TAR SICILIA-CATANIA, SEZ. III – Sentenza 15 marzo 2002 n. 516 - Pres. Vitellio, Est. Leotta - Saccne Petroli S.p.A. (Avv. C. Briguglio) c. Azienda Trasporti di Messina (A.T.M.) (Avv. S. Maltese) e "Fratelli Strano" s.n.c. (n.c.) - (accoglie).

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(1) Cfr. C.G.A. 28 settembre 2001, n. 508.

(2) Cons. Stato, Sez. IV, 25 luglio 2001, n. 4082.

previa sospensione, degli atti seguenti:

1) Determinazione n.75 del 17 ottobre 2001 con la quale il Direttore Generale dell’A.T.M. di Messina ha disposto di "aggiudicare definitivamente il pubblico incanto per la fornitura di circa litri 3.400.000 di gasolio per autotrazione alla Ditta "F.lli Strano" di Grammichele che ha offerto il maggior ribasso di £.193,27 per litro sull’importo a base d’asta di £.4.358.310.000 oltre I.V.A.";

2) Verbale di gara n.2 del 4 ottobre 2001 con il quale il Presidente della commissione di gara "preso atto delle precisazioni prodotte in merito agli elementi costitutivi dell’offerta formulata dalla Ditta "F.lli Strano" e ritenendo valide le precisazioni addotte" ha aggiudicato "in via provvisoria, la fornitura di litri 3.400.000 di gasolio per autotrazione per i mezzi aziendali alla Ditta F.lli Strano di Grammichele che ha offerto il maggior ribasso di £.193,27/litro";

ex art.7 Legge TAR, del diritto della società ricorrente alla corresponsione ed al risarcimento integrale dei danni subiti e subendi a causa della mancata aggiudicazione della fornitura meglio indicata in epigrafe, pregiudizio economico da valutarsi sia a titolo di lucro cessante che di danno emergente per la mancata percezione dell’utile d’impresa e per la mancata qualificazione professionale,

previa determinazione dei criteri che il Tribunale vorrà individuare, al pagamento a titolo di risarcimento danni delle somme che verranno quantificate in corso di causa o, in subordine, delle somme di cui si chiede sin d’ora la liquidazione in via equitativa ex art.1226 c.c., il tutto comprensivo d’interessi legali e rivalutazione monetaria.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata;

Viste le memorie prodotte dalle parti, a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Designato relatore per la pubblica udienza del 5 marzo 2002 il Consigliere Dott. Ettore Leotta;

Uditi gli Avvocati delle parti come da verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

Con bando di gara pubblicato nella G.U.R.S. n.31 del 3 agosto 2001 ed all’Albo Pretorio del Comune di Messina l’Azienda Trasporti di Messina (A.T.M.) indiceva un pubblico incanto per la fornitura di 3.400.000 di litri di gasolio per autotrazione per i mezzi aziendali, per un importo totale della fornitura £.4.358.310.000 oltre l’I.V.A. (£.5.949.972.00 inclusa l’I.V.A.).

Il Bando di gara ed il capitolato d’oneri prescrivevano, tra l’altro, che:

- l’aggiudicazione della fornitura doveva essere disposta con il sistema del maggior ribasso per ogni litro di carburante, da praticare sui prezzi unitari seguendo le modalità di gara ai sensi del Decreto Leg.vo.n.402/1998 e della L.r.n.10/1993;

- il prezzo a base di gara doveva essere calcolato prendendo a riferimento il prezzo unitario per litro di prodotto rilevato dal Comitato istituito presso la Direzione Generale delle Fonti di Energia del Ministero dell’Industria, pubblicato nella "Staffetta Quotidiana" al momento della celebrazione della gara.

Le Imprese ammesse alla gara, svoltasi il 25 settembre 2001, alle ore 10,30, erano le seguenti:

- Fratelli Strano S.n.c., con il ribasso di £.193,27 per litro di carburante;

- Saccne Petroli S.p.a., con il ribasso di £.142,17 per litro di carburante;

- Atriplex S.r.l., , con il ribasso di £.123,00 per litro di carburante;

- Oieni Benedetto, con il ribasso di £.115,103 per litro di carburante.

