TAR SICILIA-CATANIA, SEZ. I – Sentenza 3 febbraio 2003 n. 172 – Pres. Delfa, Est. Salamone – Italiana Appalti S.r.l. (Avv. Giurdanella) c. Autorità di vigilanza sui lavori pubblici (Avv.ra Stato) ed Egmont Società organismo di attestazione (n.c.) – (respnge).

Con il gravame introduttivo del giudizio si sostiene che la società ricorrente ha stipulato un contratto, con la Società rganismo di attestazione Egmont, per il conseguimento dell'attestazione di qualificazione necessaria per l'esecuzione di lavori pubblici.

L'impresa ricorrente ha conseguito dalla Egmont S.O.A. l'attestazione di qualificazione n. 159/8/00 del 6 settembre 2001, con scadenza 5 settembre 2004, ed è stata qualificata per 9 categorie di opere generali e 12 categorie di opere specializzate per importi piccoli e medi.

Successivamente, con nota dell'Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici prot. n. 21122/02/Segr del 28 marzo 2002, la ricorrente ha appreso che un certificato relativo ai lavori di costruzione della rete di distribuzione gas metano non era stato confermato dal soggetto emittente, e che tali fatti sarebbero stati oggetto di valutazione da parte del Consiglio dell'Autorità di Vigilanza.

In relazione ai suddetti fatti, la ricorrente sarebbe stata invitata ad un'audizione con l'Autorità, prevista per l'11 aprile 2002.

Con gli atti impugnati, l'Autorità ha disposto l'annullamento dell'attestazione rilasciata dalla SOA ed ha sanzionato l’impresa ricorrente con una pena accessoria consistente nell'impossibilità di stipulare un nuovo contratto per ottenere il rilascio dell'attestazione di qualificazione per la durata di un anno, ovvero sino al 9 aprile 2003.

Agli atti impugnati si muovono le seguenti censure:

1 – violazione e falsa applicazione dell'articolo 4, comma 4, della legge 11 febbraio 1994 n. 109 e dell'articolo 14, comma 1 e 3, del D.P.R. 25 gennaio 2000 n. 34 - incompetenza – in quanto l'Autorità sarebbe carente di potere di intervento diretto nel rapporto negoziale che intercorre tra l'impresa da qualificare e il soggetto qualificatore e potrebbe esercitare, sulle attestazioni rilasciate dalle SOA, poteri di segnalazione che hanno come scopo quello di sollecitare l'intervento delle stesse secondo le indicazioni fornite dall'Autorità; indicazioni peraltro, non vincolanti per le SOA, le quali hanno da sole, l'intera responsabilità del procedimento di qualificazione delle imprese; inoltre non esisterebbe alcuna disposizione normativa o regolamentare che possa autorizzare un ampliamento dei poteri dell'Autorità sino a collocarli nell'ambito propriamente contrattuale che interessa il rapporto tra Soa e impresa, al punto da impedire lo stesso accesso al procedimento di qualificazione;

2 - violazione degli articoli 7, 8, 10, della legge 7 agosto 1990 n. 241 – violazione degli articoli 4 e 5 del regolamento di attuazione degli articoli 2 e 4 della legge 241 del 1990 relativo ai procedimenti amministrativi di competenza dell'Autorità per la vigilanza sui Lavori Pubblici, adottato con deliberazione del 28 dicembre 1999 - violazione del principio del contraddittorio, del giusto procedimento e di trasparenza dell'azione amministrativa, in quanto l’Autorità resistente avrebbe comunicato alla ricorrente di avere verificato una serie di certificati di lavori eseguiti, informandola che, per un caso di mancata conferma, il Consiglio avrebbe proceduto ad una valutazione nell'adunanza del 3 aprile 2002, alla quale la stessa era invitata a partecipare, mentre in concreto, l'audizione con l'impresa si poi è svolta in data 11 aprile 2002, con lesione dei principi vigenti in materia di giusto procedimento, dal momento che il provvedimento impugnato era stato già adottato sin dalla data dell'8 aprile 2002; l'avviso dell'avvio del procedimento, dunque, seppure apparentemente inoltrato, non avrebbe prodotto alcuna partecipazione effettiva e reale; con riguardo alla irrogazione della sanzione accessoria del divieto di conseguire una nuova attestazione, imposto alla ricorrente, l'Autorità non avrebbe dato notizia all'interessato né del procedimento né dello stessa determinazione finale che ne è conseguita.

