TAR PUGLIA-BARI, SEZ. I – Sentenza 10 settembre 2002 n. 3925 - Pres. Ferrari , Est. Urbano - Addante Giovanni e c. s.n.c. ed altro (Avv. Mastroviti) e Mucafer Sc.r.l. (Avv. Matassa) c. Ministero della Difesa (Avv.ra Stato), Pompa Antonio s.r.l. (Avv.ti Nardelli, Cimadomo e Attanasio) - (previa riunione di due ricorsi, dichiara il primo improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse e respinge il secondo).

(1) Alla stregua del principio nella specie non è stata accolta la tesi della ricorrente, secondo la quale l’ammontare dei lavori, risultante dagli atti esibiti nella misura di lire 355.423.521, andava rivalutato, ai sensi dell’art. 21 del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34, sulla base delle variazioni accertate dall’ISTAT relative ai costi di costruzione di un edificio residenziale (in tal modo infatti sarebbe ottenuta la cifra di lire 380.423.521, superiore di oltre venti milioni al valore minimo richiesto).

Ha osservato T.A.R. Puglia che l’art. 21 cit. è volto a disciplinare unicamente le operazioni di qualificazione, di cui all’art. 8 della legge 11 febbraio 1994, n. 109, da eseguirsi a cura delle SOA; e tanto si induce in maniera inequivoca dal fatto che, in base al primo comma dello stesso art. 21, "la data di sottoscrizione del contratto di qualificazione" con la SOA costituisce il termine di riferimento delle variazioni di costo, nel frattempo intervenute dalla data di ultimazione dei lavori, delle quali occorre darsi carico, rivalutando, quindi, l’importo dei lavori eseguiti.

Ha aggiunto inoltre che nella specie peraltro il bando prevedeva espressamente che, nel determinare l’ammontare dei lavori svolti nel quinquennio antecedente la data di pubblicazione del bando stesso, ci si sarebbe dovuti uniformare alle previsioni dell’art. 18, comma quinto, lett. b), del D.P.R. n. 34/2000.

Il richiamato art. 18, comma quinto, lett. b), del D.P.R. n. 34/2000, a sua volta, stabilisce che l’importo va calcolato attuando le modalità precisate dal successivo art. 22; quest’ultimo articolo, nel sesto comma, precisa che l’importo dei lavori eseguiti nell’ultimo quinquennio è pari a quello contabilizzato al netto del ribasso d’asta, incrementato dall’eventuale revisione prezzi e dalle risultanze definitive del contenzioso eventualmente insorto per riserve dell’appaltatore diverse da quelle riconosciute a titolo risarcitorio.

Onde, anche sotto questo profilo, la rivalutazione ISTAT non era applicabile.

- del provvedimento (i cui estremi di adozione non sono noti) con cui la Direzione Generale dei Lavori e del Demanio in via di autotutela ha deliberato di annullare il provvedimento di esclusione della ditta Pompa dalla gara per l'appalto integrato di progettazione e realizzazione di opere infrastrutturali per il sistema S.P.A.D.A. da eseguirsi presso l'Aeroporto di Amendola-FG e di procedere alla riapertura del seggio di gara per la nuova aggiudicazione dell'appalto, provvedimento di cui i ricorrenti hanno avuto notizia mediante nota a firma del Direttore Generale prot. n. 37/519019/00 del 14.9.2000 che deve intendersi parimenti impugnata con il presente ricorso;

- di ogni altro provvedimento presupposto e conseguente, comunque connesso, ancorché non conosciuto; nonché,

dell'Amministrazione intimata al risarcimento del danno derivante dall'esecuzione degli illegittimi provvedimenti impugnati ai sensi dell'art. 35 D. Lgs 31.3.1998 n. 80, come modificato dall'art. 7 lett. c) Legge 21.7.2000 n.205;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti i motivi aggiunti, depositati il 4.1.2001, con i quali é stato domandato l’annullamento, previa sospensione:

