n. 4-2003 - © copyright.
n. 4-2003
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TAR SARDEGNA - Sentenza 3 aprile 2003 n. 397 - Pres. Turco, Est. Atzeni - Impresa Costruzioni Edoardo Loi s.n.c. (Avv.Vargiu) c. Comune di Lanusei (Nuoro) (Avv.ti Balzano e Depuro) e Lattoneria Moderna s.a.s. (Avv. Demuro) e Società Sure s.r.l. (n.c.) - (accoglie).
Contratti della P.A. - Aggiudicazione - Successivo annullamento - Per l’accertata sussistenza di un legame stabile tra il progettista della realizzanda opera pubblica ed una delle imprese dell’a.t.i. risultata aggiudicataria - Legittimità - Fattispecie.
Va annullato, per violazione dell’art.
17, comma 9° della legge n. 109/
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(1) Ha osservato, in particolare, il T.A.R. Sardegna che il conflitto di interessi che viene a determinarsi nell’ipotesi di coincidenza della figura del progettista dell’opera pubblica e direttore tecnico di un’ impresa partecipante ad una gara pubblica, può non sorgere soltanto qualora fra il progettista e l’impresa appaltatrice sia intercorso un rapporto occasionale, quale può essere quello relativo ad un singolo incarico di progettazione, ma sorge necessariamente quando il rapporto abbia un contenuto tale da comportare una stabilità di rapporti, e quindi un interesse del progettista al buon andamento dell’attività sociale.
Né può avere rilievo il fatto che il professionista incaricato della progettazione e della direzione lavori presti la propria opera gratuitamente; circostanza, questa, che, semmai, farebbe fondatamente sospettare un suo interesse diretto, e non solo professionale, nella società partecipante al pubblico confronto.
L’opposta opinione condurrebbe a
risultati palesemente incongrui, in quanto l’art. 17, nono comma,
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v., in materia, in questa Rivista n.2-2003; AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI LAVORI PUBBLICI, Determinazione 12 febbraio 2003 n. 4 – avente ad oggetto: Divieto di rapporti professionali fra direttore dei lavori ed appaltatore”, secondo cui:
“…a) ai sensi del combinato disposto di cui
all’articolo 17, comma 9, della legge 11 febbraio 1994, n
b) all’affidatario dell’incarico di direzione lavori è precluso, dal momento dell’aggiudicazione e fino al collaudo, accettare nuovi incarichi professionali dall’appaltatore;
c) il direttore dei lavori, una volta conosciuta l’identità dell’aggiudicatario e abbia in essere rapporti professionali con questo, ne deve segnalare l’esistenza alla stazione appaltante alla cui valutazione discrezionale è rimesso l’esame della sostanziale incidenza di detti rapporti sull’incarico da affidare;
d) le disposizioni di cui alle precedenti lettere b) e c) devono essere previste nei bandi di gara relativi all’affidamento delle attività di direzione dei lavori in quanto si tratta di regole per le quali non è prevista espressa sanzione normativa e che, quindi, richiedono per la loro effettività impegni contrattualmente assunti”.
Breve commento di
OTTAVIO CARPARELLI
Con la sentenza in rassegna, il T.A.R. Sardegna affronta nuovamente, nell’ambito della materia degli appalti di lavori pubblici, la questione dei rapporti professionali fra direttore dei lavori ed appaltatore.
Il T.A.R. isolano, nella fattispecie sindacata, ha accolto il gravame ed ha chiarito, sostanzialmente, che l’unica ipotesi in cui non può ritenersi configurabile il conflitto di interessi scongiurato dell’art. 17, comma 9, della l. 109/94 (art.17, comma 9, l.n.216/1995) e s.m., tra progettista dell’opera pubblica e impresa appaltatrice concorrente alla gara, è quella in cui venga acclarato che il rapporto intercorrente fra i menzionati soggetti, sia oggettivamente connotato da occasionalità; e, ad avviso del Collegio, tale occasionalità oggettiva può ravvisarsi, ad esempio, soltanto quando il progettista sia stato in precedenza interessato, da parte dell’impresa in gara, per un singolo incarico professionale, in modo tale da escludere in radice, da un lato, un legame stabile del progettista con la società partecipante, e, dall’altro, qualsivoglia interesse del medesimo progettista, coincidente con il buon andamento e con il perseguimento di utili obiettivi - non solo professionali - dell’attività sociale.
