TAR SARDEGNA - Sentenza 11 giugno 2003 n. 738 - Pres. Turco, Est. Maggio - Enitec s.r.l. e Elettro Co. Im. S.n.c. (Avv. Castelli) c. Comune di Nuoro (Avv.ti Azzera e Lei) e So.Le. s.p.a. (Avv.ti Scoca e Cossu) - (accoglie).

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(1) Cfr. ex plurimis, da ult. Cons. Stato, sez. IV, 15 febbraio 2003 n. 952; v. in prec. T.A.R. Lombardia-Milano, Sez. III, 29 giugno 1999, n. 2523, in questa Rivista n. 6-1999 e Cons. Stato, sez. V, 19 marzo 1999 n. 292, secondo cui “gli atti con i quali l'Amministrazione si determina a negoziare con una sola impresa per l'aggiudicazione di un contratto, possono essere impugnati da ogni soggetto che, per le concrete caratteristiche della sua attività imprenditoriale, potrebbe aspirare all'aggiudicazione stessa”.

 (2) Cfr. Cons. Stato, sez. V, 10 giugno 2002 n. 3208, in questa Rivista n.  6-2002.

Ha osservato, in particolare, il T.A.R. Sardegna, nella specie, che: “Nemmeno è conferente il richiamo all’art. 11 della direttiva 14/6/1993 n°93/38 CEE, fatto nell’impugnata deliberazione “a maggior conforto delle ragioni che giustificano il ricorso alla trattativa privata”.

Dispone tale norma, (poi trasfusa nell’art. 8, 2°comma, lett. a del D.Lgs. 17/3/1958 n. 158) che le disposizioni sugli appalti relativi ai c.d. settori esclusi, non si applicano ai contratti “aggiudicati ad un ente che sia esso stesso un'amministrazione aggiudicatrice ai sensi dell'articolo 1, lettera b), della direttiva 92/50/CEE Consiglio, del 18 giugno 1992, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, in base a un diritto esclusivo di cui beneficia in virtù delle disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative” compatibili con il trattato dell’Unione Europea.

La norma opera, quindi, soltanto a condizione che l’appalto sia affidato ad un soggetto (qualificabile come “amministrazione aggiudicatrice”) al quale le disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative, compatibili con il trattato, riconoscono un diritto di esclusiva nella materia oggetto del contratto.

Orbene, nel caso di specie non è in alcun modo emerso, né in sede amministrativa, né in giudizio, che la So.Le. s.p.a. sia titolare di un “diritto esclusivo” in ordine al servizio affidatole con la determinazione impugnata, e da ciò consegue l’inapplicabilità dell’invocato art. 11 della direttiva 14/6/1993 n. 93/38 CEE.

Sulla necessità di seguire le procedure ad evidenza pubblica, per l’aggiudicazione di appalto per lavori pubblici v., da ult. TAR Campania-Napoli, sez. I - sentenza 20 maggio 2003 n. 5868, in questa Rivista n. 5-2003.

per l’annullamento

della deliberazione 11/12/2002 n°49, con cui il Consiglio Comunale di Nuoro ha stabilito di affidare, a trattativa privata, alla So.Le. s.p.a. il servizio di manutenzione ordinaria e gestione degli impianti di illuminazione pubblica di proprietà comunale;

della proposta del Dirigente dl competente settore sulla base della quale la citata deliberazione è stata adottata.

Visto il ricorso con i relativi allegati.

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione intimata e della controinteressata.

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese.

Visti gli atti tutti della causa.

Udita alla pubblica udienza del 14/5/2003 la relazione del dr. Alessandro Maggio e uditi altresì l’avv. S. Mureddu per le parti ricorrenti e l’avv. A. M. Lei per l’amministrazione resistente, nonché l’avv. F. G. Scoca per la controinteressata.

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

Con l’odierno ricorso la Enitec s.r.l. e la Elettro Co.Im. s.n.c. di Oronesu S. & C., - imprese operanti nel settore dell’impiantistica elettrica - impugnano la deliberazione 11/12/2002 n° 49 e la sottostante proposta del Dirigente del Settore Manutenzioni e Ambiente, con cui il Consiglio Comunale di Nuoro ha stabilito di affidare, a trattativa privata e senza previa pubblicazione di un bando di gara, "il servizio di adeguamento, manutenzione ordinaria e gestione degli impianti di illuminazione pubblica di proprietà comunale", alla So.Le. s.p.a. .

Queste le censure prospettate.

1) L’intimata amministrazione ha affidato il servizio di che trattasi a trattativa privata e senza preliminare pubblicazione di un bando di gara, in violazione degli artt. 6 e 7 del D. Lgs. 17/3/1995 n°157.