Il Presidente del seggio di gara invitava la Fratelli Strano S.n.c. (la cui offerta era risultata anomala, ai sensi dell’art.19 del Decreto Leg.vo n. n.402/1998) a presentare le giustificazioni in merito agli elementi costitutivi che avevano determinato l’offerta fatta, entro e non oltre le ore 13 del 2 Ottobre 2001.

Con nota dell’1 ottobre 2001, pervenuta all’A.T.M. in pari data, la F.lli Strano S.n.c. forniva le giustificazioni richieste.

A tal fine, la predetta Impresa dichiarava:

- un costo di trasporto ridotto, oscillante dal 30% al 50% e da £ 18/20 a £ 8/12 per litro (disponendo di un organico composto da tre addetti, un amministrativo e due autisti);

- uno sconto per pagamento contanti, variabile tra i vari fornitori e secondo la congiuntura da 0,325 % a 0,7 %;

- un risparmio rilevante in fasi di alta volatilità dei prezzi stimato da £.10 a £.15 al litro;

- l’esistenza di accordi ed esclusive per singoli contratti di fornitura con sconto tra le 10 e le 15 £/litro.

Indi, la stessa Impresa traduceva tali dichiarazioni in termini economici, riferendosi al prezzo ufficiale del gasolio alla data del 24 settembre 2001 (la cui rilevazione era stata pubblicata sulla "Staffetta Quotidiana" del 26 settembre 2001) ed al prezzo di acquisto medio del gasolio nella settimana dal 24 settembre 2001 al 28 settembre 2001.

Pertanto la Fratelli Strano S.n.c. indicava:

- un prezzo ufficiale di £.1390,83 per litro;

- un prezzo di acquisto medio di £.1170,60 per litro (ridotto a £.1143,34 per litro, dopo aver dedotto £.10 per litro per accordo di esclusiva, £.12 per litro per tempestività approvvigionamenti e £.5,26 per litro per sconto pagamento in contanti);

- oneri di trasporto di £.12,3 per litro;

- un conseguente costo netto per l’impresa di £.1155,64 per litro;

- un prezzo di fatturazione all’A.T.M. di £.1197,56 (ottenuto sottraendo da £.1390,83 il ribasso offerto di £.193,27), ed una conseguente differenza attiva di £.41,92 per litro, tale da garantire all’Impresa un introito complessivo (per 3.400.000 litri) di £.142.528.000 ed un utile netto di £.109.528.000 (dopo aver dedotto £.25.000.000 per gli erogatori a doppia mandata e £.8.000.000 per spese contrattuali).

Alla nota giustificativa non erano allegati documenti, per provare quanto dichiarato.

Con verbale del 4 ottobre 2001 il Presidente del seggio di gara aggiudicava in via provvisoria la fornitura alla F.lli Strano s.n.c., dopo aver rigettato lo contestazioni sollevate dalla Saccne Petroli S.p.a..

Successivamente all’aggiudicazione provvisoria, con nota prot.n.10761 dell’11 ottobre 2001 l’A.T.M. chiedeva alla Fratelli Strano S.n.c. di produrre documenti giustificativi della dichiarazione resa l’1 ottobre 2001.

Rispondendo a tale richiesta, con lettera del 12 ottobre 2001, pervenuta all’A.T.M. il 15 ottobre 2001, l’Impresa aggiudicataria provvisoria produceva delle fatture relative a forniture di gasolio nel periodo dal 25 al 28 settembre 2001.

Con delibera n.75 del 17 ottobre 2001 il Direttore Generale dell’A.T.M. aggiudicava definitivamente la fornitura alla Fratelli Strano S.n.c..

Con ricorso notificato il 26 novembre 2001, depositato il 30 novembre 2001, la Saccne Petroli S.p.a. ha impugnato la delibera n.75/2001 citata ed il verbale del 4 ottobre 2001, chiedendone l’annullamento ed il contestuale riconoscimento del diritto al risarcimento dei danni subiti e subendi.

