n. 6-2001 - © copyright.

TAR PUGLIA-BARI, Sentenza 17 maggio 2001, n. 1761 - Pres. Ferrari, Est. Fantini - DESA S.r.l. (Avv.ti P. G. Relleva e T. Macripò) c. Comune di Sammichele di Bari (Avv. A. Loiodice) e Romanazzi (n.c.).

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(1) Così, da ultimo, Cons. Stato, Sez. IV, 27 novembre 2000, n. 6315.

(2) Cfr. T.A.R. Puglia-Bari, Sez. I, 4 aprile 2001, n. 911; alla stregua del principio è stata ritenuta non condivisibile la prospettazione della società ricorrente, sia con riguardo al danno diretto, che al danno indiretto, presupponenti entrambi una certezza di vittoria della gara, che, alla stregua anche delle risultanze dell’intera vicenda processuale, la quale aveva annullato la gara in considerazione del fatto che era stata disposta l’apertura delle buste contenenti i curricula ed i titoli dei concorrenti prima della prefissione dei criteri di valutazione.

(3) Cfr. in termini T.A.R. Puglia - Bari, Sez. II, 23 marzo 2000, n. 1248 e T.A.R. Lombardia - Brescia, 14 gennaio 2000, n. 8.

Ha precisato infatti il T.A.R. Puglia nella specie che la figura del danno da perdita di chance, elaborata in sede civilistica al fine di ristorare la perdita della probabilità di conseguire vantaggi economici, non potenziali, ma (appunto) effettivi ed attuali, nel campo amministrativo, in ragione dei peculiari caratteri dell’azione della P.A., assume generalmente una collocazione più marginale, e non ben distinta, sotto il profilo concettuale, dal risarcimento del danno per lesione degli interessi pretensivi.

(4) Ha osservato in proposito il TAR Puglia che, diversamente argomentando, affermando cioè che la responsabilità civile della P.A. per attività provvedimentale, con riferimento agli interessi pretensivi, è limitata alle sole ipotesi di illegittimo esercizio di attività vincolata, e dunque, come obiettato in dottrina, alle posizioni "a risultato garantito" (così, recentemente, T.A.R. Toscana, Sez. III, 27 ottobre 2000, n. 2212), finirebbe per restringere eccessivamente l’ambito di tutela risarcitoria dell’interesse legittimo, riconosciuta a seguito delle recenti modificazioni ordinamentali, anche di origine giurisprudenziale (il riferimento è chiaramente alla nota sentenza della Cass., Sez. Un., 22/7/1999, n. 500), e quindi frustrando avvertite esigenze di riparazione di interessi meritevoli di protezione.

(5) Si vedano, a titolo di esempio, T.A.R. Lombardia, Sez. III, 9 marzo 2000, n. 1869, e 31 luglio 2000, n. 5130.

(6) Cfr. in termini T.A.R. Sardegna, 17 febbraio 1999, n. 169. Ha aggiunto il T.A.R. Puglia nella specie che la configurazione della responsabilità da contatto qualificato, risarcibile solamente nella misura dell’interesse negativo, se da una parte rappresenta la doverosa riparazione di un danno ingiusto, d’altro canto scongiura il rischio di una iperprotezione della ricorrente, nell’ipotesi in cui questa, una volta ottenuto il risarcimento del danno per equivalente, riesca anche a realizzare il proprio interesse pretensivo in ragione dell’effetto ripristinatorio e conformativo del giudicato di annullamento.

In applicazione del principio, nel caso in questione, il T.A.R. Puglia ha ordinato al Comune di Sammichele di Bari di proporre alla società ricorrente il pagamento di una somma da determinarsi tenendo conto delle spese da quest’ultima effettuate per la partecipazione al procedimento selettivo.

della deliberazione di G.M. del Comune di Sammichele di Bari n. 53 del 9/4/99, pubblicata il 13/4/99, mai comunicata, che ha nuovamente conferito l’incarico per la progettazione "potenziamento impianto di depurazione" al prof. ing. Eligio Romanazzi; nonché di tutti gli atti comunque presupposti, connessi e/o conseguenziali, con particolare riguardo ai provvedimenti di adozione degli atti di gara;

del Comune di Sammichele di Bari al risarcimento dei danni conseguenti all’illegittimo operato della P.A.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Sammichele di Bari;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore, alla pubblica udienza del 3.5.2001, il Ref. Stefano Fantini;

Udito l’Avv. Macripò, anche in sostituzione dell’Avv. Relleva, per la ricorrente e l’Avv. Di Gioia, in sostituzione dell’Avv. Loiodice, per l’Amministrazione resistente.

