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(1) Cfr., tra le tante, Cons. Stato, Sez. V, 25 febbraio 1997, n. 199; T.A.R. Campania, Napoli, 25 novembre 1999, n. 3045: T.R.G.A., Bolzano, 14 ottobre 1999, n. 282; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. 3, 14 maggio 1999, n. 1387; T.A.R. Puglia, Bari, Sez. 2, 14 marzo 1998, n. 298, che precisa come sia inapplicabile, in ipotesi di intervento notificato solo ad alcune parti, la disciplina dell’integrazione del contraddittorio.

(2) Ha osservato in proposito il T.A.R. Puglia che non è in alcun modo illogico o irrazionale, ed anzi appare pienamente conforme alla natura della gara (a termini ristretti e con esclusione dell’applicazione dell’art. 10 comma 7 del d.lgs. n. 157 del 1995), che l’Amministrazione appaltatrice abbia "anticipato" l’assolvimento della formalità (sulla cui essenzialità e rispondenza a specifico interesse pubblico non può avanzarsi alcun dubbio, né alcuna censura è stata in tal senso formulata) già nella fase di prequalificazione, nell’esercizio ragionevole della propria discrezionalità in ordine alla definizione della "scansione" temporale degli adempimenti posti a carico delle imprese interessate alla partecipazione.

Sotto questo profilo non è stata condivisa una precedente pronuncia (invocata dalla ricorrente) del T.A.R. Sardegna (sent. 9 giugno 2000, n. 589 ) che, pronunciandosi su analoga questione, aveva ritenuto invece che: "…l’impugnata prescrizione si appalesa priva di qualsivoglia utilità nella fase di prequalifica e quindi inutilmente gravosa per i partecipanti alla fase. Appare inutile perché simili conoscenze sono funzionali ad una ponderata determinazione del prezzo da offrire; ma simile attività valutativa…può essere compiutamente operata solo dopo la conoscenza del capitolato speciale, documento non conosciuto dagli aspiranti concorrenti nella fase in argomento, con il quale soltanto si ha l’effettiva conoscenza dell’esatto contenuto della prestazione richiesta. La prescrizione censurata determina inoltre un inutile aggravio della procedura di prequalifica…atteso che non è funzionale alle valutazioni da effettuare e dal concorrente e dall’Amministrazione nella fase in questione, essendo bensì funzionale per la determinazione del prezzo da offrire. Questo elemento non attiene alla fase di prequalifica ma alla fase di gara vera e propria. Appare inutilmente gravosa per gli aspiranti concorrenti perché li obbliga ad effettuare numerosi sopralluoghi…che non apportano alcuna utilità nella determinazione di essere invitati alla licitazione privata. Anzi simile attività, per i disagi che comporta, potrebbe determinare una diminuzione del numero delle ditte richiedenti l’invito…".

Il T.A.R. Puglia non ha ritenuto di condividere le conclusioni cui è pervenuto "il T.A.R. insulare", senza tralasciare di rammentare che la valutazione di irrazionalità di una prescrizione presidiata da sanzione espressa di esclusione (o, come nel caso di specie, di diniego di invito alla gara) deve essere condotta con particolare prudenza (cfr., tra le tante, Cons. Stato, Sez. V, 4 aprile 2002, n. 1857, che rammenta anche -più in generale- come un’interpretazione teleologica debba, in linea di massima, cedere il passo ogni volta che una prescrizione sia presidiata da sanzione espressa di esclusione).

In particolare è stato ricordato che soltanto per l’affidamento dei servizi d’ingegneria d’importo pari o superiore al controvalore in euro di 200.000 DSP (diritti speciali di prelievo) l’art. 65 comma 3 del d.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 (regolamento di esecuzione della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e successive modificazioni) ha espressamente vietato di richiedere già in fase di prequalificazione "…la presa visione dei luoghi da parte dei candidati".

quanto al ricorso n. 2745/1999:

del bando di gara pubblicato sulla G.U. n. 231 - foglio delle inserzioni del 1° ottobre 1999 recante indizione di licitazione privata per l’affidamento del servizio di mensa per il personale della polizia penitenziaria degli istituti penitenziari della circoscrizione regionale della Puglia, nella parte in cui (art. 16) in caso di partecipazione di consorzi prescrive il possesso della certificazione UNI EN ISO 9002 per il consorzio e per almeno il 50% dei consorziati, anziché per i soli consorziati indicati come esecutori del servizio; nonché di ogni altro atto connesso, presupposto e consequenziale, ed in particolare della nota del Dipartimento dell’Amministrazione penitenziaria n. 618538.2/1MOS del 19 ottobre 1999 nella parte in cui conferma e giustifica il possesso della detta certificazione