3 - in eccesso di potere sotto il profilo della irragionevolezza, illogicità e manifesta sproporzione tra premesse e conseguenze dell'atto, in quanto l'atto impugnato reca nelle proprie premesse la circostanza, emersa in sede di richieste di chiarimenti sui certificati dei lavori rilasciati dalle stazioni appaltanti, della mancata conferma di un certificato, mentre la determinazione consequenziale di annullare in toto l'attestazione di qualificazione si prefigura come del tutto sproporzionata, oltreché viziata dalla dedotta incompetenza;

4 - violazione dell'articolo 4 della legge 11 febbraio 1994 n. 109 per incompetenza assoluta, violazione del principio di legalità e tipicità di cui all'articolo 1 della legge 24 novembre 1981 n. 689, con riguardo alla pena accessoria consistente nell'impossibilità di stipulare un nuovo contratto per ottenere il rilascio dell'attestazione di qualificazione per la durata di un anno, ovvero sino al 9 aprile 2003, in quanto la sanzione non sarebbe contemplata da nessuna norma;

5 - violazione dell'articolo 3 della legge 7 agosto 1990 n. 241, in quanto l'atto impugnato sarebbe privo di motivazione sull'interesse pubblico che giustifichi la sua adozione;

6 - eccesso di potere per contraddittorietà, in quanto l'atto impugnato fra le premesse, rileva che l'Autorità ha proceduto a comunicare alla SOA Egmont la necessità di valutazione da parte della stessa dei fatti esposti ai fini del ritiro dell'attestazione rilasciata all'impresa Italiana Appalti e ciò contrasterebbe con l’annullamento dell’attestazione, senza effettuare la richiesta valutazione di rilevanza, contraddittoriamente indicata alla stessa SOA come necessaria e preliminare;

7 - eccesso di potere per contraddittorietà sotto altro profilo, in quanto dall'autorità resistente, come evidenziato nel precedente motivo, aveva preso atto della competenza della SOA ad intervenire in merito all'attestazione rilasciata e poi, contraddittoriamente e senza motivazione alcuna sulle ragioni del mutato orientamento, interviene essa stessa, con l'atto oggetto del presente giudizio;

8 - eccesso di potere per dispetto dei presupposti, in quanto l'annullamento mancherebbe dell'essenziale presupposto dell'illegittimità dell'atto da ritirare.

9 - eccesso di potere per violazione dei principi del "contrarius actus", in quanto l'annullamento in autotutela esigerebbe una forma che dia garanzie non minori di quelle dell'atto sul quale è destinato a operare e quindi, deve aver luogo con le stesse forme e seguendo lo stesso procedimento con cui si è provveduto alla emanazione dell'atto da annullare.

Con motivi aggiunti, depositati in data 23 settembre 2002, si censura la sanzione accessoria, di cui al n.2 degli atti trasmessi dall'Autorità resistente a questo T.A.R. per effetto dell'ordinanza istruttoria n. 392/2002, nella parte in cui, con formulazione aggiuntiva, rispetto alla precedente già impugnata, fa espresso divieto all'impresa ricorrente di partecipare sino al 9 aprile 2003 alle gare di appalto "ancorché di importo inferiore a euro 150.000" e si deducono le seguenti censure:

1 - violazione falsa applicazione dell'articolo 75 comma 1, lettera H) del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554 in quanto l'Autorità avrebbe irrogato una sanzione non prevista né dalla legge, né dai regolamenti;

2 - violazione dell'articolo 1 comma 2 del D.P.R. 25 gennaio 2000 n. 34 in quanto il comminato divieto di partecipare alle gare sotto tale soglia, per l'anno seguente a partire dalla data di annullamento dell'attestazione, non risponderebbe ad alcun criterio normativo;

3 - violazione dell'articolo 4 comma 4 della legge 11 febbraio 1994 n. 109 – incompetenza, in quanto non rientrerebbe nel potere di vigilanza attributo all'Autorità sui lavori pubblici, il potere di emanare atti di annullamento delle attestazioni rilasciate dalle SOA, né quello di infliggere sanzioni accessorie, quali il divieto di stipulare altri contratti o di partecipare a gare sotto la soglia di 150.000 Euro.

L’amministrazione resistente, nel costituirsi in giudizio, ha chiesto il rigetto del ricorso.

Alla pubblica udienza del giorno 8 gennaio 2003, dopo che le parti hanno insistito nelle rispettive difese, la causa è passata in decisione.