L’Organo giurisdizionale - in armonia, tra l’altro, con quanto affermato, di recente dall’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici (1), ha implicitamente affermato che il principio tutelato dalla norma violata, nella specie, dal Comune di Lanusei, è quello della par condicio, atteso che il T.A.R. adìto, pur effettuando specifico riferimento al conflitto di interessi, ha osservato che obiettivo fondamentale dell’art. 17, comma 9, della l. 109/94, è quello di ostacolare la possibilità del progettista di individuare soluzioni tecnico-progettuali di particolare gradimento dell’impresa partecipante alla gara pubblica.
Si aggiunge, da ultimo, che, in ogni caso, la norma di cui innanzi, si distanzia dalla disciplina comunitaria, che, rispondendo ad una logica di mercato e di spiccata concorrenzialità e/o competitività, preferisce seguìre, come criterio da osservare prevalentemente, quello dell’appalto non disgiunto dalla progettazione.
Una mitigazione della regola scrupolosamente seguìta dal T.A.R Sardegna, è costituita, ad es., dal disposto di cui all’art.6 bis, della legge n.216/1995, secondo cui è consentito un ampliamento dell’oggetto dell’appalto con riguardo alla progettazione esecutiva, nel caso di prevalenza della componente impiantistica o tecnologica, ovvero in caso di lavori di manutenzione, restauro e scavi archeologici.
(1) AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI LAVORI PUBBLICI, Determinazione 12 febbraio 2003 n. 4 – avente ad oggetto: Divieto di rapporti professionali fra direttore dei lavori ed appaltatore”, in questa Rivista n. 2-2003.
(omissis)
per l'annullamento
del verbale in data 30/10/2002 della Commissione per l’aggiudicazione del pubblico incanto per l’appalto dei lavori di completamento del Cine Teatro Tonio Dei, bandito dal Comune di Lanusei, nonché di tutti gli atti e provvedimenti allegati agli atti impugnati, degli atti e provvedimenti conseguenti, successivi o comunque connessi a quelli già impugnati, anche non conosciuti;
(omissis)
FATTO
Con ricorso a questo Tribunale,
notificato il 30/12/
Il ricorso è affidato ai seguenti motivi:
1) violazione dell’art. 17, nono comma, della legge 109/1994.
2-3)La controinteressata ha modificato la propria offerta in sede di gara.
La ricorrente chiede quindi l’annullamento degli atti impugnati, vinte le spese.
Con ordinanza n. 49 in data 29 gennaio 2003 è stata accolta l’istanza cautelare, fissando l’udienza di trattazione del ricorso.
Si è costituito in giudizio il Comune di Lanusei in persona del Sindaco in carica (autorizzato con deliberazione della Giunta n. 2 in data 7/1/2003) chiedendo, con memoria depositata il 14/1/2003, il rigetto del ricorso.
Anche la controinteressata Lattoneria Moderna di Loddo Gianni & C. s.a.s. si è costituita in giudizio in persona del legale rappresentante chiedendo, con memoria depositata il 26/2/2003, che il ricorso venga dichiarato inammissibile ovvero respinto nel merito.
In data 5/3/2003 la ricorrente ha depositato memoria con la quale chiede anche la cancellazione di alcune frasi della memoria depositata dal Comune, e la condanna al risarcimento dei danni conseguenti.
Alla pubblica udienza si è costituito altro difensore per il Comune resistente (previa deliberazione G.M. n. 57 in data 20/3/2003).
I procuratori delle parti hanno insistito nelle rispettive conclusioni. Il difensore del Comune ha soprattutto insistito sull’inammissibilità del ricorso.
DIRITTO
Il ricorso è rivolto avverso gli atti con i quali il Comune resistente ha aggiudicato alla costituenda associazione temporanea d’imprese (costituita dalle controinteressate dopo l’aggiudicazione) l’appalto di lavori indicato in epigrafe.
Le parti resistenti sostengono l’inammissibilità del gravame, non essendo stato esattamente individuato dalla ricorrente l’atto lesivo dei suoi interessi.
Infatti, il ricorso conterrebbe la sola, specifica, impugnazione del verbale di gara, con il quale è stata disposta l’aggiudicazione provvisoria in favore della costituenda associazione temporanea fra le controinteressate; l’impugnazione dell’aggiudicazione definitiva, disposta con determinazione dirigenziale n. 399 in data 12/11/2002, sarebbe, invece, affidata al generico richiamo a tutti gli atti successivi del procedimento che per giurisprudenza pacifica, anche di questo Tribunale (sentenza n. 314 in data 1 febbraio 2002) non è sufficiente ad individuare l’oggetto dell’impugnazione.