del decreto del Provveditore regionale dell’amministrazione penitenziaria di Bari n. 1928 di prot. del 10 novembre 1999, allegato al telex n. 9934, di diniego di invito del consorzio ricorrente alla licitazione privata per l’affidamento del servizio di mensa per il personale della polizia penitenziaria degli istituti penitenziari della circoscrizione regionale della Puglia; nonché di ogni altro atto connesso, presupposto e consequenziale, ed in particolare, ove occorra, del verbale della commissione di prequalificazione, nonché del bando di gara nella parte in cui (art. 16) richiede alle ditte interessate alla partecipazione alla gara di presentare dichiarazione di sopralluogo relativa a tutte le strutture penitenziarie interessate dall’esecuzione del servizio di mensa, nonché degli atti di invito alla gara già diramati in favore di ditte ammesse in sede di prequalificazione

quanto al ricorso n. 2988/1999:

del verbale di aggiudicazione della licitazione privata per l’affidamento del servizio di mensa per il personale della polizia penitenziaria degli istituti penitenziari della circoscrizione regionale della Puglia in data 1° dicembre 1999; nonché di ogni altro atto connesso, collegato e consequenziale ed in particolare degli atti già impugnati col ricorso n. 2746/1999, e quindi dello stesso bando di gara, del decreto provveditorile n. 1298 di prot. del 10 novembre 1999, del verbale della commissione di prequalificazione, degli atti di invito alla gara delle ditte ammesse in sede di prequalificazione

del diritto al risarcimento del danno conseguente alla declaratoria di illegittimità degli atti impugnati coi tre ricorsi, anche eventualmente in forma specifica

(omissis)

Con bando pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale - foglio delle inserzioni n. 231 del 1° ottobre 1999, il dipartimento dell’amministrazione penitenziaria del Ministero della Giustizia ha indetto licitazione privata in deroga alla disciplina comunitaria (ai sensi dell’art. 3 comma 2 del d.lgs. 17 marzo 1995, n. 157), col metodo di aggiudicazione al massimo ribasso, per l’affidamento del servizio di mensa per il personale degli istituti penitenziari della circoscrizione del provveditorato regionale di Bari per la durata di un biennio, con facoltà di rinnovo per atto espresso per un ulteriore anno.

Il bando di gara prescriveva al punto 16, tra le "condizioni minime che il fornitore deve assolvere, a pena di esclusione":

- nel caso di consorzio, e salva la dichiarazione sottoscritta dal legale rappresentante del medesimo dei "…nominativi dei consorziati ai quali sarà affidato il servizio in caso di aggiudicazione", la presentazione di "certificato UNI EN ISO 9002…(che)…dovrà essere in possesso del consorzio e di almeno il 50% delle consorziate":

- la presentazione di "dichiarazione dalla quale risulti che la ditta concorrente si è recata presso tutte le strutture oggetto dell’appalto ed ha preso conoscenza delle condizioni locali, delle attrezzature e di tutte le circostanze che possono avere influenza sulla determinazione del prezzo e delle condizioni contrattuali".

Il Consorzio Olimpo s.c.r.l., con sede in Lecce, ha chiesto di essere invitato alla gara (indicando come consorziate che avrebbero eseguito il servizio la società Cuisine Apulia cooperativa a r.l., la società Scardi Organizzazione s.r.l. e la società R.R. Puglia s.r.l.).

A loro volta la società Cuisine Apulia cooperativa a r.l. e la società Scardi Organizzazione s.r.l. hanno chiesto di essere invitate alla gara in costituenda associazione temporanea d’imprese, indicando come futura mandataria e capogruppo la società Cuisine Apulia cooperativa a r.l.

Analoga richiesta d’invito alla gara ha presentato, singolarmente, la società R.R. Puglia s.r.l.

La commissione di prequalificazione, costituita per l’esame delle domande di invito alla gara, con verbale del 26 ottobre 1999 ha escluso dall’elenco delle imprese da invitare sia il Consorzio Olimpo s.c.a.r.l. che la costituenda A.t.i. Cuisine Apulia cooperativa a r.l.-Scardi Organizzazione s.r.l. e la società R.R. Puglia s.r.l.

In particolare, per quanto attiene al Consorzio Olimpo, è stato rilevato che:

- a differenza di quanto dichiarato ai sensi dell’art. 16 del bando, è stato effettuato sopralluogo "…soltanto alle strutture di Bari e Foggia, rendendo la dichiarazione mendace";

- il legale rappresentante del consorzio coincide con la persona fisica del legale rappresentante della Cuisine Apulia cooperativa a r.l. (mandataria della costituenda associazione temporanea d’imprese con la Scardi Organizzazione s.r.l.), onde "…la sottoscrizione della eventuale offerta da presentarsi da parte dell’A.T.I. …inficerebbe pesantemente il criterio della segretezza dell’offerta in quanto trattasi della stessa persona".