- del verbale di deliberamento rep. n. 1567 del 6.11.2000 relativo alla gara a pubblico incanto per mezzo di offerte segrete, per l'appalto integrato di progettazione e realizzazione di opere infrastrutturali per il sistema S.P.A.D.A. da eseguirsi presso l'Aeroporto di Amendola (FG) recante l'aggiudicazione provvisoria dei lavori in questione alla ditta coop. Mucafer

- degli atti presupposti e connessi ed in particolare:

- del provvedimento in data 13.09.2000 a firma del Direttore della Direzione Generale dei Lavori e del Demanio del Ministero delle Difesa, con cui si é disposto l'annullamento in via di autotutela del provvedimento n. 3/7/1/517721 del 27.7.2000 concernente l'esclusione della ditta Ing. Antonio Pompa S.r.l. dall'appalto in questione;

- del provvedimento di riapertura della procedura del pubblico incanto e del relativo avviso di gara pubblicato sulla G.U. in data 28.9.2000;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa, della Mucafer Scrl e della Pompa Antonio Srl;

sul ricorso n. 100/2002, proposto dalla MUCAFER SC.R.L., rappresentata e difesa dall’Avv. Nino Matassa, presso il cui studio è elettivamente domiciliata in Bari alla via Andrea da Bari, 35;

- il Ministero della Difesa, in persona del Ministro pro – tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato;

- della Associazione Temporanea di imprese Addante Giovanni e C. S.n.c. e Pinto Antonio Francesco, rappresentata e difesa da Mastroviti Avv. Fulvio, presso il cui studio è elettivamente domiciliata in Bari alla via M.di Montrone, 47;

- della Ing. Antonio Pompa S.r.l., non costituita.;

- della nota prot. 3/7/Vert.1519350 in data 12.11.2001 del Ministero della Difesa, Direzione generale dei lavori e del demanio, 3° Reparto - 7^ Divisione, recante annullamento del provvedimento di cui alla nota prot. 518743 del 13.9.2000 di aggiudicazione alla soc. Mucafer dell'appalto integrato di progettazione e realizzazione di opere infrastrutturali per il sistema S.P.A.D.A. dell'aeroporto di Amendola (Foggia), e recante consequenziale aggiudicazione della gara all'ATI Addante/Pinto;

- della nota prot. /7/Vert.517013 in data 5.11.2001 di comunicazione del procedimento di cui sopra;

- del provvedimento di aggiudicazione definitiva, ove necessario e adottato, nonché del contratto d'appalto ove ne sia intervenuta la stipula;

- di ogni altro atto o provvedimento lesivo, per quanto non noto, e ove esistente, comunque connesso, preordinato o conseguente; nonché,

del danno ai sensi dell'art. 35 D.lgs. 80/1998 come modificato dall'art. 7 L. n. 205/2000;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa e della Addante Giovanni e C. Snc, in proprio e quale Capogruppo dell’Ati con l’impresa Pinto Antonio Francesco;

Visti gli atti tutti della causa;

Udita alla pubblica udienza del 24 luglio 2002 la relazione del Cons. Amedeo Urbano e uditi, altresì, l’Avv. F. Mastroviti per l’A.T.I. Addante e Pinto, l’Avv. Dello Stato Pio Marrone per il Ministero della Difesa, l’Avv. G.V. Nardelli per l’impresa POMPA e l’Avv. M. Lanceri in sostituzione di N. Matassa per la società MUCAFER;

Ritenuto in fatto e diritto quanto segue:

Con ricorso notificato il 18.11.2000 ed iscritto al n. 3224/2000, l’ATI tra le imprese Addante Giovanni e C. Snc e Pinto Antonio Francesco ha impugnato, chiedendone l’annullamento, il provvedimento (i cui estremi di adozione non sono noti) con cui la Direzione Generale dei Lavori e del Demanio del Ministero della Difesa in via di autotutela ha deliberato di annullare il provvedimento di esclusione della ditta Pompa dalla gara per l'appalto integrato di progettazione e realizzazione di opere infrastrutturali per il sistema S.P.A.D.A. da eseguirsi presso l'Aeroporto di Amendola-FG e di procedere alla riapertura del seggio di gara per la nuova aggiudicazione dell'appalto.