1 - Il ricorso è infondato.

Va premesso che la ricorrente Italiana Appalti S.r.l conseguiva dalla Egmont SOA l'attestazione di qualificazione n.159/8/00 del 6 settembre 2001, con scadenza 5 settembre 2004, e veniva qualificata per 9 categorie di opere generali e 12 categorie di opere specializzate per importi piccoli e medi.

In data 28 marzo 2002, l'Autorità della vigilanza sui Lavori Pubblici, con nota prot. n. 21122/02/SEGR, comunicava alla ricorrente che un certificato relativo ai lavori di costruzione della rete di distribuzione gas metano non era stato confermato dal soggetto emittente, e che tali fatti sarebbero stati oggetto di valutazione da parte del Consiglio.

In relazione a detti fatti, la ricorrente veniva invitata, per il 3 aprile

2002, ad un'audizione presso l'Autorità.

Il Consiglio dell'Autorità, accertata l'assenza, insufficientemente giustificata, alla audizione de qua, disponeva, con deliberazione n.260/SOA in data 8 aprile 2002, oggetto del ricorso, l'annullamento dell'attestazione n. 159/08/00, ai fini delle conseguenti annotazioni nel Casellario informatica, trasmettendo la deliberazione alla Egmont Organismo di attestazione Sp.A., e aggiornando l’audizione ai giorni 10 e 11 aprile 2002.

2 - Non meritano accoglimento il primo motivo di ricorso e l’ultima delle censure mosse con motivi aggiunti, contenenti argomentazioni con le quali la Società ricorrente lamenta la violazione e falsa applicazione dell'articolo 4, comma 4, I. 109/94 e dell'articolo 14, commi 1 e 3, D.P.R. 25 gennaio 2000 n. 34, evidenziando l'assoluta mancanza di poteri di intervento diretto da parte dell'Autorità nel rapporto negoziale che intercorre tra l'impresa da qualificare e il soggetto qualificatone ed il potere di applicare sanzioni interdittive della partecipazione a gare per l'appalto dei lavori pubblici a prescindere dall'importo.

Giova premettere che, ai sensi dell'art.4, comma l, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e successive modificazioni, l'Autorità per la vigilanza dei lavori pubblici è istituita, al fine di garantire l'osservanza dei principi di cui all'articolo l, comma l, nella materia dei lavori pubblici, a norma del quale, in attuazione dell'articolo 97 della Costituzione, l'attività amministrativa in materia di opere e lavori pubblici deve garantirne la qualità ed uniformarsi a criteri di efficienza e di efficacia, secondo procedure improntate a tempestività, trasparenza e correttezza, nel rispetto del diritto comunitario e della libera concorrenza tra gli operatori.

In particolare, ai sensi dell'art.4 della L. 109/94 e s.m., l'Autorità, fra l'altro, "vigila affinché sia assicurata l'economicità di esecuzione dei lavori pubblici e sull'osservanza della disciplina legislativa e regolamentare in materia verificando, anche con indagini campionarie, la regolarità delle procedure di affidamento dei lavori pubblici (. ..); esercita i poteri sanzionatori (...) vigila sul sistema di qualificazione".

Inoltre, in tema di qualificazione, l'art.8, comma 3, della stessa legge n. 109 del 1994 prevede che tale sistema è attuato da organismi di diritto privato di attestazione, appositamente autorizzati dall'Autorità; l'art. 10, comma l del D.P.R. 25 gennaio 2000, n.34, ribadisce che lo svolgimento da parte delle SOA dell'attività di attestazione della qualificazione (....) è subordinato all'autorizzazione dell'Autorità.

Ai sensi del successivo comma 5, l'Autorità ha altresi il potere di revocare l'autorizzazione alle SOA, in presenza dei particolari condizioni e l'art. 14 del D.P.R. 34/2000 stabilisce che "l'autorità (....) vigila sul sistema di qualificazione, e a tal fine controlla che le SOA (...) operino nel rispetto della normativa vigente e (provvede periodicamente alla verifica a campione di un numero di attestazioni rilasciate dalle SOA"; ed, infine, l'art.16 del D.P.R. n. 34 del /2000 sancisce che le "determinazioni assunte dalle SOA in merito ai contratti stipulati dalle imprese per ottenere la qualificazione sono soggette al controllo dell'autorità (…)".