Con decreto del Provveditore regionale dell’Amministrazione penitenziaria di Bari n. 1298 del 10 novembre 1999, richiamate le suddette ragioni, il Consorzio Olimpo s.c.a.r.l. è stata "esclusa dalla partecipazione al procedimento di aggiudicazione" (ovvero dall’elenco delle imprese da invitare alla gara).

Con ricorso cumulativo notificato il 29 novembre 1999 e depositato in Segreteria il 2 dicembre 1999, iscritto al n. 2746/1999 r.r., il Consorzio Olimpo s.c.a.r.l. ha impugnato il suddetto provvedimento, il presupposto verbale della commissione di prequalificazione ed il bando di gara in relazione alla prescrizione relativa alla presentazione della richiamata dichiarazione, proponendo altresì domanda di risarcimento del danno anche in forma specifica.

A sostegno del gravame, il consorzio, con unico complesso motivo, ha dedotto le seguenti censure:

Sotto un primo profilo si fa rilevare che il consorzio aveva già effettuato sopralluoghi alle strutture penitenziarie in occasione di precedente gara poi non aggiudicata (febbraio 1999), né vi sarebbero state successive modificazioni in ordine alla consistenza quali-quantitativa delle strutture, onde la dichiarazione rilasciata non sarebbe affatto mendace e comunque sarebbe integrata la preventiva conoscenza dei requisiti del servizio cui la prescrizione è orientata (anche per essere il consorzio affidatario del servizio mensa presso gli istituti penitenziari di Bari e Altamura e avendo effettuato nuovi sopralluoghi presso gli istituti di Lecce, Foggia e Trani).

Per altro aspetto, la stessa prescrizione del bando di gara è irrazionale poiché anticipa alla fase di prequalificazione un adempimento che può assumere rilievo soltanto ai fini della presentazione dell’offerta e che presuppone quindi l’invito alla gara e la conoscenza del capitolato d’oneri, peraltro ponendo a carico delle imprese interessate attività particolarmente gravose, qual è la visita dei dieci istituti di prevenzione e pena interessati dallo svolgimento del servizio, dislocati sull’intero territorio regionale.

Né la suddetta prescrizione può trovare giustificazione nella procedura di gara accelerata seguita, dovendo trovare applicazione la disposizione dell’art. 10 comma 7 del d.lgs. n. 157 del 1995 circa il prolungamento del termine di presentazione delle offerte ove sia necessaria la visita dei luoghi.

Quanto all’altro motivo di esclusione, poi, non sussiste alcun divieto di partecipazione congiunta alla gara di un consorzio e di imprese consorziate riunite in associazione temporanea d’impresa, che peraltro assumerebbe rilievo soltanto in ipotesi di invito alla gara e successiva presentazione di offerte e non anche in fase di prequalificazione, essendo peraltro inapplicabile, analogicamente e in difetto di rinvio del bando di gara, il divieto di cui all’art. 13 della legge n. 109 del 1994 in materia di appalti di lavori pubblici, esso pure comunque riferito alla partecipazione alla gara.

Con separato ricorso, notificato il 23-28 dicembre 1999 e depositato in Segreteria il 28 dicembre 1999, iscritto al n. 2988/1999 r.r., il Consorzio Olimpo s.c.a.r.l. ha poi impugnato anche gli atti di gara ed il verbale di aggiudicazione in favore della società Cusina Sud S.p.A., riproponendo la domanda risarcitoria e deducendo, sub specie di invalidità derivata:

Trattasi delle stesse censure proposte nel ricorso n. 2746/1999 r.r.

Con separato ricorso, notificato il 30 novembre 1999 e depositato in Segreteria il 2 dicembre 1999, iscritto al n. 2745/1999 r.r., il Consorzio Olimpo s.c.a.r.l. ha altresì impugnato, sempre con cumulativa domanda risarcitoria, l’art. 16 del bando di gara nella parte in cui prescrive che la certificazione UNI EN ISO 9002 sia presentata dai consorzi e dal 50% delle imprese consorziate, nonché la nota n. 618538.2/1MOS del 19 ottobre 1999, con cui in risposta a specifico quesito posto dal consorzio, si ribadisce e conferma il requisito di partecipazione sul rilievo che "…non potendosi conoscere chi in definitiva svolgerà il servizio, in caso di aggiudicazione, da parte del consorzio, si è reso opportuno estendere il possesso del requisito ISO al consorzio ed al 50% dei soggetti consorziati che, nell’ambito del consorzio stesso, potenzialmente potrebbero svolgere l’appalto".