L’Ati ricorrente ha altresì domandato la condanna dell'Amministrazione intimata al risarcimento del danno derivante dall'esecuzione degli illegittimi provvedimenti impugnati ai sensi dell'art. 35 D. Lgs 31.3.1998 n. 80, come modificato dall'art. 7 lett. c) Legge 21.7.2000 n.205.

Sono stati dedotti i seguenti motivi:

1) Violazione dell’art. 7 della legge 7 agosto 1990, n. 241. Violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 7, 8 e 10 della legge n. 241/90.

Assumendo la determinazione impugnata natura revocatoria, si sarebbe dovuto far precedere la sua adozione dall'atto partecipativo previsto dall'art. 7 ss. della legge n. 241/90; inoltre, l'Amministrazione non ha fatto cenno a ragioni di urgenza (in realtà, nella specie insussistenti).

Sotto questo profilo, peraltro, la mancanza di motivazione é ancora più evidente perché la determinazione impugnata non indica l'interesse pubblico concreto ed attuale che ha condotto l'Amministrazione a revocare la determinazione adottata

2) Violazione ed erronea applicazione di legge (D.Lgs. 19.12.1991, n. 406; legge 11.2.1994 n. 109 e successive modificazioni; D.P.R. 25.1.2000 n. 34); Eccesso di potere. Violazione dei principi generali in materia di autotutela.

La riapertura del seggio di gara avverrà benché, da un lato, siano già noti i termini economici delle offerte ammesse alla gara stessa (il che di per sé si traduce in potenziale elusione e violazione della regola della par condicio); e, da un altro canto, il procedimento risulti già pervenuto alla fase dell'aggiudicazione e, quindi, già concluso ed esaurito (talché la riapertura del seggio di gara viene ad incidere su di una fattispecie procedimentale oramai definita ed esaurita, in contrasto con i principi di correttezza e trasparenza, oltre che di economia dell'azione amministrativa).

3) Violazione ed erronea applicazione di legge sotto diverso profilo. Eccesso di potere.

L’esclusione della ditta Pompa dalla gara é immotivata, non adeguatamente istruita, ed é stata argomentata sulla scorta di presupposti erronei e circostanze di fatto travisate.

Con atto recante motivi aggiunti, notificato l’1.12.2000 e depositato il 9.12.2001, é stato domandato l’annullamento, per gli stessi motivi di illegittimità denunciati con il ricorso principale, dell’atto di aggiudicazione dei lavori alla ditta Mucafer spa.

Con atto recante ulteriori motivi aggiunti, notificato il 29.12.2000 e depositato il 4.1.2001, é stato domandato l’annullamento:

- del verbale di deliberamento rep. n. 1567 del 6.11.2000 relativo alla gara a pubblico incanto per mezzo di offerte segrete, per l'appalto integrato di progettazione e realizzazione di opere infrastrutturali per il sistema S.P.A.D.A. da eseguirsi presso l'Aeroporto di Amendola (FG) recante l'aggiudicazione provvisoria dei lavori in questione alla ditta coop. Mucafer.

- degli atti presupposti e connessi ed in particolare:

- del provvedimento in data 13.09.2000 a firma del Direttore in Generale della Direzione Generale dei Lavori e del Demanio con cui si é disposto l'annullamento in via di autotutela del provvedimento n. 3/7/1/517721 del 27.7.2000 concernente l'esclusione della ditta Ing. Antonio Pompa S.r.l. dall'appalto in questione;

- del provvedimento di riapertura della procedura del pubblico incanto e del relativo avviso di gara pubblicato sulla G.U. in data 28.9.2000;

Si denunciano:

1) Violazione degli artt. 18 e 31 DPR 25.01.2000 n. 34. Violazione ed erronea applicazione del bando di gara. Eccesso di potere.