Ciò premesso rileva il Collegio che la funzione di garanzia, l'attività, di vigilanza e l'intervento anche sanzionatorio dell'Autorità sono funzionali alla qualità dell'opera, all'efficienza, efficacia, tempestività, trasparenza e correttezza dell'azione amministrativa, al rispetto del diritto comunitario e dei principi della libera concorrenza e, in tal senso, la funzione di garanzia dell'Autorità appare amministrativa in senso formale e sostanziale, con la conseguente attitudine ad incidere con competenze di amministrazione attiva sull'attività e sugli atti dei soggetti sottoposti alla vigilanza dell'Autorità medesima, al fine di evitare l'inosservanza delle norme procedurali delle regole comunitarie e dei principi in materia.

Dal complesso delle norme sopra riportate emerge che l'Autorità è titolare sia di un potere di vigilanza sia, con riferimento al sistema della qualificazione, di un potere di controllo.

In particolare, il potere di vigilanza sull'osservanza della disciplina legislativa e regolamentare in materia (art.4, co.4, lett. b) della legge n. 109 del 1994) si estrinseca in un accertamento in ordine alla conformità del comportamento dei soggetti operanti nel settore alle disposizioni di legge, indirizzando la relativa attività verso obiettivi di pubblico interesse.

E', peraltro, noto che si ha un atto di accertamento tutte le volte in cui si è in presenza di una dichiarazione di scienza diretta ad eliminare una situazione di obiettiva incertezza in ordine ad una data realtà giuridica.

Ne consegue che i provvedimenti adottati dall'Autorità, nell'esercizio del potere di vigilanza, assumono veste all'esterno non soltanto come declaratoria di illegittimità del provvedimento posto in essere, bensì come un invito al riesame.

Più ampie, invece, sono le facoltà correlate al potere di controllo attribuito all'Autorità in tema di qualificazione.

Il controllo, che comprende per esplicita previsione normativa il potere di verifica dell'esistenza delle condizioni per il rilascio dell'autorizzazione alla SOA, nonchè quello di revoca dell'autorizzazione medesima, deve essere inteso come potere di accertamento della regolarità della funzione autorizzata; potere il cui esercizio è idoneo ad incidere sia sull'esistenza dei singoli organismi di attestazione (con rilascio e revoca dell'autorizzazione) sia, conseguentemente, sulla validità degli atti da essi posti in essere, con riferimento alle attestazioni rilasciate dalle SOA.

Ad avviso del Collegio il controllo non può essere riduttivamente considerato come mero accertamento della conformità a determinati canoni o prescrizioni o, in altri termini, la struttura del potere di controllo non può essere vista o, comunque, non esclusivamente, come un accertamento, inteso come giudizio sull'attività controllata.

Dopo il giudizio c'è uno stadio ulteriore consistente nei provvedimenti che conseguono al giudizio, per cui vanno identificate nel procedimento di controllo due fasi, la fase dell'accertamento e la fase della misura (con riferimento al momento comminatorio/sanzionatorio in relazione al fine di tutela che si vuole perseguire).

Il potere di controllo comporta, nella fase in cui si esamina l'attività controllata nel complesso del suo svolgersi, l'avvio di un procedimento di secondo grado ad iniziativa dell'organo di garanzia cui è istituzionalmente attribuito il potere di controllo medesimo.; per cui per aversi controllo, occorre avere due distinte figure, il controllante ed il controllato, spettando al soggetto controllato (nel caso di specie alle SOA) svolgere determinate funzioni o attività e al controllante (l'Autorità) l'obbligo di rivedere o revisionare se e come l'attività sia svolta.

Il controllo, pertanto, si configura come un'operazione giuridica in cui il controllante ha il compito di riesaminare quanto è stato compiuto da un altro soggetto.

Conseguentemente il controllo, strutturandosi come un giudizio sulla legittimità dell'attività dei soggetti controllati, intesa come congruità della loro azione rispetto ai fini di pubblico interesse, alla tutela dei quali l'autorità e istituzionalmente preposta, (alcuni dei quali anche espressione di valori protetti a livello costituzionale, quali ad esempio il rispetto dei criteri di efficienza e di efficacia dell'azione amministrativa in materia di opere e lavori pubblici ex art.97 Cost., o riconosciuti a livello comunitario, come il principio della libertà di concorrenza tra gli operatori), deve essere esercitato attribuendo ulteriori conseguenze sul piano giuridico alla attività di giudizio.