Avverso gli atti impugnati, con unico articolato motivo, il consorzio ricorrente ha dedotto:

La clausola del bando e la nota confermativa circa la cogenza della prescrizione sono irrazionali perché i consorzi devono dichiarare sin dalla fase della prequalificazione (e come in effetti ha fatto il consorzio ricorrente) a quali tra le consorziate è affidato il servizio in ipotesi di aggiudicazione, onde solo le suddette consorziate devono ritenersi tenute a documentare il possesso della certificazione,

Peraltro il consorzio non potrebbe attestare la conformità della propria attività alle specifiche richieste in funzione del servizio di che trattasi perché, a tenore del proprio statuto, assolve compiti di natura organizzativa dell’attività delle imprese consorziate e non già di diretta gestione dell’attività.

Nei giudizi relativi ai tre ricorsi si sono costituiti il Ministero della Giustizia e la società Cusina Sud S.p.A., quest’ultima aggiudicataria dell’appalto di servizi (quale controinteressata intimata nel ricorso n. 2988/1999 e quale interventrice ad opponendum negli altri ricorsi, in cui si è costituita peraltro con mera e irrituale memoria difensiva).

L’Avvocatura di Stato, con unica memoria difensiva depositata nel ricorso n. 2746/1999, ha dedotto in sintesi:

a) l’infondatezza del ricorso proposto avverso l’esclusione dall’elenco delle imprese da invitare in funzione:

a1) della non veridicità della dichiarazione e quindi della scarsa affidabilità dell’impresa, tenuto conto che il sopralluogo, in procedura di gara a termini abbreviati, attiene anche, indirettamente, alla dimostrazione della capacità tecnica dell’impresa interessata all’invito alla gara, laddove risulta singolare la pretesa di partecipare alla gara e di eseguire il servizio, in cui non vi sono lotti divisibili, mentre si allega la gravosità dello svolgimento di un semplice sopralluogo;

a2) della rilevanza, ai fini dell’esclusione, del collegamento tra il consorzio e una delle imprese consorziate indicata come capogruppo di costituenda associazione temporanea d’imprese, in relazione al divieto di partecipazione di imprese collegate che mettano capo ad un unico centro di gestione, che, pur essendo posto soltanto dalla normativa relativa agli appalti di lavori pubblici, deve ritenersi espressivo di un principio generale a tutela della segretezza delle offerte e del principio di par condicio.

La controinteressata e interveniente, a sua volta, con memoria difensiva depositata il 18 luglio 2002, ha dedotto:

a) l’inammissibilità dell’impugnativa della prescrizione concernente la dichiarazione di sopralluogo in funzione della prestata acquiescenza alla clausola del bando mediante la presentazione della dichiarazione;

b) l’infondatezza del ricorso in funzione:

b1) della piena legittimità dell’esclusione in relazione all’ampio potere discrezionale dell’amministrazione in ordine alla scelta delle ditte da invitare, anche sotto il profilo dell’affidabilità, revocata in dubbio dalla non veridica dichiarazione di sopralluogo;

b2) della piena razionalità della prescrizione relativa alla dichiarazione di sopralluogo siccome posta, anche nell’interesse delle imprese aspiranti alla partecipazione alla gara, ai fini della verifica dell’adeguatezza della propria organizzazione rispetto al servizio da affidare;

b3) della rilevanza, ai fini dell’esclusione, del collegamento tra il consorzio e una delle imprese consorziate indicata come capogruppo di costituenda associazione temporanea d’imprese, in relazione alla tutela della segretezza delle offerte e del principio di par condicio, l’una e l’altro frustrati in ipotesi di invito di ben tre imprese collegate sulle otto complessive invitate.

Con note d’udienza depositate il 23 luglio 2002, uniche per i tre ricorsi, il consorzio ricorrente ha ribadito e ulteriormente illustrato le censure svolte nei ricorsi, invocando precedente specifico relativo all’impugnativa di analogo bando e analoghe esclusioni in altra gara, di cui alla sentenza del T.A.R. Sardegna, 9 giugno 2000, n. 589 (esibita in allegato alla produzione documentale).

Con ordinanze nn. 5 e 6 del 12 gennaio 2000 sono state respinte le istanze incidentali di sospensione dell’efficacia esecutiva degli atti impugnati presentate nei ricorsi nn. 2746/1999 e 2988/1999 sul rilievo dell’insussistenza dei presupposti.

All’udienza pubblica del 24 luglio 2002, infine, i tre ricorsi sono stati discussi e riservati per la decisione.

1.) Il Tribunale, in limine, deve disporre la riunione dei ricorsi in epigrafe stante la loro evidente connessione soggettiva ed oggettiva.

1.1) Ancora in via preliminare il Tribunale non può esimersi dal rilevare e dichiarare, ex officio, la palese inammissibilità dell’intervento ad opponendum della società Cusina Sud S.p.A. nei ricorsi nn. 2745/1999 e 2746/1999, tale dovendosi qualificare processualmente la costituzione in giudizi nei quali non riveste qualità di controinteressata né è stata in alcun modo intimata, siccome proposto col mero deposito di memoria di costituzione.

