n. 6-2001 - © copyright.

La sentenza in rassegna riguarda l'esclusione di un costituendo raggruppamento temporaneo tra società di professionisti perché la cauzione è stata prestata mediante polizza fideiussoria stipulata solo in nome e per conto della società indicata come mandataria nell'offerta ma non ancora munita del mandato collettivo speciale, e non anche di entrambe le società del costituendo raggruppamento, o almeno con espressa indicazione che la polizza garantiva il costituendo raggruppamento.

Nella sentenza peraltro si dubita che nel settore degli appalti esclusi sia ammissibile la dichiarazione di intenti circa il futuro raggruppamento, ritenendosi necessaria in generale (ma non nella specie a causa di specifica previsione del bando) la costituzione del raggruppamento col conferimento del mandato collettivo speciale prima della presentazione dell'offerta.

TAR PUGLIA-BARI, SEZ. I – Sentenza 30 maggio 2001 n. 195 – Pres. Ferrari, Est. Spagnoletti - Società Favero & Milan Ingegneria S.r.l., ed altri (Avv.ti Bucci e Paccione) c. Società per l’esercizio degli aeroporti di Puglia – S.E.A.P. S.p.A. (Avv. Loiodice) e nei confronti della società ADR Engineering S.p.A. – Società per l’engineering di Aeroporti di Roma (Avv.ti Mazzone e Colapinto).

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(1) Cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 14 febbraio 2001, n. 2 .

(2) Per l’enunciazione del principio riferito all’omologa disposizione di cui all’art. 22 del d.lgs. n. 406/1991, cfr.: T.A.R. Puglia, Bari, Sez. 1, 5 settembre 1997, n. 528 e T.A.R. Abruzzo, Pescara, 23 febbraio 1996, n. 175.

Ha osservato con la sentenz ain rassegna il TAR Puglia che in generale, l’applicabilità delle disposizioni di cui all’art. 13 della legge n. 104/1994 (e quindi anche di quella che consente la presentazione di offerte da parte di soggetti non ancora riuniti e che si impegnino a conferire il mandato collettivo speciale con rappresentanza a quello indicato come capogruppo), deve ammettersi anche per i raggruppamenti temporanei tra professionisti singoli o associati, società di professionisti e società di ingegneria, in virtù della previsione contenuta nell’art. 17 comma primo lettera g) della legge n. 109/1994 (come a sua volta novellato dall’art. 6 della legge n. 415/1998), che dichiara applicabili a tali raggruppamenti "…le disposizioni di cui all’articolo 13 in quanto compatibili".

Per il settore degli appalti esclusi, però, è lecito dubitare che sia consentita, in deroga alla chiara disposizione di cui al citato art. 23 del d.lgs. n. 158/1995, la riserva di costituire il raggruppamento e conferire il mandato collettivo speciale irrevocabile con rappresentanza.

Nella specie l’appalto aveva per oggetto un "appalto di servizi di ingegneria ai sensi del decreto legislativo 158/95", ovvero un appalto di servizi relativi ad uno dei c.d. settori esclusi, ai sensi del combinato disposto dell’art. 1 e dell’art. 5 lett. b) del d.lgs. 17 marzo 1995, n. 158.

A tenore di quest’ultima disposizione rientrano, infatti, nel settore "trasporti" anche la "…messa a disposizione dei vettori aerei, marittimi e fluviali, di aeroporti, di porti marittimi o interni, nonché di altri impianti terminali".

E’ noto, peraltro, che per gli appalti dei c.d. settori esclusi l’art. 23 del d.lgs. 158/1995, se ammette che "possono essere invitate alle gare e alle procedure negoziate…imprese riunite o che abbiano dichiarato di volersi riunire…", vieta espressamente, al comma sesto (oltre all’associazione in partecipazione) "…il raggruppamento temporaneo di imprese concomitante o successivo all’aggiudicazione della gara" e al successivo comma settimo sanziona la violazione del divieto con l’annullamento dell’aggiudicazione o la nullità del contratto, nonché (con) l’esclusione delle imprese riunite in associazione concomitante o successiva dalle nuove gare relative ai medesimi appalti".