Il Collegio riconferma l’anzidetto orientamento, ritenendo peraltro il principio inapplicabile nella presente fattispecie.
Invero, costituisce principio, altrettanto pacifico, quello secondo il quale la volontà delle parti non deve essere manifestata mediante formule sacramentali, ma con qualsiasi espressione che consenta d’individuare univocamente le rispettive domande ed eccezioni.
Sulla base di tale presupposto, il T.A.R. Palermo con sentenza n. 2010 del 23 dicembre 2000, ha affermato che “l'indicazione del provvedimento impugnato, che forma contenuto essenziale del ricorso al giudice amministrativo, è onere da ritenersi non assolto solo quando risulti assoluta incertezza in ordine all'oggetto del giudizio, con la conseguenza che il ricorso è ammissibile allorché attraverso i motivi d'impugnazione sia possibile individuare il provvedimento che si intende impugnare” e che “ai fini della corretta individuazione del provvedimento impugnato non deve farsi esclusivo riferimento agli atti indicati nell'epigrafe del ricorso - dal momento che la volontà del ricorrente non deve necessariamente esternarsi in formule sacramentali - ma occorre desumere l'effettiva volontà dal contesto del gravame, dall'esposizione dei fatti, dal complesso delle circostanze addotte nonché, in particolar modo, dalle specifiche censure rivolte direttamente agli atti di cui si assume l'illegittimità, purché risulti in modo non equivoco la volontà di impugnare l'atto (nella fattispecie affrontata dal T.A.R. Palermo) presupposto” (cfr. anche, in termini, C. di S., VI, 13 aprile 1994, n. 512).
Nel caso di specie, la volontà della ricorrente è agevolmente ricostruibile.
Occorre premettere che il richiamo,
contenuto nell’epigrafe del ricorso, ai successivi atti del procedimento non può
essere riferito ad altro che alla determinazione dirigenziale contenente
l’aggiudicazione definitiva (è bene precisare come in corso di causa sia stato
accertato che questa è stata adottata il 12/11/
Nessun altro atto, infatti, può seguire all’aggiudicazione provvisoria, eccezion fatta per un eventuale diniego d’aggiudicazione, che avrebbe reso inutile il ricorso al giudice.
Il contenuto del ricorso, poi, è palesemente rivolto avverso l’aggiudicazione del contratto, come effetto definitivo della procedura.
Il fatto che l’aggiudicazione definitiva debba essere imputata al dirigente responsabile risulta, infine, ben presente alla ricorrente la quale, alla pag. 9 del ricorso, nel motivare l’istanza di sospensione, fa riferimento alle illegittimità commesse “dal responsabile del Servizio”.
In altri termini, quindi, la ricorrente ha dato conto:
1) della sua volontà d’impugnare l’aggiudicazione;
2) dell’individuazione dell’atto che segue all’aggiudicazione provvisoria quale atto lesivo del suo interesse;
3) dell’imputazione di tale atto al responsabile del Servizio.
In tale situazione, l’oggetto del giudizio è adeguatamente definito.
In realtà, dall’esposizione della ricorrente manca principalmente l’indicazione degli estremi identificativi dell’atto d’aggiudicazione definitiva, che le parti resistenti non sono riuscite a dimostrare siano stati da lei conosciuti prima del deposito in giudizio della sua copia, avvenuto solo alla pubblica udienza di trattazione.
In tale situazione, peraltro, la proposizione di motivi aggiunti per estendere specificamente l’impugnazione a tale atto costituirebbe mero tuziorismo difensivo, in quanto il contenuto dell’impugnazione è, comunque, delineato sufficientemente.
Il collegio può, pertanto, procedere all’esame, nel merito, del ricorso.
Quest’ultimo è fondato, sotto l’assorbente profilo, dedotto come primo mezzo di gravame, con il quale si lamenta violazione dell’art. 17, nono comma, della legge 11 febbraio 1994, n. 109, in quanto una delle imprese associande che si sono aggiudicate il contratto non sarebbe legittimata ad assumere i lavori avendo, come direttore tecnico, il progettista dell’opera da realizzare.