Com’è noto, l’art. 22 comma 2 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034 consente a "chi ha interesse nella contestazione…(di)…intervenire con l’osservanza delle norme di cui agli artt. 37 e seguenti del regolamento di procedura avanti alle sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato…" e precisa che "la domanda di intervento è notificata alle parti nel rispettivo domicilio di elezione ed all’organo che ha emanato l’atto impugnato e deve essere depositata in segreteria entro venti giorni dalla data della notificazione".

A sua volta, l’art. 38 del r.d. 17 agosto 1907, n. 642 dispone che: "La domanda d’intervento è notificata alle parti nel rispettivo domicilio di elezione ed all’autorità che ha emanato l’atto impugnato e deve essere depositata in segreteria entro dieci giorni successivi a quello della notificazione".

Trattasi di disposizioni sovrapponibili, salvo che per il più ampio termine concesso nella prima ai fini del deposito dell’originale notificato dell’atto di intervento.

E’, dunque, del tutto evidente che l’intervento, sia esso ad adiuvandum o ad opponendum, non può essere proposto con semplice memoria o atto di costituzione depositato se esso non sia stato previamente notificato almeno alle parti necessarie del giudizio (ricorrente, autorità emanante, eventuali controinteressati intimati), secondo pacifico orientamento della giurisprudenza amministrativa (cfr., tra le tante, Cons. Stato, Sez. V, 25 febbraio 1997, n. 199; T.A.R. Campania, Napoli, 25 novembre 1999, n. 3045: T.R.G.A., Bolzano, 14 ottobre 1999, n. 282; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. 3, 14 maggio 1999, n. 1387; T.A.R. Puglia, Bari, Sez. 2, 14 marzo 1998, n. 298, che precisa come sia inapplicabile, in ipotesi di intervento notificato solo ad alcune parti, la disciplina dell’integrazione del contraddittorio).

1.2) Quanto al merito, l’ordine di esame dei ricorsi deve muovere da quello relativo all’esclusione dalla gara (recte: dal diniego di invito alla licitazione privata), di cui al n. 2746/1999 r.r., cui è strettamente collegata l’impugnativa, proposta con deduzione di mere censure d’invalidità derivata, dell’aggiudicazione dell’appalto di servizi in favore della controinteressata intimata Cusina Sud S.p.A., di cui al ricorso n. 2988/1999 r.r.; laddove solo all’esito eventualmente favorevole delle due impugnative il consorzio ricorrente potrebbe vantare interesse concreto, effettivo ed ulteriore al gravame concernente il bando di gara nella parte in cui prescrive il possesso della certificazione UNI EN ISO 9002 tanto in capo al consorzio quanto in capo al 50% delle imprese consorziate, poiché esso potrebbe costituire ulteriore ragione di esclusione e/o di diniego di invito alla gara, che non è stata esplicitata nel provvedimento gravato col ricorso n. 2746/1999 r.r.

2.) Orbene, col ricorso n. 2746/1999 r.r. il consorzio ricorrente ha impugnato il diniego di invito alla gara, censurando i due ordini di ragioni poste a sostegno della medesima, nonché la clausola di cui all’art. 16 del bando nella parte in cui prescriveva la presentazione di dichiarazione di sopralluogo riferita a tutte le strutture.

Può peraltro prescindersi dall’eccezione pregiudiziale spiegata dalla controinteressata intimata nel collegato ricorso n. 2988/1999 r.r., in ordine alla prestata acquiescenza alla prescrizione della lex specialis della gara, in funzione dell’infondatezza delle cumulative impugnazioni proposte.

2.1) Nell’ordine logico-giuridico, deve esaminarsi anzitutto l’impugnativa del bando di gara con riguardo alla prescrizione di cui all’art. 16, dianzi richiamata, atteso che, ove essa risultasse infondata, il diniego di invito alla gara sarebbe comunque sorretto da una valida ragione giustificatrice, identificabile nella violazione di prescrizione del bando presidiata da espressa sanzione di esclusione.

2.1.1) Giova rammentare che la prescrizione, per la parte che qui rileva, è così testualmente formulata:

"16. Condizioni minime che il fornitore deve assolvere a pena di esclusione: (omissis)

dichiarazione dalla quale risulti che la ditta concorrente si è recata presso tutte le strutture oggetto dell’appalto ed ha preso conoscenza delle condizioni dei locali, delle attrezzature e di tutte le circostanze che possono avere influenze sulla determinazione del prezzo e delle condizioni contrattuali" (corsivi, neretti e sottolineature dell’estensore).