La ditta Ing. Antonio Pompa s.r.l, avente sede in Napoli, non ha potuto dimostrare di possedere, per l’intero periodo di riferimento, trattandosi di società costituita nell’anno 1996, i requisiti d'ordine speciale ex artt. 18, e 31 DPR 34/2000.

2) Violazione dell'art. 8 della legge 11.2.1994, n. 109 e s.m.. Violazione ed erronea applicazione degli artt. 18 e 31 DPR 25.1.2002, n. 34. Violazione del bando di gara. Eccesso di potere.

La ditta Pompa, benché il quinquennio di riferimento non coincidesse con il periodo di attività documentato, non ha provato la quota parte di lavori effettivamente eseguiti nel quinquennio stesso (ossia nel periodo 1995-96) ed il relativo importo.

3) Violazione ed erronea applicazione del bando di gara. Violazione dell'art. 31 D.P.R. 25.01.2000 n. 34. Eccesso di potere.

Se si computi correttamente il numero dei giorni effettivamente lavorati dalla ditta Pompa, risulta che l’importo dei lavori eseguiti dall’anzidetta impresa nello stesso periodo di tempo é stato pari a £. 345.000.000 ed é stato, perciò, nettamente inferiore a quello (lire 360 milioni) indispensabile per la partecipazione alla gara.

Costituitosi in giudizio, il Ministero della Difesa ha domandato che il ricorso, infondato nel merito, sia respinto.

Costituitasi in giudizio, l’impresa Pompa Antonio Srl ha eccepito l’irricevibilità e l’inammissibilità del ricorso ed ha altresì domandato il rigetto del ricorso stesso nel merito.

Con ricorso notificato l’8.1.2002 ed iscritto al n. 100/2002, la Mucafer Scrl ha impugnato, chiedendone l’annullamento, la nota prot. 3/7/Vert.1519350 in data 12.11.2001 del Ministero della Difesa, Direzione generale dei lavori e del demanio, 3° Reparto - 7^ Divisione, recante annullamento del provvedimento di cui alla nota prot. 518743 del 13.9.2000 di aggiudicazione alla soc. Mucafer dell'appalto integrato di progettazione e realizzazione di opere infrastrutturali per il sistema S.P.A.D.A. dell'aeroporto di Amendola (Foggia), e recante consequenziale aggiudicazione della gara all'ATI Addante/Pinto.

La Mucafer Scrl ha anche domandato il risarcimento del danno, ai sensi dell'art. 35 D.Lgs. 80/1998 come modificato dall'art. 7 L. n. 205/2000.

Vengono dedotti i seguenti motivi:

1) Violazione degli artt. 7 e 10 L. n. 241 del 1990 e del principio del giusto procedimento. Eccesso di potere per contradditorietà tra provvedimenti e illogicità; difetto di motivazione.

Non é stato assicurato il contraddittorio, perché si é provveduto dopo appena sette giorni dalla comunicazione dell’avvio del procedimento; peraltro, non c’era nessuna ragione di urgenza; anzi, l’Amministrazione appaltante aveva dichiarato che soltanto dopo la conclusione del giudizio dinanzi al TAR, proposto da una delle imprese partecipanti alla gara, si sarebbe determinata in via definitiva.

2) Violazione art. 21 D.P.R. n. 34/2000; violazione e falsa applicazione degli artt. 29 e 31 stesso D.P.R.; eccesso di potere per erronea considerazione dei presupposti; difetto di istruttoria; difetto di motivazione. rtt. 29 e 31 stesso D.P.R.; eccesso di potere per erronea considerazione dei presupposti; difetto di istruttoria; difetto di motivazione.