A sostegno delle proprie ragioni la Società ricorrente ha dedotto le seguenti censure:

I. Violazione e falsa applicazione del combinato disposto di cui ai commi 2 e 3 dell’art.16 del decreto Leg.vo 20 Ottobre 1998 n.402. Eccesso di potere sotto il profilo dello sviamento. Violazione dell’art.97 della Costituzione in materia di trasparenza e buon andamento dell’azione amministrativa.

A - L’art.16 del Decreto Leg.vo n.402/1998 prescrive che, qualora talune offerte presentino carattere anormalmente basso rispetto alla prestazione, l’amministrazione aggiudicatrice, prima di escluderle, chiede le necessarie giustificazioni scritte in merito agli elementi costitutivi dell’offerta ritenuti pertinenti e li verifica tenendo conto di tutte le spiegazioni ricevute.

La P.A. tiene conto, in particolare, delle giustificazioni riguardanti l’economia del processo di fabbricazione o le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone il concorrente per fornire il prodotto.

La ratio della previsione dell’esclusione delle offerte anomale sarebbe quella di evitare che delle imprese possano turbare le gare alle quali partecipano, alterandone i risultati mediante offerte eccessivamente basse rispetto ai costi, elidendo del tutto la remuneratività della fornitura.

In tale contesto, le giustificazioni da fornire in merito agli elementi costitutivi dell’offerta dovrebbero essere documentalmente comprovate mediante il deposito in sede istruttoria di contratti, impegni negoziali, provvidenze finanziarie, fatture e quant’altro necessario per sostenere e dimostrare le migliori ed eccezionali condizioni offerte.

Diversamente opinando, verrebbe elusa la normativa in questione, riducendo il sub - procedimento di verifica ad un inutile artificio giuridico.

Nel caso in esame, non solo i chiarimenti forniti dalla Fratelli Strano s.n.c. a sostegno dell’offerta anomala sarebbero generici, fumosi ed irragionevoli, ma addirittura gli stessi non sarebbero stati corredati da una seppur minima documentazione di riferimento, atta a comprovare l’attendibilità di quanto labilmente affermato.

Nella seduta del 4 ottobre 2001 la Fratelli Strano S.n.c. ha sostenuto di non essere in grado di produrre documentazione di sorta, a causa dei sistemi di fatturazione differita.

Tale giustificazione sarebbe priva di pregio, in quanto all’uopo sarebbe bastato qualunque documento interno alla ditta o dichiarazione giustificativa rilasciata da fornitori terzi o, comunque, anche fatture precedenti già in possesso dell’aggiudicataria, che attestassero una rilevante percentuale di sconto sul prodotto.

B - L’incompletezza delle giustificazioni prodotte dall’Impresa aggiudicataria sarebbe stata riconosciuta dalla stessa Amministrazione appaltante che, ad istruttoria conclusa e ad aggiudicazione provvisoria adottata, avrebbe inoltrato una non meglio specificata richiesta prot.n.10761 dell’11 ottobre 2001 alla F.lli Strano S.n.c., da questa riscontrata mediante l’invio di una produzione documentale postuma, peraltro relativa a forniture di gasolio effettuate nella settimana successiva alla celebrazione della gara..

In sostanza la stessa Amministrazione, pur accorgendosi dell’insufficienza e dell’incompletezza delle giustificazioni rese, anziché escludere l’offerente anomala in ossequio a quanto disposto dall’art.16 citato, avrebbe tentato illegittimamente di rimetterla in carreggiata, consentendole la produzione tardiva di ulteriore documentazione, così violando la norma indicata in epigrafe ed incorrendo nel vizio di eccesso di potere.

II - Eccesso di potere sotto il profilo dell’irragionevolezza ed illogicità. Travisamento dei fatti. Falsa applicazione dell’art.16 citato. Violazione e mancata applicazione della normativa di cui all’art.2 del Capitolato d’oneri. Eccesso di potere. Difetto di istruttoria. Violazione del principio della "par condicio" tra i concorrenti.