Muovendo dalle predette considerazioni il Collegio ritiene che deve annoverarsi tra le potestà nelle quali si articola il potere di controllo, così inteso, anche un potere sanzionatorio, nell'eventualità di un giudizio di non conformità alle regole in base alle quali deve essere esercitata l'attività controllata.

Ne segue che, quanto all'oggetto del controllo e ai modi del controllare, l'attività di controllo svolta dall'Autorità deve essere ampia e globale e non può limitarsi ad una mera operazione di supervisione del soggetto controllato, ma deve comprendere altresì l'attività di valutazione critica successiva dei comportarmenti e dei risultati, proprio perchè il riconoscimento del potere di controllo su altri soggetti, che a sua volta comporta poteri di vigilanza o tutela, implica l'affidamento da parte dell'ordinarnento al controllante degli interessi pubblici, con il conseguente conferimento di poteri di ingerenza sull'operato del soggetto controllato in funzione proprio del perseguimento dell'interesse pubblico.

Il controllore, pertanto, allorché riesamina l'attività del soggetto controllato non si limita a verificare la conformità alle norme, ma deve in concreto operare per salvaguardare quei valori istituzionali affidati alla cura del controllore stesso con idonei poteri volti ad evitare gli effetti distorsivi della partecipazione di soggetti privi dei requisiti alle procedure di gara per l’affidamento della esecuzione di lavori pubblici.

Applicando i suddetti principi alla fattispecie in esame va rilevato che la circostanza che sia attribuito all'Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici il compito, ai sensi dell'art.4, c. l, della L. n. 109 del 1994, di garantire l'osservanza dei principi di cui all'art. 1 della stessa legge quadro consente di apprezzare le caratteristiche e la struttura del controllo, che l'Autorità è chiamata ad esercitare e che presuppone, specie attraverso la verifica e la sorveglianza, non solo l'accertamento della conformità dell'azione amministrativa alle regole giuridiche, ma anche il successivo adeguamento dell'azionc amministrativa in modo conforme al fine da raggiungere.

I controlli, pertanto, si configurano quali procedimenti che danno sempre luogo, innanzitutto, ad un accertamento, poi ad un giudizio di conformità o non conformità ed, infine, ad una misura conseguenziale che può essere positiva o negativa, con riferimento al momento comminatorio che è una fase indefettibile del controllo.

Dalle suesposte considerazioni discende, pertanto, che i compiti di controllo attribuiti all'Autorità in tema di qualificazione, non solo si estrinsecano nel potere di rilascio dell'autorizzazione per l'esercizio dell'attività di attestazione e nel potere di vigilanza, anche dopo il rilascio, sull'attività di qualificazione e sulla presenza in capo alle SOA dei requisiti tecnico - giuridici previsti dalla legge, sul rispetto delle condizioni previste dalla legge e dal regolamento, ma ricomprendono anche il potere dell'Autorità di incidere sulle attestazioni (riducendole o invalidandole) rilasciate alle imprese dalle SOA.

Sebbene la legge non annoveri espressamente tra le competenze dell'Autorità tale potere, esso in realtà discende implicitamente dalla nozione di controllo in senso ampio finalizzato al soddisfacimento di pubblici interessi ed anche dalla configurazione del rapporto trilaterale tra Autorità - SOA - impresa qualificata.

Per comprendere quanto appena affermato, occorre valorizzare la

non equivoca lettera della legge ed, in particolare, l'art.8, comma 3 della L. 109/94 e s.m., secondo cui "il sistema di qualificazione è attuato da organismi di diritto privato di attestazione, appositamente autorizzati dall’Autorità".

L'autorizzazione, come è noto, o esaurisce i suoi effetti, secondo lo schema tipico, rendendo giuridicamente possibile l'esercizio di una situazione giuridica attiva, ovvero il compimento dell'atto, senza creare alcun rapporto tra autorizzante ed autorizzato (onde quest'ultimo rinviene la disciplina della propria attività unicamente nelle prescrizioni contenute nell'atto autorizzativo), oppure può trattarsi, ed è proprio questo il caso dell'autorizzazione delle SOA, di un'attività in regime di autorizzazione, nella quale si costituisce un rapporto giuridico a carattere permanente tra l'autorità autorizzante ed il soggetto autorizzato e che ha per contenuto una sorveglianza sull'attività.