Nell’ultimo quinquennio, l’impresa ricorrente aveva eseguito lavori per un importo, rivalutato ex art. 21 DPR n. 34/2000, pari al £. 380.423.521, superiore, quindi, di oltre venti milioni di lire al valore minimo di £. 360.000.000 richiesto per l’ammissione alla gara.

Inoltre, l’Amministrazione appaltante doveva rinnovare il procedimento di aggiudicazione a partire dalla verifica dei requisiti di ammissione, vantati dall’impresa ricorrente.

In ogni caso, la rivalutazione degli importi degli ultimi lavori era, ai sensi dell’art. 21 del D.P.R. n. 34/2000, automatica ed obbligatoria.

Costituitisi in giudizio il Ministero della Difesa e l’Ati tra le imprese Addante Giovanni e C. Snc e Pinto Antonio Francesco hanno domandato il rigetto del ricorso nel merito.

All’udienza pubblica il ricorso è passato in decisione.

1 - Il ricorso n. 3224/2000 ed il ricorso n. 100/2002, in quanto evidentemente connessi soggettivamente ed oggettivamente, vanno riuniti ai fini di un’unica decisione.

Entrambi i ricorsi hanno ad oggetto atti della procedura avviata dal Ministero della Difesa a seguito della pubblicazione del bando di gara, datato 19. 5.2000, per l’affidamento dell’appalto integrato di progettazione e realizzazione di opere infrastrutturali per il sistema S.P.A.D.A. da eseguirsi presso l'Aeroporto di Amendola-FG.

2 - Con il ricorso n. 100/2002, la Società Mucafer Scrl, che, rinnovata la procedura di gara, ne era risultata in un primo momento l’aggiudicataria, ha impugnato il provvedimento di annullamento della già deliberata aggiudicazione, adottato a seguito della esclusione dalla gara dell’impresa concorrente POMPA Antonio s.r.l., disposta in via di autotutela (successivamente alla riammissione), perché tale impresa non aveva documentato di aver eseguito nel quinquennio precedente lavori nell’importo pari o superiore al 40% di quello delle opere da affidare nella categoria OG3, con conseguente rideterminazione della media delle offerte per la individuazione della soglia di anomalia.

Con il primo motivo di ricorso, l’impresa ricorrente ha lamentato che l’Amministrazione appaltante abbia di fatto vanificata la possibilità di partecipare al procedimento, assicurata dagli artt. 7, 8 e 10 della legge n. 241 dell’8.8.1990, dal momento che ha provveduto a distanza di appena sette giorni da quando diede notizia dell’avvio del procedimento stesso volto ad annullare la riapertura del seggio di gara dopo che fu annullata la prima aggiudicazione per permettere anche la ditta Mucafer, in un primo momento esclusa, di poter concorrere all’assegnazione dell’appalto.

Ad avviso del Collegio, però, non sussiste, né formalmente, né sostanzialmente, la dedotta violazione delle norme sopra menzionate.

Per un verso, l’art. 7 della legge n. 241/1990 non ha imposto all’Autorità amministrativa anche l’obbligo di prefissare un termine per le eventuali deduzioni delle parti interessate.

Da un altro canto, il tempo trascorso tra la notizia dell’avvio e la conclusione del procedimento é stato più che sufficiente perché l’impresa interessata potesse partecipare le circostanze, a suo giudizio utili alla decisione finale, eventualmente a lei note, ma non anche conosciute dalla stazione appaltante.

Ciò, tuttavia, non avvenne, né, quanto meno, fu preannunciato che stava per avvenire; pertanto, il motivo in esame va respinto, perché infondato.

Con il secondo motivo di ricorso la società ricorrente sostiene che l’impresa Pompa non andava esclusa dalla gara, perché era in possesso del requisito di aver eseguito nell’ultimo quinquennio lavori per un importo superiore a lire 360 milioni, richiesto per l’ammissione alla gara dall’art. 17 lett. b) del bando di gara..