E ciò in forza del criterio di specialità, posto che ai sensi dell’art. 1 del detto d.lgs. "Le disposizioni del presente decreto disciplinano integralmente l’aggiudicazione degli appalti di lavori, di forniture e di servizi di cui agli articoli 7 e 9 da parte dei soggetti indicati dall’articolo 2 che operano nei settori definiti negli articoli da 3 a 6".

(3) Cons. Stato, Sez. IV, 29 marzo 2001, n. 1840.

(4) Cfr. in tal senso T.A.R. Sicilia-Palermo, 28 settembre 2000, n. 1746 e 1° marzo 2001, n. 326.

Ha aggiunto il TAR Puglia nella specie che la necessità di produrre una polizza fideiussoria derivava dal fatto che, mentre nell’ipotesi di associazione d’imprese già costituita, con mandato formale già conferito, è del tutto ovvio che la capogruppo, nello stipulare la polizza fideiussoria, agisce in nome e per conto delle imprese mandanti, con effetti vincolanti per queste ultime e senza che il fideiussore (che garantisce per l’inadempimento dell’associazione temporanea) possa opporre alcuna eccezione o obiezione, nella diversa fattispecie in cui l’associazione temporanea sia solo "costituenda", ciascuna delle raggruppande agisce ancora in nome e per conto proprio, ancorché in vista di un dichiarato fine "associativo" comune, e potrebbe rispondere quindi solo in via diretta ed esclusiva dell’inadempimento, in ordine peraltro non già alla sottoscrizione del contratto ma al conferimento del mandato speciale irrevocabile all’impresa indicata come capogruppo.

Ne deriva che, ove il raggruppamento non sia ancora costituito e il mandato irrevocabile non ancora conferito alla capogruppo, ciascuna delle raggruppande imprese deve prestare la cauzione e stipulare la relativa polizza fideiussoria.

1) del verbale della commissione giudicatrice dell’appalto di servizi d’ingegneria relativo alla direzione dei lavori per la realizzazione della nuova aerostazione passeggeri e viabilità d’accesso dell’aeroporto di Bari – Palese in data 3 luglio 2000 (comunicato con racc.ta del 18 luglio 2000) nella parte in cui ha disposto l’esclusione della costituenda associazione temporanea tra società di ingegneria formata tra la Favero & Milan Ingegneria S.r.l. e la IFS Ingegneria Fellin Siper S.r.l.;

2) del successivo verbale di gara del 4 luglio 2000 e della conseguente determinazione della S.E.A.P. S.p.A. recante l’aggiudicazione dell’appalto alla controinteressata intimata ADR Engineering S.p.A. di Fiumicino (Roma);

3) nonché di ogni altro atto connesso, prodromico e conseguente

del diritto di ciascuna delle società della costituenda associazione temporanea tra società di ingegneria "Favero & Milan Ingegneria S.r.l. – IFS Ingegneria Fellin Siper S.r.l." al risarcimento di tutti i danni cagionati dall’esclusione, da valutarsi in via equitativa, oltre rivalutazione monetaria e interessi legali

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della S.E.A.P. S.p.A. e della controinteressata aggiudicataria intimata;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore, alla pubblica udienza del 19 aprile 2001, il dott. Leonardo Spagnoletti e uditi l’avv. Annalisa Losito, in sostituzione dell’avv. Luigi Paccione per la società ricorrente, il prof. avv. Aldo Loiodice per la S.E.A.P. S.p.A., l’avv. Donvito, in sostituzione dell’avv. Carlo Colapinto, per la società controinteressata intimata;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

Con ricorso notificato il 3 novembre 2000 e depositato in Segreteria l’11 novembre 2000, la società "Favero & Milan Ingegneria" S.r.l., con sede in Mirano (Venezia), in persona del suo legale rappresentante pro-tempore, in proprio e quale capogruppo e mandataria di costituenda associazione temporanea tra società di ingegneria con la società "IFS Ingegneria Fellin – Siper" S.r.l., con sede in Padova, ha proposto le cumulative domande di annullamento, accertamento e condanna in epigrafe meglio indicate.

