutazione influenzi l'altra (v. TAR Piemonte, Sez. II, 3 aprile 1987 n. 132). Ciò avviene di solito richiedendo alle ditte di inserire il plico con l'offerta economica, adeguatamente sigillato, in una busta di maggiori dimensioni in cui vengano inclusi anche i documenti comprovanti il possesso dei requisiti di ammissione alla gara, nella considerazione che si garantisce in tal modo la segretezza dell'offerta economica fino al completamento delle operazioni finalizzate a vagliare i presupposti per l'accesso alla procedura concorsuale; tuttavia non si può ritenere in assoluto preclusa ogni ulteriore formalità, sempreché non eccessivamente gravosa per i concorrenti, in quanto va riconosciuto agli enti appaltanti un margine di autodeterminazione nella fissazione delle regole concorsuali, in vista dell'ordinato svolgimento della gara. Nella fattispecie, allora, l'onere di inserire la busta A (contenente i documenti di ammissione nonché i documenti relativi alla "qualità globale dei servizi") e la busta B (contenente l'offerta economica) in un più grande plico da recapitare all'Amministrazione, pur di per sé non necessario a garantire la segretezza delle offerte, poteva essere comunque utile per una più agevole e ordinata effettuazione delle operazioni di apertura dei plichi e di verifica della regolarità formale dei documenti ivi contenuti, e in ogni caso non appare del tutto irrazionale od estraneo alle finalità sottese ad un pubblico incanto, anche perché inidoneo ad appesantire in modo significativo gli adempimenti formali imposti ai concorrenti, che non hanno quindi motivo di reclamare avverso formalità sostanzialmente ininfluenti sulle modalità di confezione delle offerte. Che poi la ricorrente sia stata esclusa dalla gara proprio per non avere osservato detta ulteriore formalità è circostanza da imputare alla superficiale lettura della norma di capitolato, sicché l'impresa deve addebitare solo a se stessa l'esito negativo della procedura concorsuale cui ha preso parte.
E' priva di fondamento, infine, la doglianza incentrata sull'omessa indicazione del concreto interesse pubblico che ha indotto l'Amministrazione a far ricorso al potere di autotutela e sulla carente ponderazione di tale interesse con quello del privato alla conservazione degli effetti favorevoli derivanti dall'aggiudicazione del contratto, in quanto - ha rilevato la giurisprudenza - l'erronea ammissione di una ditta ad una gara d'appalto, qualora ne sia risultata vincitrice e non sia stato ancora stipulato il contratto, ben consente l'esercizio del potere di autotutela e quindi l'annullamento dell'atto di aggiudicazione, non essendo in tal caso necessaria una diffusa motivazione sull'interesse pubblico attuale, per essere sufficiente il richiamo all'esigenza di ripristinare la legalità violata e la "par condicio" tra le imprese (v. Cons. Stato, Sez. V, 13 maggio 1995 n. 761). Nella circostanza, in effetti, stante la non avvenuta conclusione dell'iter di affidamento del contratto, non si erano consolidate posizioni soggettive in capo alla ditta ricorrente, sì da consentire all'Autorità competente all'approvazione degli atti di gara di escludere l'impresa risultata provvisoriamente aggiudicataria e di annullare conseguentemente l'aggiudicazione, senza per questo dover dare altresì conto della sussistenza di un interesse pubblico concreto, così come avviene invece per l'annullamento in via di autotutela di provvedimenti definitivi ed efficaci (v. TAR Sicilia, Catania, Sez. I, 2 marzo 1998 n. 321).
Per le esposte considerazioni il ricorso va respinto. Sussistono tuttavia giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di lite.
P.Q.M.
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE per il PIEMONTE, Sezione II, pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità Amministrativa.
Così deciso in Torino, nella Camera di Consiglio del 3 febbraio 1999, con l'intervento dei Signori Magistrati:
Luigi MONTINI - Presidente
Italo CASO - Primo Referendario, Est.
Bernardo MASSARI Referendario