In base al bando di gara ed all’annesso capitolato, il prezzo a base di gara doveva essere calcolato prendendo a riferimento il prezzo unitario per litro di prodotto rilevato dal Comitato istituito presso la Direzione Generale delle Fonti di Energia del Ministero dell’Industria pubblicato sulla "Staffetta Quotidiana" al momento della celebrazione della gara (25 settembre 2001).

Nella specie, la "Staffetta Quotidiana" da utilizzare per la gara era quella pubblicata mercoledì 19 Settembre 2001, valida fino al 25 settembre 2001, che indicava un prezzo di £.1390 per litro.

Con nota dell’1 ottobre 2001, nel giustificare l’anomalia dell’offerta, l’Impresa Fratelli Strano S.n.c. avrebbe fatto riferimento al prezzo di acquisto medio del gasolio della settimana dal 24 settembre 2001 al 28 settembre 2001, indicato in £.1170,6 per litro, che maggiorato del ribasso di £.193,27, corrisponderebbe a £.1363 per litro, con una differenza di £.30 per litro taciuta alla Pubblica Amministrazione.

In tal modo sarebbe stato utilizzato un prezzo inesistente al momento della celebrazione della gara.

Pertanto, defalcando le trenta lire e pur volendo per un solo momento "credere" ai favolosi sconti prospettati da controparte, non comprovati né da contratti di esclusiva né da fatture di acquisto (gli sconti in materia praticati tra le aziende, al più, arriverebbero a cinque lire/litro), calcolando i costi di trasporto e di manutenzione degli impianti conformemente alle previsioni del Capitolato, non residuerebbe alcun margine operativo di guadagno a favore dell’impresa aggiudicataria.

III - Violazione e mancata applicazione dell’art.3 della L.n.241/1990. Assoluta insufficienza e genericità della motivazione. Eccesso di potere sotto il profilo dello sviamento dall’interesse pubblico. Illogicità ed Irragionevolezza.

Sia il verbale di gara del 4 ottobre 2001, nella parte in cui è stata aggiudicata provvisoriamente la fornitura, sia la determina del Direttore generale n.75/2001 sarebbero viziati sotto il profilo del difetto di motivazione, non essendo state indicate le ragioni per cui le giustificazioni presentate dalla Fratelli Strano S.n.c. erano state giudicate plausibili.

Tale motivazione sarebbe stata tanto più necessaria, in presenza dei rilievi mossi dall’Impresa ricorrente.

L’Azienda Trasporti di Messina (A.T.M.) si è costituita in giudizio per avversare il gravame, chiedendone il rigetto.

Con ordinanza collegiale n. 270 dell’11 – 28 gennaio 2002 questo Tribunale ha fissato la trattazione nel merito del ricorso, ai sensi dell’art.23 bis della L.6 dicembre 1971, n.1034.

Alla pubblica udienza del 5 marzo 2002 la causa è passata in decisione.

1) Con bando di gara pubblicato nella G.U.R.S. n.31 del 3 agosto 2001 ed all’Albo Pretorio del Comune di Messina l’Azienda Trasporti di Messina (A.T.M.) ha indetto un pubblico incanto per la fornitura di 3.400.000 di litri di gasolio per autotrazione per i mezzi aziendali, per un importo totale della fornitura £.4.358.310.000 oltre l’I.V.A. (£.5.949.972.00 inclusa l’I.V.A.).

Alla gara, svoltasi il 25 settembre 2001, alle ore 10,30, hanno partecipato le seguenti imprese:

- Fratelli Strano S.n.c., con il ribasso di £.193,27 per litro di carburante;

- Saccne Petroli S.p.A., con il ribasso di £.142,17 per litro di carburante;

- Atriplex S.r.l., , con il ribasso di £.123,00 per litro di carburante;

- Oieni Benedetto, con il ribasso di £.115,103 per litro di carburante.