Giova premettere che:

- le anzidette società, dichiarando di volersi riunire ai sensi dell’art. 23 comma secondo del d.lgs. n. 158/1995 in caso di aggiudicazione e indicando la prima quale capogruppo, hanno partecipato a gara d’appalto per servizi di ingegneria indetta dalla Società per l’Esercizio degli Aeroporti di Puglia - S.E.A.P. S.p.A. per l’affidamento dell’incarico di direzione dei lavori relativi alla realizzazione della nuova aerostazione passeggeri e viabilità d’accesso dell’aeroporto civile di Bari - Palese;

- con verbale del 3 luglio 2000 la commissione giudicatrice ha escluso dalla gara le predette società della costituenda associazione temporanea perché "la garanzia fideiussoria e l’impegno assunto dall’istituto garante, ai fini del rilascio della garanzia definitiva in caso di aggiudicazione, risultano essere assunti nei confronti della Favero e Milan anziché del costituendo raggruppamento d’impresa tra la Favero e Milan ed IFS, dichiarato come soggetto partecipante".

- il predetto verbale, e quello successivo del 4 luglio 2000 recante l’aggiudicazione alla controinteressata intimata società ADR Engineering S.p.A., sono stati trasmessi, a richiesta della interessata, con racc.ta a.r. del 18 luglio 2000, pervenuta il 20 luglio 2000.

A sostegno delle cumulative domande, la società ricorrente ha dedotto le seguenti censure:

1) Violazione di legge per erronea applicazione dell’art. 30 della l. 11 febbraio 1994, n. 109, nonché degli artt. 1292 e 1294 cod. civ. Eccesso di potere per carenza e falsità del presupposto e della motivazione, perché l’esclusione dalla gara è illegittima in quanto, obliterando la facoltà delle imprese di partecipare anche se non ancora costituite in associazione temporanea (ma con indicazione della futura mandataria e capogruppo ed impegno a conferire a quest’ultima il mandato speciale irrevocabile), e quindi la responsabilità solidale delle imprese associate o che abbiano dichiarato l’intenzione di associarsi, annette rilievo alla circostanza che la garanzia fideiussoria sia stata prestata in favore soltanto di una delle società senza considerare l’inapplicabilità, ratione temporis, degli artt. 100 ss. del d.P.R. n. 554/1999, peraltro in assenza di specifiche disposizioni del bando di gara; in ogni caso la garanzia fideiussoria prestata è conforme alle prescrizioni dell’art. 30 della legge n. 109/1994 e del bando.

2) Illegittimità derivata, con riguardo al provvedimento di aggiudicazione in favore della controinteressata intimata.

Costituitasi in giudizio, la società a partecipazione pubblica appaltante ha dedotto, con memoria depositata il 14 aprile 2001, l’infondatezza del ricorso in base ai rilievi di seguito sintetizzati:

a) inconferente è il richiamo alla responsabilità solidale, correlata alla effettiva costituzione di associazione temporanea d’imprese, come confermato dall’obbligo per le imprese che intendano riunirsi di sottoscrivere l’offerta;

b) per conseguenza ciascuna delle imprese della costituenda associazione deve risultare munita delle condizioni tecnico-economiche minime prescritte dal bando, tra le quali nella specie, e sotto pena d’esclusione, rientra anche la prestazione della cauzione provvisoria.

A sua volta, la controinteressata intimata, con la memoria di costituzione depositata il 27 novembre 2000, ha dedotto:

a) l’irricevibilità del ricorso per tardività della sua notificazione, ai sensi dell’art. 19 della legge n. 135/1997 e della riduzione alla metà di tutti i termini processuali, posto che la ricorrente aveva conoscenza dei verbali di gara sin dal 20 luglio 2000, onde avrebbe dovuto notificare il ricorso al più tardi entro il 4 ottobre 2000;