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

Con atto notificato in data 26 - 28/5/1999 e depositato il successivo 8/6 la Desa S.r.l. ha impugnato la deliberazione di G.M. del Comune di Sammichele di Bari n. 53 del 9/4/99 (pubblicata il 13/4/99, e mai comunicata) che ha nuovamente conferito l’incarico per la progettazione "potenziamento impianto di depurazione" al prof. ing. Eligio Romanazzi, chiedendo altresì la condanna del predetto Comune al risarcimento dei danni conseguenti al suo illegittimo operato ex art. 35 del D.lgs. n. 80/1998.

Premette la Desa S.r.l. di avere partecipato alla gara per l’affidamento dell’incarico per la progettazione preliminare, definitiva ed esecutiva del potenziamento dell’impianto depurativo del Comune di Sammichele di Bari; con deliberazione di G.M. n. 47 del 5/2/98 detta progettazione è stata affidata all’ing. Romanazzi e l’odierna ricorrente si è classificata al secondo posto.

Specifica che, a seguito di proprio gravame, il T.A.R. Puglia - Bari, con sentenza 15/9/98, n. 702, in accoglimento del ricorso, ha annullato la predetta delibera n. 47/98.

A seguito di diffida della Desa S.r.l. perché fosse data esecuzione alla sentenza n. 702/98 del T.A.R. di Bari, non sospesa in sede di gravame, nel corso del giudizio instaurato nei confronti del silenzio rifiuto così formatosi il difensore del Comune di Sammichele di Bari ha depositato copia della deliberazione n. 53/99, oggetto del presente gravame, che riaffidava l’incarico in questione all’ing. Romanazzi.

A fondamento del gravame proposto avverso la delibera di G.M. n. 53/99 deduce i seguenti motivi di diritto :

1) Violazione di legge. Eccesso di potere per difetto dei principi di imparzialità e trasparenza. Travisamento dei fatti. Sviamento dal fine consentito. Difetto di motivazione - primo profilo.

Il bando di gara - lex specialis della procedura indica sia i requisiti minimi di partecipazione, sia i seguenti criteri selettivi : 1) progettazione di opere identiche di impianti di depurazione di acque reflue urbane; 2) progettazione opere affini; 3) titoli professionali ed accademici; 4) struttura organizzativa e dotazione di attrezzature tecniche.

Per ciascuno dei suddetti criteri è previsto un punteggio massimo, con attribuzione alla Commissione di gara del potere di elaborare le schede di valutazione dei singoli concorrenti, previa individuazione delle sottovoci e dei corrispondenti punteggi parziali. Il bando ha infine previsto, per l’ipotesi di parità di punteggio, come elemento discretivo, l’indicazione della percentuale più bassa di rimborso spese, richiesta ai sensi degli artt. 4 e 6 della legge n. 143/49.

Tali norme sono state violate, come riconosciuto dalla suindicata sentenza n. 702/98 del T.A.R. Bari, che ha ritenuto fondato ed assorbente il primo motivo di illegittimità, inerente l’inversione del procedimento amministrativo, consistita nel fatto che la Commissione, in data 27/1/98, ha aperto le buste contenenti le varie offerte (documenti inerenti i curricula ed i titoli), lasciando integre le buste contenenti l’offerta economica (costituita dalle percentuali di rimborso spese e riduzione dei giorni sul tempo massimo per la redazione del progetto). Solamente in data 3/2/98, e dunque ad intervenuta conoscenza degli atti, la Commissione ha elaborato i criteri di valutazione, predisponendo le schede relative ai singoli concorrenti.

In proposito, il T.A.R. Puglia, con la sentenza richiamata, ha ritenuto principio generale quello secondo cui i criteri valutativi vanno predeterminati prima dell’apertura dei plichi e della conoscenza della relativa documentazione, a garanzia della par condicio dei concorrenti, ed al fine di evitare ogni possibile rischio di parzialità. Alla stregua delle considerazioni che precedono, appare evidente l’illegittimità della deliberazione n. 53/99, con cui il Comune di Sammichele ha riattribuito l’incarico all’ing. Romanazzi, odierno controinteressato.