Poiché l’offerta della Fratelli Strano S.n.c. era risultata anomala, ai sensi dell’art.19 del Decreto Leg.vo n. n.402/1998, il Presidente del seggio di gara ha invitato l’Impresa predetta a presentare le giustificazioni in merito al ribasso offerto, entro e non oltre le ore 13 del 2 Ottobre 2001.

Con nota dell’1 ottobre 2001, pervenuta all’A.T.M. in pari data, la F.lli Strano S.n.c. ha fornito i chiarimenti richiesti, senza allegare documenti giustificativi.

Con verbale del 4 ottobre 2001 il Presidente del seggio di gara ha aggiudicato in via provvisoria la fornitura alla F.lli Strano s.n.c., dopo aver rigettato lo contestazioni sollevate dalla Saccne Petroli S.p.a..

Successivamente all’aggiudicazione provvisoria, con nota prot.n.10761 dell’11 ottobre 2001 l’A.T.M. ha chiesto alla Fratelli Strano S.n.c. di produrre documenti giustificativi della dichiarazione resa l’1 ottobre 2001.

Rispondendo a tale richiesta, con lettera del 12 ottobre 2001, pervenuta all’A.T.M. il 15 ottobre 2001, l’Impresa aggiudicataria provvisoria ha prodotto delle fatture relative a forniture di gasolio nel periodo dal 25 al 28 settembre 2001.

Con delibera n.75 del 17 ottobre 2001 il Direttore Generale dell’A.T.M. ha aggiudicato definitivamente la fornitura alla Fratelli Strano S.n.c..

Con il presente gravame la Saccne Petroli S.p.a. ha impugnato la delibera n.75/2001 citata ed il verbale del 4 ottobre 2001, deducendone l’illegittimità sotto vari profili.

2) Con la I^ censura vengono dedotti i vizi di violazione e falsa applicazione del combinato disposto di cui ai commi 2 e 3 dell’art.16 del decreto Leg.vo 20 ottobre 1998 n.402, di eccesso di potere sotto il profilo dello sviamento, nonché di violazione dell’art.97 della Costituzione in materia di trasparenza e buon andamento dell’azione amministrativa.

L’Impresa ricorrente sostiene che:

A - I chiarimenti forniti dalla Fratelli Strano S.n.c. per giustificare la congruità della propria offerta sarebbero generici, fumosi ed irragionevoli e, in ogni caso, non sarebbero corredati da una seppur minima documentazione di riferimento, atta a comprovare l’attendibilità di quanto labilmente affermato.

Nella seduta del 4 ottobre 2001 la Fratelli Strano S.n.c. ha sostenuto di non essere in grado di produrre documentazione di sorta, a causa dei sistemi di fatturazione differita.

Tale giustificazione sarebbe priva di pregio, in quanto all’uopo sarebbe bastato qualunque documento interno alla ditta o dichiarazione giustificativa rilasciata da fornitori terzi o, comunque, anche fatture precedenti già in possesso dell’aggiudicataria, che attestassero una rilevante percentuale di sconto sul prodotto.

B - L’incompletezza delle giustificazioni prodotte dall’Impresa aggiudicataria sarebbe stata riconosciuta dalla stessa Amministrazione appaltante che, ad istruttoria conclusa e ad aggiudicazione provvisoria adottata, avrebbe inoltrato una non meglio specificata richiesta prot.n.10761 dell’11 ottobre 2001 alla F.lli Strano S.n.c., da questa riscontrata mediante l’invio di una produzione documentale postuma, peraltro relativa a forniture di gasolio effettuate nella settimana successiva alla celebrazione della gara..

In sostanza la stessa Amministrazione, pur accorgendosi dell’insufficienza e dell’incompletezza delle giustificazioni rese, anziché escludere l’offerente anomala in ossequio a quanto disposto dall’art.16 citato, avrebbe tentato illegittimamente di rimetterla in carreggiata, consentendole la produzione tardiva di ulteriore documentazione, così violando la norma indicata in epigrafe ed incorrendo nel vizio di eccesso di potere.