b) l’infondatezza del ricorso nel merito, stante l’inconferenza al richiamo della responsabilità solidale, assumendo rilevanza la circostanza che la garanzia fideiussoria prestata copriva il solo inadempimento della "Favero & Milan Ingegneria" S.r.l., e non anche quello della "IFS Fellin – Siper" S.r.l., onde, in ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto per fatto proprio di quest’ultima, ben avrebbe potuto l’istituto finanziario rifiutare l’escussione della cauzione (e in tal senso deve intendersi la disposizione dell’art. 103 del d.P.R. n. 554/1999, da considerare non quale norma innovativa sebbene esplicativa), risultando in definitiva inidonea la cauzione prestata e pienamente legittima l’esclusione;

c) l’inammissibilità dell’impugnativa dell’aggiudicazione, essendo soltanto eventuale un esito concreto favorevole alla ricorrente nell’ipotesi di rinnovazione parziale delle operazioni di gara (riammissione della costituenda associazione e formulazione di nuova graduatoria).

Con memoria difensiva depositata il 7 aprile 2001 la società ricorrente ha ribadito e ulteriormente illustrato le censure svolte in ricorso.

Rinunciata l’istanza di sospensiva nella camera di consiglio del 29 novembre 2000, all’udienza pubblica del 19 aprile 2001 il ricorso è stato discusso e riservato per la decisione.

1.) Il Tribunale, in limine, deve disattendere l’eccezione pregiudiziale spiegata dalla controinteressata intimata.

E’ noto, infatti che l’art. 4 comma primo della legge 21 luglio 2001, n. 205 ha introdotto l’art. 23 bis alla legge 6 dicembre 1971, n. 1034, che per i procedimenti di cui alla lettera a) (affidamento incarichi di progettazione e attività tecnico-amministrative connesse) e c) (aggiudicazione, affidamento e esecuzione di servizi pubblici e forniture, ivi compresa l’impugnativa dei bandi e degli atti di esclusione dei concorrenti), ha escluso espressamente dalla riduzione alla metà dei termini processuali "…quelli per la proposizione del ricorso" (comma secondo dell’art. 23 bis) ed ha abrogato in modo esplicito l’art. 19 del d.l. 25 marzo 1997, n. 67, convertito con modificazioni nella legge 23 maggio 1997, n. 135 (comma secondo dell’art. 4).

Poiché alla data del 10 agosto 2000, di entrata in vigore della legge n. 205/2000, non era ancora spirato il termine dimidiato di impugnativa già stabilito dal richiamato art. 19 della legge n. 135/1997, decorrente dal 20 luglio 2000, data di ricezione da parte della società ricorrente dei verbali di gara, è evidente che per la proposizione del ricorso si è reso applicabile, stante l’immediata efficacia della norma processuale di cui all’art. 23 bis comma secondo, il più ampio termine ordinario; di tal ché ove anche si cumulasse il periodo già perfezionatosi nel vigore della previgente disciplina e sino alla data del 1° agosto 2000 (termine di inizio della sospensione feriale), pari a giorni undici, e quello decorrente dal 16 settembre 2000 (cessando la sospensione feriale, com’è noto, al 15 settembre) e sino alla notificazione del ricorso, avvenuta il 3 novembre 2000, pari a giorni quarantanove, il ricorso sarebbe del tutto tempestivo perché notificato al sessantesimo giorno.

A diverse e ancor più favorevoli conclusioni dovrebbe pervenirsi ove si ritenga che per effetto della novella, e stante la novazione del termine, il dies a quo coincida con la data di entrata in vigore della legge n. 205/2000, o addirittura, per effetto della sospensione feriale, con quella del 16 settembre 2000 (sulla natura processuale del "nuovo" termine ordinario ex art. 23 bis e sulla sua immediata applicabilità, salvo che per le fattispecie già perfezionatesi nel vigore della previgente disciplina dell’art. 19, in ragione della irretroattività della novella, vedi Cons. Stato, Ad. Plen., 14 febbraio 2001, n. 2).

2.) Nel merito, peraltro, il ricorso in epigrafe è destituito di giuridico fondamento, e come tale deve essere rigettato.

2.1) Giova premettere che la S.E.A.P. S.p.A. ha indetto un pubblico incanto che ha per oggetto, secondo il bando di gara, un "appalto di servizi di ingegneria ai sensi del decreto legislativo 158/95", ovvero un appalto di servizi relativi ad uno dei c.d. settori esclusi, ai sensi del combinato disposto dell’art. 1 e dell’art. 5 lett. b) del d.lgs. 17 marzo 1995, n. 158.