2) Violazione di legge. Eccesso di potere per difetto dei principi di imparzialità e trasparenza. Travisamento dei fatti. Sviamento dal fine consentito. Difetto di motivazione - secondo profilo.

In palese violazione della sentenza n. 702/98 di questo T.A.R., che ha annullato la gara per un vizio procedurale insanabile, il Comune, anziché ripetere la stessa, ha invece rinnovato la procedura, riattribuendo l’incarico al Romanazzi.

3) Eccesso di potere per ambiguità. Travisamento dei fatti. Sviamento dal fine consentito. Difetto di motivazione. Difetto di istruttoria.

La deliberazione n. 53/99 è stata adottata a seguito della diffida notificata dalla ricorrente all’Amministrazione comunale per l’esecuzione della sentenza del T.A.R. n. 702/98, ma, pur incidendo negativamente nella sfera giuridica della Desa S.r.l., non è stata alla stessa comunicata.

4) Sviamento dal fine consentito. Difetto di motivazione. Difetto di istruttoria.

La delibera impugnata, interpretando capziosamente la sentenza n. 702/98 del T.A.R., e dunque nell’assunto che la stessa si sarebbe limitata ad annullare per difetto di motivazione i punteggi relativi ai criteri valutativi sub 3) e 4) della deliberazione n. 47/98, ha riattribuito i medesimi punteggi alle singole sottovoci, senza alcuna motivazione. E’ inoltre palese il difetto di istruttoria in cui è incorsa la nuova gara.

Si è costituito in giudizio il Comune di Sammichele di Bari chiedendo la reiezione del ricorso, nell’assunto che la più volte indicata sentenza n. 702/98 aveva solamente annullato i punteggi relativi ai criteri 3) e 4) per difetto di motivazione, sì da giustificare l’adozione della delibera di riattribuzione dell’incarico di progettazione, integrata da più puntuale motivazione.

Con memoria depositata il 17/4/2001 la Desa S.r.l., dopo aver premesso che la sentenza di questo T.A.R. n. 702/98 è stata confermata in sede di appello dalla decisione n. 1614/2000 del Consiglio di Stato, Sez. V, ha specificato la domanda risarcitoria, chiedendo la condanna dell’Amministrazione comunale al risarcimento in forma specifica, ovvero al pagamento della somma di lire 100.000.000, di cui lire 50.000.000 a titolo di mancato guadagno, e lire 50.000.000 per la mancata qualificazione del curriculum della società.

All’udienza del 3/5/2001 la causa è stata trattenuta per la decisione.

1. - Con il primo ed il secondo motivo di ricorso, che possono essere trattati congiuntamente in quanto strettamente connessi, si deduce l’illegittimità della deliberazione di G.C. n. 53 del 9/4/99, di riaffidamento dell’incarico per la progettazione preliminare, definitiva ed esecutiva del potenziamento dell’impianto depurativo del Comune di Sammichele di Bari all’ing. Romanazzi, odierno controinteressato, per violazione di legge e plurimi profili di eccesso di potere.

Le censure sono fondate, e meritano pertanto una positiva valutazione.

Occorre evidenziare, in breve, che la delibera gravata risulta adottata a seguito della sentenza n. 702/98 di questo T.A.R., che ha annullato la precedente delibera di G.C. n. 47 in data 5/2/98, di conferimento del predetto incarico di progettazione, nella considerazione dell’ intervenuta inversione procedimentale delle fasi della gara, ed anche del difetto di motivazione nell’attribuzione dei punteggi relativi ai criteri nn. 3 e 4 del bando (rispettivamente concernenti "titoli professionali ed accademici" e "struttura organizzativa e dotazione di attrezzature tecniche").

In particolare in quel procedimento di gara era accaduto che la Commissione, nella seduta del 27/1/98, aveva dapprima preso visione del contenuto della documentazione depositata dai concorrenti, contenente curricula e titoli, rilevante dunque ai fini della valutazione dell’offerta sotto il profilo della capacità professionale, e solo nella successiva seduta del 3/2/98, dunque ad intervenuta conoscenza degli atti, aveva elaborato i sottocriteri di valutazione, predisponendo le schede relative ai singoli concorrenti.