Parte ricorrente sostiene che la prescrizione sarebbe irrazionale perché impone gravosi adempimenti alle imprese interessate già in fase di prequalificazione, laddove la conoscenza dei luoghi, dei mezzi e delle circostanze che possono influire sulla formazione del prezzo d’offerta potrebbe assumere rilievo solo in momento successivo, quando appunto l’impresa sia stata invitata alla gara e debba formulare l’offerta, anche alla luce della conseguita conoscenza del capitolato d’oneri.

A sostegno della suddetta prospettazione, si invoca sentenza del T.A.R. Sardegna n. 589 del 9 giugno 2000, che, pronunciando su analoga questione, ha ritenuto che:

"…l’impugnata prescrizione si appalesa priva di qualsivoglia utilità nella fase di prequalifica e quindi inutilmente gravosa per i partecipanti alla fase. Appare inutile perché simili conoscenze sono funzionali ad una ponderata determinazione del prezzo da offrire; ma simile attività valutativa…può essere compiutamente operata solo dopo la conoscenza del capitolato speciale, documento non conosciuto dagli aspiranti concorrenti nella fase in argomento, con il quale soltanto si ha l’effettiva conoscenza dell’esatto contenuto della prestazione richiesta. La prescrizione censurata determina inoltre un inutile aggravio della procedura di prequalifica…atteso che non è funzionale alle valutazioni da effettuare e dal concorrente e dall’Amministrazione nella fase in questione, essendo bensì funzionale per la determinazione del prezzo da offrire. Questo elemento non attiene alla fase di prequalifica ma alla fase di gara vera e propria. Appare inutilmente gravosa per gli aspiranti concorrenti perché li obbliga ad effettuare numerosi sopralluoghi…che non apportano alcuna utilità nella determinazione di essere invitati alla licitazione privata. Anzi simile attività, per i disagi che comporta, potrebbe determinare una diminuzione del numero delle ditte richiedenti l’invito…".

2.1.1.1) Orbene, questo Tribunale non ritiene di poter concordare con le conclusioni cui è pervenuto il T.A.R. insulare, senza tralasciare di rammentare che la valutazione di irrazionalità di una prescrizione presidiata da sanzione espressa di esclusione (o, come nel caso di specie, di diniego di invito alla gara) deve essere condotta con particolare prudenza (cfr., tra le tante, Cons. Stato, Sez. V, 4 aprile 2002, n. 1857, che rammenta anche -più in generale- come un’interpretazione teleologica debba, in linea di massima, cedere il passo ogni volta che una prescrizione sia presidiata da sanzione espressa di esclusione).

Nella valutazione della ragionevolezza della prescrizione non può, infatti, obliterarsi che nel caso di specie si trattava di gara espressamente indetta in applicazione dell’art. 3 comma 2 del d.lgs. 17 marzo 1995, n. 157, e quindi in deroga, tra le altre, alla disposizione di cui all’art. 10 comma 7, che impone un adeguato prolungamento dei termini di presentazione delle offerte "quando le offerte possono essere fatte solo a seguito di una visita dei luoghi o previa consultazione in loco dei documenti allegati al capitolato d’oneri"; disposizione quindi erroneamente richiamata da parte ricorrente nel motivo unico di ricorso a conforto dell’irrazionalità della prescrizione.

Orbene, se si considerano i tempi assai ristretti intercorrenti tra la data di spedizione delle lettere di invito (10 novembre 1999), come stabilita dal punto 14 del bando, e il termine di presentazione delle offerte (30 novembre 1999), non soltanto non appare irrazionale né gravosa la prescrizione (peraltro rispettata puntualmente dagli altri concorrenti invitati, tranne che dalla costituenda A.T.I. Cuisine Apulia s.c.r.l.-Scardi Organizzazione S.r.l., dalla società R.R. Puglia s.r.l., e cioè da imprese consorziate con l’Olimpo s.c.a.r.l., e dalla società D.A.R.I.S. S.p.A. di Taranto), ma anzi essa si è risolta nella concessione di più ampio termine per lo svolgimento dei sopralluoghi, qual è quello compreso tra la pubblicazione del bando (1° ottobre 1999) e il termine di scadenza delle domande di invito alla gara (25 ottobre 1999).

In altro senso, benché la clausola sia orientata a procurare alle imprese interessate a partecipare gli elementi conoscitivi che, congiunti con quelli rivenienti dall’esame del capitolato, possono consentire loro di valutare l’adeguatezza all’appalto della propria organizzazione produttiva e il limite di convenienza in ordine alla fissazione del prezzo d’offerta, non è in alcun modo illogico o irrazionale, ed anzi appare pienamente conforme alla natura della gara (a termini ristretti e con esclusione dell’applicazione dell’art. 10 comma 7 del d.lgs. n. 157 del 1995), che l’Amministrazione appaltatrice abbia "anticipato" l’assolvimento della formalità (sulla cui essenzialità e rispondenza a specifico interesse pubblico non può avanzarsi alcun dubbio, né alcuna censura è stata in tal senso formulata) già nella fase di prequalificazione, nell’esercizio ragionevole della propria discrezionalità in ordine alla definizione della "scansione" temporale degli adempimenti posti a carico delle imprese interessate alla partecipazione.