A tenore di quest’ultima disposizione rientrano, infatti, nel settore "trasporti" anche la "…messa a disposizione dei vettori aerei, marittimi e fluviali, di aeroporti, di porti marittimi o interni, nonché di altri impianti terminali".

E’ noto, peraltro, che per gli appalti dei c.d. settori esclusi l’art. 23 del d.lgs. 158/1995, se ammette che "possono essere invitate alle gare e alle procedure negoziate…imprese riunite o che abbiano dichiarato di volersi riunire…", vieta espressamente, al comma sesto (oltre all’associazione in partecipazione) "…il raggruppamento temporaneo di imprese concomitante o successivo all’aggiudicazione della gara" e al successivo comma settimo sanziona la violazione del divieto con l’annullamento dell’aggiudicazione o la nullità del contratto, nonché (con) l’esclusione delle imprese riunite in associazione concomitante o successiva dalle nuove gare relative ai medesimi appalti".

Trattasi di disposizioni omologhe a quelle già dettate in via generale per gli appalti di lavori pubblici dall’art. 22 commi quarto e quinto del d.lgs. 19 dicembre 1991, n. 406, nonché dall’art. 13 commi quinto e sesto della legge 11 febbraio 1994, n. 109 nel testo anteriore alla novella introdotta dall’art. 9 comma ventiquattro della legge 18 novembre 1998, n. 415, che, com’è noto, ha sostituito il quinto comma e aggiunto il comma quinto bis del ripetuto art. 13.

Ai sensi dei due commi da ultimo richiamati:

- è ora consentita "…la presentazione di offerte da parte dei soggetti di cui all’art. 10, comma 1, lettere d) ed e), anche se non ancora costituiti. In tal caso l’offerta deve essere sottoscritta da tutte le imprese che costituiranno i raggruppamenti o i consorzi e contenere l’impegno che, in caso di aggiudicazione della gara, le stesse imprese conferiranno mandato collettivo speciale con rappresentanza ad una di esse, da indicare in sede di offerta e qualificata come capogruppo, la quale stipulerà il contratto in nome e per conto proprio e delle mandanti" (comma quinto);

- è (ancora) "…vietata la (sola) associazione in partecipazione (nonché) qualsiasi modificazione alla composizione delle associazioni temporanee e dei consorzi di cui all’articolo 10, comma 1, lettere d) ed e), rispetto a quella risultante dall’impegno presentato in sede di offerta" (comma quinto bis).

In generale, l’applicabilità delle disposizioni di cui all’art. 13 della legge n. 104/1994, e quindi anche di quella che consente la presentazione di offerte da parte di soggetti non ancora riuniti e che si impegnino a conferire il mandato collettivo speciale con rappresentanza a quello indicato come capogruppo, deve ammettersi anche per i raggruppamenti temporanei tra professionisti singoli o associati, società di professionisti e società di ingegneria, in virtù della previsione contenuta nell’art. 17 comma primo lettera g) della legge n. 109/1994 (come a sua volta novellato dall’art. 6 della legge n. 415/1998), che dichiara applicabili a tali raggruppamenti "…le disposizioni di cui all’articolo 13 in quanto compatibili".

Per il settore degli appalti esclusi, però, è lecito dubitare che sia consentita, in deroga alla chiara disposizione di cui al citato art. 23 del d.lgs. n. 158/1995, la riserva di costituire il raggruppamento e conferire il mandato collettivo speciale irrevocabile con rappresentanza.

E ciò in forza del criterio di specialità, posto che ai sensi dell’art. 1 del detto d.lgs. "Le disposizioni del presente decreto disciplinano integralmente l’aggiudicazione degli appalti di lavori, di forniture e di servizi di cui agli articoli 7 e 9 da parte dei soggetti indicati dall’articolo 2 che operano nei settori definiti negli articoli da 3 a 6".