Non può dunque essere condiviso l’assunto dell’Amministrazione resistente, la quale, proponendo una lettura "riduttiva" della pronuncia giurisdizionale, nel provvedimento impugnato, ed anche negli scritti difensivi, ha ritenuto che, ai fini della corretta esecuzione della sentenza, fosse sufficiente riesaminare i punteggi relativi ai criteri 3) e 4), sostenendo conseguentemente la legittimità del rinnovato affidamento dell’incarico all’ing. Romanazzi, anche in ragione del fatto che la Commissione, nell’attribuzione dei punteggi, non aveva alcuna discrezionalità, risultando i criteri già prefissati nel bando di gara.

L’illegittimità dell’operato dell’Amministrazione è del resto comprovata dal fatto che, in sede di appello, il Consiglio di Stato, Sez. V, con decisione n. 1614/2000, ha confermato, seppure con diversa motivazione, la sentenza del T.A.R. Puglia, rilevando come "la Commissione di gara, nel caso in esame, ha operato la disaggregazione del punteggio relativo ai criteri 3 e 4 del bando dopo avere esaminato la documentazione prodotta dai concorrenti", e statuendo definitivamente che la descritta "inversione del procedimento è tale da viziare l’intero operato della Commissione".

Ne discende, ad avviso del Collegio, la palese illegittimità della deliberazione di G.C. n. 53/99, dovendosi ritenere precluso all’Amministrazione resistente di provvedere alla rinnovazione dell’affidamento dell’incarico, precedentemente annullato. Ed invero il Comune di Sammichele di Bari, in presenza di un’illegittimità che ha colpito l’intera procedura di gara, e non una singola fase della stessa, era tenuto alla riedizione integrale del procedimento, non potendosi limitare a rinviare gli atti alla Commissione giudicatrice per il riesame dei punteggi relativi ai criteri 3) e 4). Più precisamente, ritiene il Collegio che la natura originaria e pervasiva del vizio riscontrato era appunto tale da imporre, nonostante l’immanenza del canone fondamentale della conservazione degli atti giuridici, la rinnovazione integrale della gara, mediante la riapertura della fase di presentazione delle offerte, con fissazione dei criteri di valutazione dei progetti presentati dalle ditte concorrenti anteriormente alla conoscenza dei progetti stessi da parte della Commissione giudicatrice.

L’accoglimento delle prime due censure, portando all’annullamento della deliberazione gravata, esime il Collegio dall’esaminare gli ulteriori motivi di ricorso dedotti (l’ultimo dei quali deve ritenersi, tra l’altro, superato dalla predetta decisione del Consiglio di Stato), che possono dunque essere dichiarati assorbiti.

2. - Rimane dunque da esaminare la domanda di risarcimento del danno, proposta nell’atto di ricorso a norma dell’art. 35 del D.lgs. n. 80/1998, e specificata, da ultimo con la "memoria conclusiva" depositata in data 17/4/2001, come risarcimento in forma specifica, ovvero per equivalente, con condanna nel secondo caso del Comune al pagamento del "danno diretto" (mancato guadagno, conseguente alla mancata aggiudicazione dell’incarico di progettazione) per complessive lire cinquanta (50) milioni, e del "danno indiretto" (inteso essenzialmente in termini di mancata qualificazione del curriculum della Desa S.r.l.), per complessive lire cinquanta (50) milioni.

Va premesso che la domanda è ammissibile rientrando, ad avviso del Collegio, le controversie in tema di incarichi di progettazione tra quelle relative agli appalti pubblici di servizi, per i quali sussiste la giurisdizione esclusiva. E comunque, anche a voler sostenere una diversa opinione, la giurisdizione del giudice amministrativo sulla pretesa risarcitoria troverebbe il proprio fondamento nella previsione dell’art.7, III comma, della legge T.A.R., come modificata dall’art. 7, IV comma, della legge 21/7/2000, n. 205, applicabile al presente processo alla stregua del consolidato insegnamento giurisprudenziale che ammette la convalida della giurisdizione da parte dello ius superveniens (così, da ultimo, Cons. Stato, Sez. IV, 27/11/2000, n. 6315).