Di conseguenza, pur nel silenzio della norma, atteso che la cura dello specifico interesse pubblico, cui è preordinata l'autorizzazione, richiede una costante vigilanza ed ingerenza dei pubblici poteri, allo scopo di adeguare in ogni momento l'attività dell'amministrato alle finalità di carattere pubblico coinvolte dal particolare tipo di attività autorizzata, è necessario riconoscere all'Autorità, autorizzante e controllante, la potestà di disporre l'annullamento e/o la modifica delle attestazioni rilasciate in assenza dei presupposti di legge, per garantire l'adeguamento dell'altrui azione amministrativa al fine di pubblico interesse alla cui cura il controllore è preposto, il che implica anche la facoltà di incidere sull'operato delle SOA e, pertanto, sulla validità delle attestazioni.

Traendo le conclusioni di quanto finora esposto, si giunge, quindi, a giustificare un potere di controllo vero e proprio, prendendo in considerazione la qualità giuridica del fine perseguito all'Autorità, nonchè le situazioni giuridiche che vi sono sottese.

Lo scopo di tale potere di controllo si giustifica altresì alla luce dei principi di efficacia, efficienza, di tempestività, trasparenza e correttezza imposti alle amministrazioni aggiudicatici che sembrano, più che principi autonomi, regole di condotta riflesse sull'azione amministrativa in materia di opere e lavori pubblici dalle esigenze di tutela della concorrenza, quale momento di affermazione della libertà economica degli operatori di settore.

Con riferimento alla fonte giuridica della libertà di concorrenza essa è rinvenibile nello stesso riconoscimento costituzionale della libertà di iniziativa economica privata. L'una è un aspetto dell'altra.

La libertà di iniziativa economica del singolo si presenta, in rapporto all'iniziativa economica degli altri, come libertà di concorrenza.

Di talchè il fine pubblico connesso alla pretesa, giuridicamente rilevante, di ciascun operatore, di godere della propria libertà economica, si collega al potere di controllo e lo fonda.

Viceversa, l'impossibilità di raggiungere una finalizzazione pubblica non potrebbe mai giustificare nemmeno l'astratta previsione di siffatto potere di controllo da parte dell'ordinamento.

Inoltre, proprio la necessità di garantire l'effettività della tutela delle suddette posizioni giuridiche, impone una vigilanza con poteri di amministrazione attiva riconosciuta all'Autorità.

Il Collegio ritiene trattarsi di un controllo non di tipo "referto", ma provvedimentale, cioè incidente sugli operatori di settore, basato sulla tutela costituzionale della libertà economica di ciascuno di loro, cioè la libertà di concorrenza.

Diversamente argomentando, qualora, cioè, si negasse all'Autorità il potere di revocare e/o modificare le attestazioni rilasciate alle imprese dalle SOA e si affidassero tutte le competenze in materia alle SOA con esclusione dell'Autorità, il potere di controllo attribuito dalla legge all'Autorità stessa risulterebbe del tutto svuotato di ogni effettività e non si comprenderebbe la validità di una disposizione, quale quella di cui all'art. 16 del D.P.R. 34/2000 e s.m., che attribuisce un potere di controllo all'Autorità sulle attestazioni; e, sebbene la legge si riferisca testualmente solo all'istanza dell'impresa interessata, pare tuttavia coerente con la sistematica delle norme vigenti in materia, nonchè con la ratio legis, riconoscere all'Autorità il potere di annullare o modificare le attestazioni SOA, procedendo anche d'ufficio, come emerge dalla disposizione di cui all'art.14, ultimo comma, del D.P.R. n. 34 del 2000, allorché prevede che l'Autorità provvede periodicamente alla verifica a campione di un numero di attestazioni rilasciate dalle SOA di anno in anno fissato dalla stessa Autorità.

Se è, infatti, vero che l'Autorità, a prescindere da una richiesta di parte, provvede alla verifica a campione di un determinato numero di attestazioni, con la conseguente possibilità di modificare o revocare l'attestazione, è in re ipsa che l'Autorità possa, a maggior ragione, anche nel caso di procedimento avviato su istanza di parte e qualora ne ricorrano le condizioni, adottare provvedimenti che incidano sulle attestazioni rilasciate dalle SOA, riducendole o annullandole.

Ritiene, pertanto, il Collegio che, anche alla stregua del combinato disposto degli artt. 1 e 4 della legge Merloni, il controllo che l'Autorità esercita in tema di qualificazione si articola in una prima necessaria fase di verifica della rispondenza dell'operato delle SOA ai requisiti di legge ed in una successiva eventuale fase di intervento sulle attestazioni, per evitare l'incidenza negativa che un'attestazione illegittimamente rilasciata o illegittimamente non revocata potrebbe spiegare nella realtà concreta, con la prevedibile conseguente turbativa del mercato.