In realtà - ha affermato la ricorrente - l’ammontare dei lavori, risultante, dagli atti esibiti, nella misura di lire 355.423.521, andava rivalutato, ai sensi dell’art. 21 del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34, sulla base delle variazioni accertate dall’ISTAT relative ai costi di costruzione di un edificio residenziale, e, così, si sarebbe ottenuta la cifra di lire 380.423.521, superiore di oltre venti milioni al valore minimo richiesto.

Orbene, il bando di gara aveva statuito, che, nel determinare l’ammontare dei lavori svolti nel quinquennio antecedente la data di pubblicazione del bando stesso, ci si sarebbe dovuti uniformare alle previsioni dell’art. 18, comma quinto, lett. b), del D.P.R. n. 34/2000.

Il richiamato art. 18, comma quinto, lett. b), del D.P.R. n. 34/2000, a sua volta, stabilisce che l’importo va calcolato attuando le modalità precisate dal successivo art. 22; quest’ultimo articolo, nel sesto comma, precisa che l’importo dei lavori eseguiti nell’ultimo quinquennio è pari a quello contabilizzato al netto del ribasso d’asta, incrementato dall’eventuale revisione prezzi e dalle risultanze definitive del contenzioso eventualmente insorto per riserve dell’appaltatore diverse da quelle riconosciute a titolo risarcitorio.

Pertanto, alla stregua del quadro normativo appena delineato, risulta infondato pure il motivo di ricorso, giacché non può ritenersi applicabile alla fattispecie in esame anche l’art. 21 del D.P.R. n. 24/2000, del quale, invece, la parte ricorrente ha sostenuto la violazione.

Ed in vero, il menzionato art. 21 è volto a disciplinare unicamente le operazioni di qualificazione, di cui all’art. 8 della legge 11 febbraio 1994, n. 109, da eseguirsi a cura delle SOA; e tanto si induce in maniera inequivoca dal fatto che, in base al primo comma dello stesso art. 21, "la data di sottoscrizione del contratto di qualificazione" con la SOA costituisce il termine di riferimento delle variazioni di costo, nel frattempo intervenute dalla data di ultimazione dei lavori, delle quali occorre darsi carico, rivalutando, quindi, l’importo dei lavori eseguiti.

3 - Cosicché, sulla scorta delle osservazioni sopra svolte, il ricorso n. 100/2002 va respinto, perché é immune dai vizi di legittimità, lamentati dalla società ricorrente, l’impugnata nota 12.1.2001, in forza della quale il Ministero della Difesa, annullata l’aggiudicazione della gara in favore della società Mucafer, ha affidato l’appalto all’Ati tra le imprese Addante Giovanni e C. Snc e Pinto Antonio Francesco; va conseguentemente respinta la domanda di risarcimento danni, in assenza di atti dell’Amministrazione adottati contra ius, ex art. 2043 c.c..

4. - Va dichiarato, di conseguenza, improcedibile il ricorso n. 3224/2000, giacché l’Ati tra le imprese Addante Giovanni e C. Snc e Pinto Antonio Francesco, avendo riottenuto l’aggiudicazione dell’appalto, non ha più interesse a coltivare la sua impugnativa del decreto di annullamento, da parte della Stazione appaltante, delle operazioni gara.

5- Sussistono giusti motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese di giudizio fra le parti in causa.

Il tribunale amministrativo regionale per la puglia Sede di Bari - Sezione i, riuniti i ricorsi in epigrafe n. 3224/2000 e n. 100/2002, dichiara il primo improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse e respinge il secondo.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità Amministrativa.

Così deciso in Bari nella Camera di Consiglio del 24 luglio 2002 con l’intervento dei Magistrati:

Dott. GENNARO FERRARI PRESIDENTE

Dott. AMEDEO URBANO CONSIGLIERE, REL.

Dott. FEDERICA CABRINI REFERENDARIO.

Depositata in cancelleria in data 10 settembre 2002.