Nel merito la domanda è fondata, e pertanto meritevole di accoglimento, nei limiti di cui alla seguente motivazione.

Occorre anzitutto evidenziare l’indubbia incidenza del provvedimento gravato nella sfera patrimoniale del ricorrente, il che rileva ai fini di un preliminare giudizio positivo in ordine all’an debeatur, in conformità del criterio, correttamente evincibile in giurisprudenza, di selezione delle ipotesi di risarcibilità dell’interesse legittimo, in ragione della configurabilità di un pregiudizio di carattere economico (in termini T.A.R. Puglia - Bari, Sez. II, 1/10/1999, n. 577, nonché T.A.R. Puglia - Bari, Sez. I, 4/4/2000, n. 1401).

Più ardua appare invece, anche dal punto di vista concettuale, la questione in ordine alle modalità della tutela risarcitoria, ed al quantum debeatur.

Ritiene il Collegio che debba essere anzitutto disattesa l’istanza di reintegrazione in forma specifica, formulata dal ricorrente nel presupposto che l’opera di potenziamento dell’impianto depurativo non risulta essere stata eseguita.

Deve infatti osservarsi al riguardo, con considerazione dal carattere assorbente, che, come chiaramente evincibile dalla deliberazione della Giunta di Sammichele di Bari n. 462 del 5/12/97 e dalla documentazione alla stessa allegata (in particolare dall’avviso di gara), la selezione concerneva l’affidamento dell’incarico di progettazione (preliminare, definitiva ed esecutiva, secondo il paradigma di cui all’art. 16 della legge 11/2/1994, n. 109, nel testo modificato dalla legge n. 415/98) del potenziamento dell’impianto depurativo, e non anche dell’incarico di direzione dei lavori, previsto come mera eventualità, non verificatasi, nel solo modello di "disciplinare di incarico professionale".

Peraltro, anche con riferimento alla sola attività di progettazione, ritiene il Collegio che la reintegrazione in forma specifica (che implicherebbe la condanna al "facere" necessario per garantire la soddisfazione dell’interesse dedotto in giudizio, e dunque all’affidamento dell’incarico a favore della ricorrente) risulta nella fattispecie in esame preclusa per un duplice ordine di ragioni. Anzitutto perché la condanna reintegratoria, presupponendo l’annullamento dell’intera gara, e dunque imponendo la riedizione della stessa, dovrebbe avere, inammissibilmente, ad oggetto un provvedimento implicante apprezzamenti discrezionali, con attribuzione di punteggi legati a valutazioni di ordine tecnico, non dissimilmente da quanto avviene in un appalto concorso, ovvero in una licitazione privata con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa; inoltre risulta acquisita agli atti del giudizio la nota in data 22/6/99 del Capo dell’Ufficio Tecnico comunale con cui viene attestato che l’ing. Romanazzi ha già provveduto a redigere e depositare sia il progetto preliminare, che quello definitivo, dando dunque esecuzione pressoché integrale alla prestazione.

Merita sottolineare che le considerazioni da ultimo esposte non evidenziano un’intrinseca contraddittorietà con la portata caducatoria della presente pronuncia, atteso che anche nell’area della risarcibilità non v’è una relazione di corrispondenza biunivoca tra annullamento e reintegrazione in forma specifica, potendosi, se mai, ravvisare talora un assorbimento della seconda nel primo, ogniqualvolta la pronuncia di annullamento, con il suo tipico effetto caducatorio e ripristinatorio dello stato di fatto e di diritto preesistente, risulti satisfattoria dell’interesse azionato in giudizio (in termini T.A.R. Puglia - Bari, Sez. I, 4/4/2001, n. 911).

Non sembra, in definitiva, predicabile un vincolo positivo derivante dall’annullamento del provvedimento sull’azione di reintegra, trattandosi di differenti tecniche di tutela, che riposano su diversi presupposti giuridici, e che implicano anche disomogenee condizioni di pratica operatività.