Va a tal proposito messo in evidenza che ai sensi dell'articolo 1, comma 3, del d.p.r. n. 34 del 2000, l'attestazione di qualificazione rilasciata a norma del regolamento costituisce condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione dell'esistenza dei requisiti di capacità tecnica e finanziarie ai fini dell'affidamento di lavori pubblici, per cui è fatto divieto alle stazioni appaltanti di richiedere i concorrenti la dimostrazione della qualificazione con modalità, procedure e contenuti diversi da quelli previsti dallo stesso regolamento.

Ciò comporta che le singole stazioni appaltanti non hanno il potere di verificare se le attestazioni SOA siano state rilasciate nel rispetto della verifica dei requisiti di qualificazione, con la conseguenza che il non riconoscere all'Autorità, unico organo di vigilanza del sistema di esecuzione dei lavori pubblici, un potere di intervento sanzionatorio equivarrebbe a creare una disarmonia del sistema ed un vuoto nel quale potrebbero determinarsi gravi fenomeni distorsivi correlati alla impossibilità di operare efficacemente la verifica dei requisiti di partecipazione alle gare.

Alla luce di quanto detto si può concludere per un potere di annullamento dell'attestazione delle SOA, in capo all'Autorità, che si giustifica alla luce dei compiti di controllo, inteso in senso ampio, sull'intero sistema che le sono riconosciuti dal quadro normativo di riferimento.

3 - Ugualmente infondato e il secondo motivo di ricorso, con il quale la ricorrente lamenta la violazione delle norme della legge 241 del 1990, relative alla comunicazione dell'avvio del procedimento, nonchè il fatto che malgrado la fissazione dell'audizione dell'11 aprile 2002, il provvedimento impugnato era stato già adottato sin dalla data del 8 aprile 2002, quindi precedentemente all'audizione de qua.

Sul punto va rilevato che l'Autorità, con la citata nota del 28 marzo 2002, ha dato notizia alla società che si stava procedendo a valutazione riguardo ad uno specifico certificato relativo ai lavori di costruzione della rete di distribuzione di gas metano, che non era stato confermato dal soggetto emittente SICILMETANO S.p.A. con la conseguenza che la società ricorrente per conseguire l’attestazione SOA ha utilizzato un documento materialmente falso.

La Società ricorrente, convocata per l'audizione del 3 aprile 2002,

non ha sufficientemente giustificato la sua assenza e non ha addotto ragioni inerenti all'eventuale recupero della documentazione necessaria per controdedurre alla contestazione dell'Autorità, bensì ha semplicemente comunicato che il sig. La Rosa Mario, amministratore unico della società, era impossibilitato a presenziare per problemi familiari non meglio specificate.

Correttamente, pertanto, l'Autorità ha ritenuto che le ragioni addotte non erano idonee per un differimento dell'audizione.

Il Consiglio dell’Autorità, quindi, anche per soddisfare esigenze di celerità del procedimento, volte ad impedire l'aggiudicazione di appalti viziata sulla base di certificazioni false, legittimamente ha emesso la delibera impugnata, risultando, comunque, essere stato rispettato il principio della partecipazione al procedimento.

4 - Infondati sono il terzo motivo di ricorso e le prime due censure dei motivi aggiunti, con i quali la ricorrente Italiana Appalti lamenta un eccesso di potere sotto il profilo dell'irragionevolezza, nonche l'illogicità e la manifesta sproporzione tra premesse e conseguenze dell'atto.

Ritiene il Collegio che l'Autorità si è limitata ad applicare la soluzione più idonea al caso concreto, utilizzando gli strumenti sanzionatori di cui è titolare; infatti, a seguito dell'accertamento della mancanza di un requisito generale, circa "l'inesistenza di false dichiarazioni sul possesso dei requisiti richiesti per l'ammissione agli appalti e per il conseguimento dell'attestazione di qualificazione", indicato all'art. 17 comma 1 lett. m. del Regolamento di cui al d.p.r. n. 34 del 2000 (e cioè "inesistenza di false dichiarazioni circa il possesso dei requisiti richiesti per l'ammissione agli appalti e per il conseguimento dell'attestazione di qualificazione"), la richiesta di una riduzione di attestazione non poteva essere accettata atteso il mancato possesso da parte dell'Italiana Appalti di un requisito che ne impedisce l'attestazione per qualunque categoria e classifica.