Né può essere senza significato che soltanto per l’affidamento dei servizi d’ingegneria d’importo pari o superiore al controvalore in euro di 200.000 DSP (diritti speciali di prelievo) l’art. 65 comma 3 del d.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 (regolamento di esecuzione della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e successive modificazioni) abbia espressamente vietato di richiedere già in fase di prequalificazione "…la presa visione dei luoghi da parte dei candidati".

Si vuol dire che proprio la presenza di divieto espresso riferito a particolare categoria di appalti pubblici, in funzione del criterio di specialità, rende ragione come, in ipotesi diverse da quella testé richiamata, l’Amministrazione a contrario ben possa esigere che in fase di prequalificazione le imprese interessate documentino l’assolvimento dell’onere di prendere visione e cognizione di luoghi e di mezzi relativi all’esecuzione della prestazione.

Né può seriamente sanzionarsi una pretesa invalidità della clausola in funzione di una sua supposta gravosità; a prescindere dall’esatto rilievo, svolto dalle controparti intimate ed in specie dall’Avvocatura dello Stato, che un concorrente che aspira allo svolgimento di un servizio, e che quindi pretende di essere munito di adeguata organizzazione produttiva, non può, salvo a doversi revocare in dubbio la sua stessa capacità tecnico-organizzativa, sostenere che un sopralluogo a dieci istituti di pena, dislocati in un ambito spaziale di poche centinaia, e non già di migliaia di chilometri, in un arco temporale di venticinque giorni, sia onere gravoso o di difficile assolvimento; resta il dato obiettivo che altri concorrenti hanno puntualmente assolto alla prescrizione, ciò che dimostra come essa sia risultata "onerosa" solo per parte ricorrente, e che quindi non lo fosse obiettivamente.

2.1.1.2) Non può, poi, seguirsi parte ricorrente nella prospettazione che la dichiarazione resa sarebbe sostanzialmente veridica e comunque comproverebbe che vi sia stato sopralluogo per tutti gli istituti di pena.

La dichiarazione sottoscritta fa riferimento, senza ulteriori specificazioni temporali o riserve, alla circostanza che il Consorzio "…si è recato presso tutte le strutture oggetto dell’appalto ed ha preso conoscenza delle condizioni dei locali, delle attrezzature e di tutte le circostanze che possono avere influenze sulla determinazione del prezzo e delle condizioni contrattuali".

Dagli atti esibiti in allegato alla produzione documentale dell’Avvocatura di Stato, si evince invece che il Consorzio ha eseguito unico sopralluogo presso l’istituto di prevenzione e pena di Bari (il 9 ottobre 1999) e di Foggia (peraltro il 5 febbraio 1999).

Orbene, tenuto conto che il Consorzio, in quanto gestore attuale del servizio, poteva esonerarsi dal sopralluogo (come è stato pure implicitamente ritenuto dalla commissione di prequalificazione) per gli istituti di Bari e Altamura, è del tutto certo che su dieci istituti di pena la dichiarazione sia risultata veridica (o per l’effettivo sopralluogo eseguito –Bari e Foggia, quest’ultimo peraltro nel febbraio 1999- o perché di esso non vi era bisogno in quanto affidataria del servizio -Bari e Altamura-) solo per tre istituti, laddove nessun sopralluogo è stato effettuato per le altre sette strutture (Taranto, Brindisi, Lucera, San Severo, Lecce, Trani, Turi).

Né potrebbe annettersi rilievo, secondo quanto prospettato in via subordinata in ricorso, a sopralluoghi effettuati circa otto mesi prima, laddove, a prescindere dall’assenza nella dichiarazione di ogni puntualizzazione in tal senso, la chiara ratio della prescrizione è quella di garantire l’Amministrazione che le imprese interessate conseguano e attestino una conoscenza attuale e aggiornata della condizione dei locali e delle strutture, onde evitare che, in sede di esecuzione possano sorgere difficoltà o accamparsi diritti in relazione ad aspetti peculiari delle condizioni di svolgimento della prestazione.

Né può omettere di considerarsi che la presentazione di dichiarazione non veridica, a prescindere da ogni eventuale riflesso d’illiceità penale, revoca in dubbio, come pure evidenziato dall’Avvocatura di Stato e dalla controinteressata, l’affidabilità dell’impresa e quindi la sua idoneità, che costituisce pur sempre il cardine sul quale s’impernia la scelta discrezionale delle imprese da invitare alla gara, secondo la disposizione dell’art. 89 comma 1 lettera b) del r.d. 23 maggio 1924, n. 827, espressamente richiamata nel bando di gara.