Sostengono le parti resistenti che il predetto professionista sarebbe cessato dall’incarico prima dell’indizione della gara, e che solo per trascuratezza la delibera con la quale la Società ha preso atto delle sue dimissioni è stata trascritta tardivamente presso i registri della Camera di Commercio.
Il fatto, peraltro, sarebbe notorio, quanto meno nell’ambito locale.
Pertanto, l’appalto sarebbe stato assunto, dall’impresa controinteressata, quando aveva cessato ogni rapporto con il progettista e probabile direttore dei lavori (di fatto confermato nell’incarico con la determinazione dirigenziale di aggiudicazione definitiva).
L’argomentazione proposta dalle parti resistenti non può essere condivisa.
Invero, la disposizione della cui applicazione si discute è stata dettata al palese scopo da una parte di evitare che il progettista possa essere condizionato, nella sua opera, dal rapporto con un’impresa, interessata all’esecuzione dei lavori, con la possibilità di adottare soluzioni progettuali particolarmente gradite a quest’ultima, e dall’altra di evitare che il progettista, una volta assunto, come di norma (art. 17, quattordicesimo comma, legge 11 febbraio 1994, n. 109), l’incarico di direttore dei lavori, si trovi in posizione di conflitto d’interessi con l’impresa con la quale collabora stabilmente.
Ritiene il Collegio che il conflitto d’interessi, appena descritto, possa non sorgere qualora fra il progettista e l’impresa appaltatrice sia intercorso un rapporto occasionale, quale può essere quello relativo ad un singolo incarico di progettazione, ma sorga necessariamente quando il rapporto abbia un contenuto tale da comportare una stabilità di rapporti, e quindi un interesse del progettista al buon andamento dell’attività sociale.
Così, nel caso di specie, il progettista dell’opera al momento della redazione del suo elaborato rivestiva, presso l’impresa controinteressata, l’incarico di direttore tecnico, con il quale si instaura un rapporto legato non ad un singolo lavoro, ma al complesso dell’attività societaria.
Non ha, poi, rilievo, il fatto che il suddetto professionista prestasse la propria opera gratuitamente (come affermato dal Comune), circostanza, anzi, che farebbe sospettare un suo interesse diretto, e non solo professionale, nella Società.
Può, quindi, essere affermato che il progettista all’epoca della redazione dell’elaborato era in stabile collegamento con la Società, odierna controinteressata, non costituita in giudizio.
In applicazione di quanto appena esposto, deve essere affermato che quest’ultima non fosse, di conseguenza, legittimata a partecipare alla gara d’appalto.
E’ appena il caso di osservare come
l’opposta opinione condurrebbe a risultati palesemente incongrui, in quanto
l’art. 17, settimo comma,
Il ricorso deve, in conclusione, essere accolto annullando, per l’effetto, il verbale d’aggiudicazione provvisoria e la determinazione d’aggiudicazione definitiva dell’appalto in questione all’associazione temporanea, da costituire fra le controinteressate (in fatto costituita successivamente all’aggiudicazione medesima, come risulta dalla relativa determinazione dirigenziale).
Deve, invece, essere respinta l’istanza di cancellazione di alcune frasi, contenute nella memoria, depositata dal Comune resistente in data 14/1/2003.
Invero, le predette frasi non contengono alcuna affermazione offensiva, in quanto con le medesime il difensore non fa altro che adombrare un eccesso di enfasi nelle prospettazioni difensive della ricorrente.
Al rigetto di tale domanda consegue anche il necessario rigetto dell’istanza risarcitoria.
In considerazione della, conseguente, reciproca soccombenza le spese possono essere integralmente compensate fra le parti costituite.
P.Q.M.
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla il verbale d’aggiudicazione provvisoria e la determinazione d’aggiudicazione definitiva dell’appalto in questione all’associazione temporanea fra le controinteressate.
Respinge l’istanza di cancellazione di alcune frasi contenute nella memoria del Comune resistente, e la relativa domanda di risarcimento del danno.
Compensa integralmente spese ed onorari del giudizio fra le parti costituite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità Amministrativa.
Così deciso in Cagliari, nella camera di consiglio, il giorno 25 marzo 2003 dal Tribunale Amministrativo per la Sardegna con l'intervento dei signori:
Paolo Turco, Presidente;
Manfredo Atzeni, Consigliere, estensore;
Tito Aru, Primo Referendario.
Depositata in segretaria il 3 aprile 2003.