Né può obliterarsi che per i settori esclusi l’art. 17 comma quattordici septies della legge n. 109/1994, come sostituito dall’art. 6 della legge n. 415/1998, ha dettato apposita disciplina, prevedendo solo la possibilità di affidare le progettazioni e le connesse attività tecnico-amministrative per lo svolgimento delle procedure e la realizzazione dei lavori "…direttamente a società di ingegneria…che siano (dai soggetti aggiudicatori operanti nei settori esclusi) controllate, purché almeno l’ottanta per cento della cifra d’affari media realizzata dalle predette società nella Unione europea negli ultimi tre anni derivi dalla prestazione di servizi al soggetto da cui esse sono controllate".

In altri termini, in linea generale, negli appalti di lavori, servizi e forniture relativi ai settori esclusi, deve ritenersi tuttora operante la regola di cui all’art. 23 del d.lgs. n. 158/1995 del conferimento del mandato speciale collettivo irrevocabile con rappresentanza (e quindi della costituzione del raggruppamento temporaneo) in un momento antecedente alla presentazione dell’offerta, ancorché non necessariamente già dalla fase di prequalificazione (per l’enunciazione del principio riferito all’omologa disposizione di cui all’art. 22 del d.lgs. n. 406/1991, cfr. T.A.R. Puglia, Bari, Sez. 1, 5 settembre 1997, n. 528 e T.A.R. Abruzzo, Pescara, 23 febbraio 1996, n. 175).

2.2) Nel caso di specie è accaduto, però, che il disciplinare di gara (il bando al punto 14. si riferiva alla generica possibilità "…di presentare offerta da parte di imprenditori riuniti, associati o consorziati ai sensi della vigente normativa") al punto 4) lettera f) ha testualmente previsto che "in caso di ATI non ancora costituite, i legali rappresentanti di ciascuna impresa dovranno sottoscrivere ed allegare una dichiarazione contenente l’impegno che in caso di aggiudicazione della gara, le imprese conferiranno mandato speciale con rappresentanza ad una di esse già indicata e qualificata capogruppo, la quale stipulerà il contratto in nome e per conto delle mandanti".

Il disciplinare ha, cioè recepito, in modo quasi testuale, la previsione dell’art. 13 comma quinto della legge n. 109/1994, come novellato dalla legge n. 415/1998, così integrando il bando che, al contrario, si riferiva alle sole imprese riunite ai sensi della normativa vigente (e quindi, per i settori esclusi, proprio all’art. 23 del d.lgs. n. 158/1995).

La dubbia legittimità della clausola del disciplinare, connessa al contrasto con la disposizione dell’art. 23 del d.lgs. n. 158/1995, non può però, ovviamente, essere sindacata da questo Tribunale in difetto di impugnativa (nella forma del ricorso incidentale) da parte della controinteressata intimata; di tal ché non può revocarsi in dubbio la piena legittimazione delle due società di ingegneria a partecipare alla gara in ragione della dichiarata volontà di costituirsi in associazione temporanea in caso di aggiudicazione e di quella relativa al futuro conferimento del mandato collettivo speciale irrevocabile con rappresentanza a quella tra esse (la società "Bavero & Milan Ingegneria" S.r.l.) indicata come capogruppo.

2.3) Del pari sfugge al sindacato di questo Tribunale, non avendo formato oggetto di impugnativa, la previsione del bando di gara riferita all’obbligatoria prestazione della cauzione (punto 12), laddove essa si riferisce evidentemente alla disposizione dell’art. 30 della legge n. 109/1994 -che riguarda l’esecuzione di lavori pubblici- e appare di dubbia applicabilità ad un appalto di servizi.

2.4) Tanto chiarito in via preliminare, deve rammentarsi che il punto 12) del bando di gara, sotto il titolo "Cauzioni e garanzie", ha testualmente stabilito che:

"Dovrà essere prestata idonea garanzia –mediante polizza assicurativa o fideiussione bancaria- per la stipula del contratto, per la durata di 180 giorni decorrenti dal giorno dell’apertura delle offerte, per un importo pari al 2% dell’importo a base d’asta; tale cauzione dovrà contenere l’impegno del fideiussore a rilasciare -qualora l’offerente risultasse aggiudicatario- una garanzia fideiussoria bancaria o assicurativa pari al 10% dell’importo contrattuale a garanzia del corretto adempimento del contratto".