2.2) Alla stregua delle osservazioni che precedono, le censure svolte in via diretta avverso il diniego d’invito alla gara (col ricorso n. 2746/1999) e in via derivata nei confronti degli atti successivi e dell’aggiudicazione (col ricorso n. 2988/1999) risultano destituite di giuridico fondamento con riferimento al primo dei motivi addotti a sostegno del diniego di invito alla gara, ciò che ex se lo giustifica e lo rende affatto legittimo, anche a prescindere dall’altra ragione connessa alla consentanea possibile partecipazione, a seguito dell’invito, di imprese collegate.

2.3) Quanto a quest’ultimo capo della motivazione del diniego d’invito, risultano invece condivisibili le osservazioni svolte dall’invocata sentenza del T.A.R. Sardegna, n. n. 589 del 9 giugno 2000.

Infatti, l’art. 10 comma 1 bis della legge 11 febbraio 1994, n. 109, come aggiunto dall’art. 3 della legge 18 novembre 1998, n. 415, vieta bensì la partecipazione alle gare di imprese "…che si trovino fra di loro in una delle situazioni di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile".

E del pari l’art. 12 comma 5 della stessa legge n. 109 del 1994 pone il divieto di "partecipazione alla medesima procedura di affidamento dei lavori pubblici del consorzio stabile e dei consorziati", salva l’applicazione dell’art. 353 cod. pen., nonché "…ai singoli partecipanti ai consorzi stabili (di) costituire tra loro o con terzi consorzi e associazioni temporanee ai sensi dell'art. 10, comma 1, lettere b), d), e) ed e-bis)…".

Ed ancora l’art. 13 comma 4 della stessa legge n. 109 del 1994 vieta ai concorrenti "…di partecipare alla gara in più di una associazione temporanea o consorzio…ovvero di partecipare alla gara anche in forma individuale qualora abbia partecipato alla gara medesima in associazione o consorzio", nonché per imprese consorziate indicate dal consorzio "…di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara".

Sennonché la violazione di tali divieti, ove pure ritenuti applicabili in via analogica in difetto di espresso richiamo nel bando di gara, può assumere rilievo soltanto nel momento e nella fase procedimentale della gara, e non anche in fase di prequalificazione.

2.4) Ancorché, in riferimento alle osservazioni svolte supra sub 1.2), l’infondatezza dei ricorsi nn. 2746/1999 e 2988/1999 si riverberi sull’interesse all’impugnativa di cui al ricorso n. 2745/1999, per completezza deve rilevarsi che le censure ivi svolte, come ritenuto dal T.A.R. Sardegna nella ricordata sentenza, risultano pienamente condivisibili, apparendo del tutto irragionevole l’imposizione dell’obbligo di certificazione UNI EN ISO 9002 in capo al consorzio e al 50% delle imprese consorziate in funzione dell’obbligo, previsto dallo stesso art.16 del bando di gara, di indicare "…i nominativi dei consorziati ai quali sarà affidato il servizio in caso di aggiudicazione e le parti del servizio che saranno eseguite dagli stessi".

3.) In conclusione, dichiarato inammissibile l’intervento ad opponendum della società Cusina Sud S.p.A. nei ricorsi nn. 2745/1999 e 2746/1999, devono respingersi, siccome infondati, i ricorsi nn. 2746/1999 e 2988/1999, e dichiararsi improcedibile per carenza d’interesse il ricorso n. 2745/1999.

4.) Sussistono giusti motivi per dichiarare compensate per intero tra le parti costituite le spese ed onorari del giudizio, mentre non vi è luogo a provvedere in ordine alle spese dell’ufficio periferico statale intimato, non costituito in giudizio.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Sede di Bari – Sezione I, così provvede sui ricorsi riuniti nn. 2745/1999, 2746/1999 e 2988/1999:

1) dichiara inammissibile l’intervento ad opponendum proposto dalla società Cusina Sud S.p.A. nei ricorsi nn. 2745/1999 e 2746/1999;

2) rigetta i ricorsi nn. 2746/1999 e 2988/1999;

3) dichiara improcedibile per carenza d’interesse il ricorso n. 2745/1999;

4) dichiara compensate per intero, tra le parti costituite, le spese ed onorari del giudizio relativo ai ricorsi riuniti;

5) dichiara non luogo a provvedere in ordine alle spese dell’ufficio periferico statale intimato non costituito in giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Bari nella Camera di Consiglio del 24 luglio2002, con l’intervento dei magistrati:

Gennaro FERRARI Presidente

Leonardo SPAGNOLETTI Componente est.

Fabio MATTEI Componente

Depositata in cancelleria il 27 agosto 2002.