Tali disposizioni stabiliscono che la scelta del contraente privato debba in via ordinaria avvenire mediante pubblica gara. Alla trattativa privata può farsi ricorso solo nelle ipotesi tassativamente previste dal citato art. 7 e previa analitica motivazione in ordine alla sussistenza delle circostanze ivi indicate.

Nel caso di specie, il Comune di Nuoro ha ritenuto che ricorresse l’ipotesi di cui all’art. 7, 2°comma lett. b) del citato D.Lgs. n°157/1995, limitandosi ad affermare (senza, peraltro, fornire alcuna dimostrazione) la sussistenza di ragioni di ordine tecnico ed artistico e la particolare qualificazione della società So.Le., senza tuttavia addurre alcun elemento atto a dimostrare la insostituibilità della stessa società rispetto ad altri potenziali prestatori, condizione quest’ultima che sola avrebbe potuto giustificare la trattativa privata.

2a) La scelta compiuta dall’amministrazione committente è palesemente viziata da eccesso di potere.

Nella delibera impugnata si legge infatti che la trattativa privata troverebbe giustificazione nel fatto che la So.Le. è un "particolare prestatore di servizi", per contro nello schema di convenzione per l’affidamento del servizio è previsto che la detta società possa svolgere le attività affidate direttamente o appaltandole a terzi mediante gara.

2b) L’operato dell’ente è inficiato anche da sviamento di potere.

Infatti, mentre in un primo tempo era stato deciso di affidare all’esterno il solo servizio di manutenzione ordinaria e messa a norma dell’impianto di illuminazione pubblica (delibera consiliare 29/11/2001 n°53), nella deliberazione oggi impugnata si è stabilito di estendere l’originaria prestazione, aggiungendo la valorizzazione artistica degli edifici e monumenti di particolare pregio. In relazione a tale ultima attività non viene, peraltro, manifestata alcuna esigenza del Comune, ma si fa esclusivo riferimento alla proposta avanzata dalla controinteressata.

In ogni caso gli asseriti interventi di "valorizzazione artistica" si riducono, in concreto, alla limitatissima ed accessoria illuminazione di una statua, fermo restando che l’oggetto principale del contratto è la manutenzione e messa a norma dell’impianto di illuminazione pubblica. E’ quindi evidente anche sotto questo profilo il denunciato vizio di sviamento di potere.

2c) La censurata determinazione non può trovare giustificazione nemmeno alla luce dell’art. 11 della direttiva CEE n°93/38 richiamato nella delibera impugnata.

Si sono costituite in giudizio sia l’amministrazione intimata sia la controinteressata che, con separate memorie, si sono opposte all’accoglimento del ricorso.

Alla pubblica udienza del 14/5/2003, dopo ampia discussione, la causa è stata posta in decisione.

In via pregiudiziale occorre affrontare le questioni di rito sollevate tanto dal Comune di Nuoro che dalla So.Le. s.p.a.

L’anzidetto Comune ha affidato alla società So.Le., a trattativa privata e senza preliminare pubblicazione di un bando di gara, il servizio di adeguamento, manutenzione e gestione della rete di illuminazione pubblica, comprensivo di un intervento concernente la "valorizzazione artistica della statua del Redentore sul Monte Ortobene".

Sostengono amministrazione resistente e controinteressata che il ricorso sarebbe inammissibile perché proposto da imprese che, pur operando nel settore dell’impiantistica elettrica, non possono vantare alcuna esperienza nel campo della valorizzazione culturale ed artistica dei monumenti.

L’eccezione è infondata.

In base ad un consolidato principio giurisprudenziale gli imprenditori che svolgono la propria attività nel medesimo ambito economico cui si riferisce l’oggetto del contratto, vantano un interesse qualificato ad impugnare l’atto con cui l’amministrazione decide di aggiudicare il contratto stesso a trattativa privata (cfr. ex plurimis, Cons. Stato IV sez., 15/2/2003 n°952, V sez., 19/3/1999 n°292).

Nel caso di specie le ricorrenti hanno dimostrato, attraverso la produzione di certificati della Camera di Commercio di Nuoro, di operare anche nel settore degli impianti elettrici, sia interni che esterni, non esclusi, quindi, quelli relativi all’illuminazione pubblica, anche laddove finalizzata alla valorizzazione artistica di monumenti.

Del resto, a prescindere da quanto sopra rilevato, giova osservare che nell’economia del servizio in concreto affidato alla So.Le. s.p.a., l’intervento di "valorizzazione artistica della statua del Redentore", ha un peso assai modesto, come si ricava dallo schema di convenzione e relativi allegati, approvato con l’impugnata delibera 11/12/2002 n° 49. A ciò aggiungasi che le ricorrenti, antecedentemente all’adozione del provvedimento impugnato, avevano avanzato al Comune una proposta per la gestione del servizio oggetto di controversia. Per cui non è seriamente contestabile la loro legittimazione a proporre l’odierno gravame.