3. - Ciò premesso, proprio nel presupposto che la rimozione giurisdizionale dell’atto lesivo non ha comportato il soddisfacimento dell’interesse di parte ricorrente, a parere del Collegio deve trovare accoglimento la domanda di risarcimento del danno per equivalente, e cioè tramite l’attribuzione di una somma di denaro che compensi il danno ingiusto, consistito nella lesione dell’interesse (legittimo) pretensivo al rispetto delle norme di evidenza pubblica, vulnerato dalla violazione del principio di segretezza delle offerte, posto a presidio dell’imparzialità e della par condicio.

Non è peraltro condivisibile al proposito la prospettazione della società ricorrente, sia con riguardo al danno diretto, che al danno indiretto, presupponenti entrambi una certezza di vittoria della gara, che, alla stregua anche delle risultanze dell’intera vicenda processuale, la quale, giova ripeterlo, stigmatizza l’illegittimità della procedura di gara che ha visto l’apertura delle buste contenenti i curricula ed i titoli dei concorrenti prima della prefissione dei criteri di valutazione, non appare scontata.

Se dunque deve essere disattesa la parametrazione della pretesa risarcitoria all’utile economico (che sarebbe derivato dal compimento dell’incarico), non sembra configurabile nella fattispecie in esame neppure la controversa figura del danno da perdita di chance, da soddisfare mediante liquidazione percentuale del danno stesso.

Siffatta figura di danno, elaborata in sede civilistica al fine di ristorare la perdita della probabilità di conseguire vantaggi economici, non potenziali, ma (appunto) effettivi ed attuali, nella prevalente giurisprudenza amministrativa, in ragione dei peculiari caratteri dell’azione amministrativa, assume infatti generalmente una collocazione più marginale, e non ben distinta, sotto il profilo concettuale, dal risarcimento del danno per lesione degli interessi pretensivi.

Più chiaramente, secondo la prevalente e condivisa opinione giurisprudenziale, la perdita di chance non è ravvisabile allorché l’attività rinnovatoria discendente dall’annullamento giurisdizionale dell’atto configuri in termini di mera evenienza il soddisfacimento dell’interesse finale del ricorrente, residuando in capo all’Amministrazione margini di apprezzamento discrezionale, e dunque anche la possibilità dell’adozione di un altro provvedimento legittimo (in termini T.A.R. Puglia - Bari, Sez. II, 23/3/2000, n. 1248 ed anche T.A.R. Lombardia - Brescia, 14/1/2000, n. 8).

Né a diverso opinamento induce la circostanza, cui si è fatto prima riferimento ad altro scopo, dell’intervenuta esecuzione dell’attività di progettazione, situazione, questa, astrattamente antagonista alla rinnovazione della selezione, atteso che, anche a prescindere dal vincolo derivante dal giudicato di annullamento, le precedenti considerazioni risultano ostative ad ammettere la risarcibilità della mera chance di vittoria correlata ad una nuova gara.

Si deve peraltro a questo punto osservare come escludere in una fattispecie come quella in esame la risarcibilità del danno equivarrebbe ad ammettere che la responsabilità civile della P.A. per attività provvedimentale, con riferimento agli interessi pretensivi, è limitata alle sole ipotesi di illegittimo esercizio di attività vincolata, e dunque, come obiettato in dottrina, alle posizioni "a risultato garantito" (così, recentemente, T.A.R. Toscana, Sez. III, 27/10/2000, n. 2212), con ciò restringendosi eccessivamente l’ambito di tutela risarcitoria dell’interesse legittimo, riconosciuta a seguito delle recenti modificazioni ordinamentali, anche di origine giurisprudenziale (il riferimento è chiaramente alla nota sentenza della Cass., Sez. Un., 22/7/1999, n. 500), e quindi frustrando avvertite esigenze di riparazione di interessi meritevoli di protezione.

Deve al contrario trovare riconoscimento, nel moderno contesto dell’amministrazione partecipata, quella particolare ipotesi di tutela dell’affidamento ingenerato dal rapporto procedimentale intercorso tra Amministrazione e privato (nel caso specifico, partecipante ad una selezione pubblica), prescindente dalla sicura acquisizione del bene della vita, che può anche qualificarsi, secondo la prospettazione, in parte condivisibile, di una recente tesi dottrinale, in termini di responsabilità da "contatto amministrativo" qualificato. Il principio dell’affidamento, che esprime l’obbligo di correttezza e di buona fede (in senso oggettivo) nei rapporti tra P.A. e cittadino, dalla sua prima connotazione nel senso del tendenziale "non venire contra factum proprium", si sviluppa così fino a trovare applicazione all’interno del procedimento; il che appare del resto naturale ove si consideri che il nucleo nozionale dell’interesse legittimo, anche nella sua versione più formale, consiste proprio nella pretesa alla legittimità dell’azione amministrativa.