Al successivo punto 15), il bando, sotto il titolo "Condizioni minime", ha previsto che:

"Le condizioni minime tecnico-economiche richieste dovranno essere comprovate, pena d’esclusione, da ogni partecipante, singolo, riunito o consorziato – attraverso la produzione dei seguenti certificati e/o dichiarazioni da inviare nella busta n. 1 – Documentazione: a), b) omissis, c) cauzione provvisoria per un importo pari al 2% dell’importo a base d’appalto, valida per il periodo indicato al punto 16, redatta come prescritto al punto 6 del disciplinare di gara", e cioè cauzione prestata nelle forme di polizza assicurativa o fideiussione bancaria, valida per almeno centottanta giorni dalla data di apertura delle buste, con obbligo del fideiussore a versare a prima richiesta la somma garantita, con esclusione del beneficio della preventiva escussione del debitore garantito e con rinunzia ai termini ex art. 1957 cod. civ.

Trattasi di prescrizioni chiaramente riproduttive delle disposizioni di cui all’art. 30 commi primo, secondo e secondo bis della legge n. 109/1994, che com’è noto, riferiscono la cauzione c.d provvisoria, pari al 2% dell’importo dei lavori, alla garanzia della stipulazione del contratto (di cui copre la mancata sottoscrizione "…per fatto dell’aggiudicatario…") e quella c.d. definitiva, pari al 10% dell’importo dei lavori, alla copertura "(de)gli oneri per il mancato o inesatto adempimento…".

Peraltro, come perspicuamente osservato dalla giurisprudenza amministrativa, la garanzia fideiussoria ha natura di "…vera e propria caparra confirmatoria" e non già di "…semplice clausola penale o pegno irregolare", nel senso che essa "…consente all’amministrazione non solo di rivalersi immediatamente sulle somme oggetto di cauzione che vengono incamerate, sebbene di richiedere che le venga risarcito il maggior danno da inadempimento…derivante alla stazione appaltante dall’avere dovuto indire una nuova asta con esito economicamente meno vantaggioso della precedente" (Cons. Stato, Sez. IV, 29 marzo 2001, n. 1840).

2.4.1) Nel caso di specie, le società di ingegneria della costituenda associazione temporanea, hanno presentato in allegato all’offerta una polizza fideiussoria, rilasciata dalla Toro assicurazioni S.p.A., stipulata a garanzia del solo adempimento della società "Favero & Milan Ingegneria S.r.l.", ivi specificamente ed esclusivamente indicata come "ditta obbligata" senza nemmeno alcun riferimento alla sua qualità di capogruppo e mandataria della costituenda associazione.

La Commissione giudicatrice ha disposto l’esclusione sul rilievo che "la garanzia fideiussoria provvisoria e l’impegno assunto dall’istituto garante, ai fini del rilascio della garanzia definitiva in caso di aggiudicazione, risultano essere assunti nei confronti della Favero e Milan anziché del costituendo raggruppamento d’impresa…dichiarato come soggetto partecipante".

2.4.1.1) Orbene, l’esclusione è pienamente legittima.

La circostanza, infatti, che le due società abbiano dichiarato di volersi riunire in caso di aggiudicazione e l’impegno a conferire il mandato speciale con rappresentanza a quella tra esse (la "Favero & Milan Ingegneria" S.r.l.) indicata come (futura) capogruppo, non poteva esonerarle dalla stipulazione di polizza assicurativa intestata a ciascuna di esse, o, almeno a quella individuata come capogruppo ma con espressa indicazione nella polizza che essa copriva la sottoscrizione del contratto da parte della mandataria della costituenda associazione (cfr. in tal senso T.A.R. Sicilia, Palermo, 28 settembre 2000, n. 1746 e 1° marzo 2001, n. 326).