L’intimata amministrazione contesta poi l’ammissibilità del ricorso in quanto proposto in forma collettiva da due soggetti in potenziale conflitto di interessi tra loro.

Anche questa eccezione è priva di pregio.

L’interesse nella specie azionato dalle ricorrenti non è quello ad aggiudicarsi l’appalto, bensì quello strumentale a che il servizio sia affidato mediante gara, alla quale ambedue aspirano a partecipare. L’interesse delle istanti non è pertanto contrapposto ma coincidente, e ciò consente la proposizione del ricorso collettivo.

Il ricorso può, dunque, essere esaminato nel merito, non senza dare atto che in pubblica udienza la controinteressata ha dichiarato di rinunciare all’eccezione di tardività originariamente proposta.

Sono fondate le censure, da affrontare congiuntamente, proposte coi motivi indicati in narrativa coi nn° 1) e 2c).

L’amministrazione committente ha optato per la trattativa privata, ritenendo di poter applicare alla fattispecie la norma di cui all’art. 7, 2°comma, lett. b) del D.Lgs. 17/3/1995 n°157, che consente di prescindere dalla gara "qualora, per motivi di natura tecnica, artistica o per ragioni attinenti alla tutela di diritti esclusivi, l'esecuzione dei servizi possa venire affidata unicamente a un particolare prestatore di servizi".

Come emerge dal chiaro tenore letterale della trascritta disposizione normativa, perché sia consentito derogare alla regola generale della concorrenzialità, vigente in materia di contratti della pubblica amministrazione, occorre che la prestazione, oggetto del contratto, possa essere eseguita – per ragioni tecniche, artistiche o di tutela di diritti esclusivi – soltanto da un particolare e ben determinato soggetto. E in ordine alla ricorrenza, in concreto, delle condizioni richieste dalla norma per poter procedere a trattativa privata, la stazione appaltante è tenuta a fornire puntuale motivazione (cfr. Cons. Stato V sez., 10/6/2002 n°3208).

Nella fattispecie, l’amministrazione si è limitata ad enunciare le ragioni tecniche ed artistiche che, a suo dire, autorizzavano la negoziazione diretta con la società controinteressata, ma non ha in alcun modo evidenziato che questa fosse l’unico soggetto sul mercato in grado di svolgere il servizio, né ciò, invero, risulta altrimenti.

Nemmeno è conferente il richiamo all’art. 11 della direttiva 14/6/1993 n°93/38 CEE, fatto nell’impugnata deliberazione "a maggior conforto delle ragioni che giustificano il ricorso alla trattativa privata".

Dispone tale norma, (poi trasfusa nell’art. 8, 2°comma, lett. a del D.Lgs. 17/3/1958 n°158) che le disposizioni sugli appalti relativi ai c.d. settori esclusi, non si applicano ai contratti "aggiudicati ad un ente che sia esso stesso un'amministrazione aggiudicatrice ai sensi dell'articolo 1, lettera b), della direttiva 92/50/CEE Consiglio, del 18 giugno 1992, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, in base a un diritto esclusivo di cui beneficia in virtù delle disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative" compatibili con il trattato dell’Unione Europea.

La norma opera, quindi, soltanto a condizione che l’appalto sia affidato ad un soggetto (qualificabile come "amministrazione aggiudicatrice") al quale le disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative, compatibili con il trattato, riconoscono un diritto di esclusiva nella materia oggetto del contratto.

Orbene, nel caso di specie non è in alcun modo emerso, né in sede amministrativa, né in giudizio, che la So.Le. s.p.a. sia titolare di un "diritto esclusivo" in ordine al servizio affidatole con la determinazione impugnata, e da ciò consegue l’inapplicabilità dell’invocato art. 11 della direttiva 14/6/1993 n°93/38 CEE.

Il ricorso va, pertanto, accolto mentre restano assorbite le ulteriori censure prospettate.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo nei confronti dell’amministrazione resistente, mentre possono essere compensate nei riguardi della controinteressata.

Accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto annulla l’atto impugnato.

Condanna l'amministrazione intimata al pagamento delle spese processuali in favore delle ricorrenti, liquidandole forfettariamente in complessivi € 4000/00 oltre I.V.A. e C.P.A. nella misura di legge. Compensa le suddette spese nei confronti della controinteressata.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Cagliari, in Camera di Consiglio, il 14/5/2003 dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna con l’intervento dei Signori:

Paolo Turco, Presidente,

Rosa Panunzio, Consigliere,

Alessandro Maggio, Consigliere estensore.

Depositata in segreteria in data 11 giugno 2003.