La violazione di tale pretesa (con valenza di reciprocità) genera di per sé un obbligo risarcitorio, a prescindere dal fatto che si verta in presenza di un’attività discrezionale, ovvero vincolata, e dunque a prescindere anche dall’accertamento della spettanza del bene della vita, oggetto di tutela, peraltro di non agevole enucleazione, nella prospettiva dell’utilità finale.

Circa la misura del risarcimento, è opportuno evidenziare come detta responsabilità da contatto, nei termini sopra descritti, sia funzionalmente omogenea alla responsabilità precontrattuale di cui all’art. 1337 c.c., finora ravvisata in giurisprudenza in ipotesi simili a quelle rientranti nella tipica casistica civilistica (si vedano, a titolo di esempio, T.A.R. Lombardia, Sez. III, 9/3/2000, n. 1869, e 31/7/2000, n. 5130), e che comunque potrebbe utilmente essere invocata, per la sua specificità, solo in presenza di un’attività diretta alla stipulazione di un contratto.

Tale indicazione, al di là delle importanti conseguenze sistematiche che il riconoscimento della risarcibilità dell’interesse legittimo ha imposto alla tematica della responsabilità precontrattuale della P.A., a parere del Collegio vale anche a circoscrivere il risarcimento, in caso di responsabilità da contatto, nei limiti del c.d. interesse negativo, identificandosi il danno emergente con le spese sostenute per partecipare al procedimento concorsuale, in difetto di prova, ed invero anche di semplice allegazione, in ordine alla perdita dell’occasione di partecipare ad altri procedimenti analoghi (in termini T.A.R. Sardegna, 17/2/1999, n. 169).

Merita osservare ancora come la configurazione della responsabilità da contatto qualificato, risarcibile solamente nella misura dell’interesse negativo, se da una parte rappresenta la doverosa riparazione di un danno ingiusto, d’altro canto scongiura il rischio di una iperprotezione della ricorrente, nell’ipotesi in cui questa, una volta ottenuto il risarcimento del danno per equivalente, riesca anche a realizzare il proprio interesse pretensivo in ragione dell’effetto ripristinatorio e conformativo del giudicato di annullamento.

4. - In conclusione, si ritiene, tenuto anche conto delle esigenze di celerità e concentrazione del giudizio, di poter adottare in questa sede, a norma dell’art. 35, II comma, del D.lgs. n. 80/1998, una pronuncia determinativa dei criteri in base ai quali la P.A. deve "proporre a favore dell’avente diritto il pagamento di una somma entro un congruo termine".

In conformità delle considerazioni che precedono va conclusivamente ordinato al Comune di Sammichele di Bari di proporre alla società ricorrente il pagamento di una somma da determinarsi tenendo conto delle spese da quest’ultima effettuate per la partecipazione al procedimento selettivo.

Tale proposta dovrà essere formulata dall’Amministrazione resistente entro il termine di trenta giorni dalla comunicazione in via amministrativa, o dalla notificazione ad istanza di parte, se antecedente, della presente sentenza.

Le spese di giudizio seguono, come di regola, la soccombenza, e sono liquidate nella misura fissata in dispositivo.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia - Sezione I, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in epigrafe,. e, per l’effetto: a) annulla la deliberazione di G.M. impugnata; b) ordina al Comune di Sammichele di Bari di provvedere ai conseguenti adempimenti nel termine e nei modi stabiliti in motivazione, ai sensi dell’art. 35, II comma, del D.lgs. n. 80/1998.

Condanna il Comune di Sammichele di Bari alla rifusione, in favore della ricorrente, delle spese e competenze di giudizio, che si liquidano complessivamente in lire 5.000.000 (cinque milioni).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Bari, nella camera di consiglio del 3.5.2001, con l’intervento dei Magistrati:

Gennaro Ferrari             Presidente

Leonardo Spagnoletti     Componente

Depositata il 17 maggio 2001.