E ciò perché mentre nell’ipotesi di associazione d’imprese già costituita, con mandato formale già conferito, è del tutto ovvio che la capogruppo, nello stipulare la polizza fideiussoria, agisce in nome e per conto delle imprese mandanti, con effetti vincolanti per queste ultime e senza che il fideiussore (che garantisce per l’inadempimento dell’associazione temporanea) possa opporre alcuna eccezione o obiezione; nella diversa fattispecie in cui l’associazione temporanea sia solo "costituenda", ciascuna delle raggruppande agisce ancora in nome e per conto proprio, ancorché in vista di un dichiarato fine "associativo" comune, e potrebbe rispondere quindi solo in via diretta ed esclusiva dell’inadempimento, in ordine peraltro non già alla sottoscrizione del contratto ma al conferimento del mandato speciale irrevocabile all’impresa indicata come capogruppo.

Quando, però, la cauzione sia stata prestata in favore di una soltanto tra le raggruppande imprese, e il mancato conferimento del mandato irrevocabile sia ascrivibile ad una soltanto tra di esse (le "mandanti") e per conseguenza sia imputabile la mancata sottoscrizione del contratto d’appalto a quella non garantita, diventa assolutamente incerta e comunque non più irrefragabilmente assicurata la possibilità di escutere con esito favorevole il fideiussore, che potrebbe a buona ragione opporre che l’inadempimento non è dovuto a fatto proprio del debitore garantito.

Né può richiamarsi, secondo le erronee osservazioni della società ricorrente, il regime di solidarietà di cui all’art. 13 della legge n. 109/1994, che riguarda appunto soltanto le imprese già associate o raggruppate (e per il caso di associazione verticale quella della mandataria o capogruppo), e non anche quelle raggruppande, che non per caso, a tenore del comma quinto dell’art. 13, devono sottoscrivere tutte l’offerta e che, sinché non sia conferito il mandato speciale irrevocabile con rappresentanza, agiscono quindi ciascuna in nome e per conto proprio ancorché in vista di un dichiarato fine comune.

E ciò non senza evidenziare che la sottoscrizione del contratto di appalto, quando l’offerta sia presentata da imprese singole che dichiarino la volontà di raggrupparsi, è oggetto di obbligazione indivisibile (art. 1316 cod. civ.) con le ovvie conseguenze in ordine alla applicabilità relativa delle disposizioni sulle obbligazioni solidali.

Né, ed ancorché inapplicabile nel caso di specie, ratione temporis, può obliterarsi che l’art. 108 del d.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 ha espressamente statuito che in caso di riunione di concorrenti "…le garanzie fideiussorie e le garanzie assicurative sono prestate, su mandato irrevocabile, dall’impresa mandataria e capogruppo in nome e per conto di tutti i concorrenti, con responsabilità solidale (dei concorrenti) nel caso di cui all’articolo 13, comma 2, della Legge (associazione orizzontale) e con responsabilità pro-quota nel caso di cui all’articolo 13, comma 3, della Legge (associazione verticale)".

Ciò conferma, a contrario, che ove il raggruppamento non sia ancora costituito e il mandato irrevocabile non ancora conferito alla capogruppo, ciascuna delle raggruppande imprese deve prestare la cauzione e stipulare la relativa polizza fideiussoria.

2.4.1.2) Alla stregua dei rilievi che precedono, è dunque evidente l’infondatezza delle censure svolte nel primo motivo di ricorso, tenuto altresì conto della clausola espressa di esclusione contenuta nel punto 15 del bando, innanzi richiamato.

Consequenzialmente infondate sono le censure di invalidità derivata di cui al secondo motivo, dedotte con riguardo al provvedimento di aggiudicazione.

3.) In conclusione il ricorso cumulativo in epigrafe deve essere respinto, siccome infondato.

4.) La relativa novità delle questioni esegetiche affrontate giustifica l’integrale compensazione, tra le parti, delle spese ed onorari del giudizio.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Sede di Bari – Sezione I, rigetta il ricorso in epigrafe n. 3154 del 2000 e dichiara compensate per intero, tra le parti, le spese ed onorari del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità Amministrativa.

Così deciso in Bari nella Camera di Consiglio del 19 aprile 2001, con l’intervento dei magistrati:

Gennaro FERRARI Presidente

Amedeo URBANO Componente

Leonardo SPAGNOLETTI Componente est.

Depositata il 30 maggio 2001.