5 – Infondati sono:

- il quarto motivo di ricorso, con il quale si lamenta la violazione dell'articolo 4, legge 109/94, avendo la ricorrente appreso, attraverso il sito Internet dell'Autorità, di essere stata sanzionata con una pena accessoria non prevista dal Regolamento, consistente nell'impossibilità di stipulare un nuovo contratto per ottenere il rilascio dell'attestazione di qualificazione per la durata di un anno;

- l'ottavo motivo di ricorso, con il quale si lamenta l'eccesso di potere per difetto dei presupposti, in quanto l'annullamento mancherebbe dell'essenziale presupposto dell'illegittimità dell'atto da ritirare e, pertanto, l'attestazione andrebbe riclassificata per importi diversi.

La sanzione risulta pienamente giustificata dall'articolo 75 del Reg. n. 554/99 che, al comma 1, stabilisce "sono esclusi dalle procedure di affidamento degli appalti e delle concessioni e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti che nell'anno precedente la data di pubblicazione del bando di gara hanno reso false dichiarazioni in merito ai requisiti e alle condizioni rilevanti per la procedura di gara".

L'applicazione di detta disposizione, ad avviso del Collegio, non va limitata restrittivamente alle dichiarazioni non veritiere rese dai concorrenti nel corso delle gare, ma va riferita a tutto il sistema di qualificazione e quindi a quella attività certificativa attribuita alle SOA.

A tal proposito va ricordato che le attestazioni SOA non possono essere messe in discussione dalle stazioni appaltanti per cui il non sanzionare il momento della verifica dei requisiti, con riguardo al rilascio dell'attestato, equivarrebbe a vanificare il fine della norma sanzionatoria che preclude la partecipazione a tutte le gare, a prescindere dell'importo, e quindi con riguardo anche a quelle di importo pari o inferiore a 150.000 euro, disciplinate dall'articolo 28 del d.p.r. n. 34 del 2000, per le quali "fermo restando quanto previsto dal regolamento generale in materia di esclusione dalle gare", le imprese possono partecipare anche senza produrre l'attestato SOA purché in possesso di ridotti requisiti di ordine tecnico-organizzativo.

Anche per la partecipazione a queste ultime gare, in forza del rinvio al "regolamento generale in materia di esclusione dalle gare" di cui al predetto articolo 28 del d.p.r. n. 34 del 2000, deve ritenersi ostativa la accertata produzione di documenti falsi nella fase del rilascio degli attestati SOA.

6 - Infondato è il quinto motivo di ricorso, con il quale la ricorrente Italiana Appalti lamenta la violazione dell'articolo 3 della legge n. 241 del 1990, dal momento che l'Autorità resistente ha individuato con precisione il comportamento antigiuridico tenuto dalla parte ricorrente ed ha adottato un provvedimento sanzionatorio del tutto adeguato e vincolato dai precetti normativi sopra indicati.

7 – Infondati sono il sesto ed il settimo motivo di ricorso, con i quali la ricorrente lamenta un eccesso di potere per contraddittorietà, laddove prima l'Autorità invita la SOA Egmont a valutare i fatti, poi, al contrario, ne annulla direttamente l'attestazione.

Il motivo è privo di fondamento in quanto l'Autorità ha esercitato un potere conferitole dal Regolamento n 34/2000, tenuto conto delle considerazioni svolte con riguardo al primo motivo di ricorso ed al terzo dei motivi raggiunti.

8 – Infondato è il nono ed ultimo motivo di ricorso, con il quale si lamenta che gli atti di annullamento, adottati dalla P.A. in sede di autotutela debbono di regola avvenire con le stesse forme e seguendo lo stesso procedimento previsto all'emanazione dell'atto da annullare.

È sufficiente a tal proposito ricordare che l'atto impugnato non è un atto di autotutela ed è stato emesso dall'Autorità sopraordinata e non dalla SOA, con la conseguenza che il procedimento di annullamento dell'attestazione non può seguire lo stesso procedimento per il rilascio, trattandosi dell’esercizio di un diverso potere.

9 - Il ricorso ed i motivi aggiunti vanno, pertanto, rigettati.

In considerazione della novità delle questioni trattate sussistono i giusti motivi per compensare interamente tra le parti spese ed onorari del giudizio.