In ordine a tali rilievi, il Tribunale deduce ed osserva:

Sub A – L’art.19 del Decreto Leg.vo 24 luglio 1992, n.358, nel testo sostituito dall’art.16 del Decreto Leg.vo 20 ottobre 1998, n.402, ai commi 2 e 3, dispone testualmente:

"2. Qualora talune offerte presentino carattere anormalmente basso rispetto alla prestazione, l'amministrazione aggiudicatrice, prima di escluderle, chiede per iscritto le precisazioni in merito agli elementi costitutivi dell'offerta ritenuti pertinenti e li verifica tenendo conto di tutte le spiegazioni ricevute.

3. L'amministrazione aggiudicatrice tiene conto, in particolare, delle giustificazioni riguardanti l'economia del processo di fabbricazione o le soluzioni tecniche adottate o le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone il concorrente per fornire il prodotto o l'originalità del prodotto stesso".

Per come è stato correttamente evidenziato dalla Saccne Petroli S.p.a., la "ratio" della previsione dell’esclusione delle offerte anomale è quella di evitare che delle imprese possano turbare le gare alle quali partecipano, alterandone i risultati mediante offerte eccessivamente basse rispetto ai costi, elidendo del tutto la remuneratività della fornitura.

In tale contesto, le giustificazioni da fornire in merito agli elementi costitutivi dell’offerta devono essere puntuali e dettagliate e, ove si invochino dei benefici derivanti da particolari rapporti contrattuali o da specifiche prassi commerciali, devono essere documentalmente provate mediante il deposito di contratti, impegni negoziali, provvidenze finanziarie, fatture e quant’altro necessario per sostenere e dimostrare le migliori ed eccezionali condizioni offerte.

Ciò per consentire all’Amministrazione un effettivo controllo, e non una passiva, acritica e quasi fideistica accettazione delle giustificazioni rese dall’Impresa sottoposta a verifica dell’anomalia dell’offerta, che renderebbe del tutto inutile la verifica stessa (Cfr. C.G.A. 28 settembre 2001, n.508).

Nel caso sottoposto all’esame del Collegio, con nota dell’1 ottobre 2001, nel fornire le proprie giustificazioni, la Fratelli Strano S.n.c. ha dichiarato un costo di trasporto ridotto (disponendo di un organico composto da tre addetti, un amministrativo e due autisti), uno sconto per pagamento contanti (variabile tra i vari fornitori e secondo la congiuntura), un risparmio rilevante in fasi di alta volatilità dei prezzi, nonché l’esistenza di accordi ed esclusive per singoli contratti di fornitura, elementi tutti che determinerebbero un notevole ribasso del costo del carburante, ma non ha allegato alcun documento giustificativo al riguardo.

Ciò ha impedito all’A.T.M. di verificare la sussistenza dei vantaggi dichiarati dalla predetta Impresa.

Né la mancata produzione della necessaria documentazione può essere fatta derivare dal sistema della fatturazione differita in uso presso le imprese fornitrici del carburante, in quanto la Fratelli Strano S.n.c. avrebbe potuto produrre in ogni caso le fatture ed i documenti contrattuali in suo possesso attestanti le percentuali di sconto, ancorché riferiti ad un periodo più remoto.

In conclusione, la verifica dell’anomalia dell’offerta della Fratelli Strano S.n.c., conclusa con verbale del 4 ottobre 2001, è stata effettuata in maniera illegittima.

Sub B – Con sentenza 25 luglio 2001, n.4082, il Consiglio di Stato, Sezione IV, ha precisato che le giustificazioni a corredo delle offerte che si assumono anomale devono essere tempestivamente e completamente esibite all'interno dell'apposito sub - procedimento e non oltre. Con la stessa sentenza è stato altresì chiarito che la relativa prova documentale deve riferirsi a contratti, impegni negoziali, brevetti scientifici e provvidenze finanziarie e quant'altro capace di sostenere le migliori condizioni offerte in modo anormale, riferibili ad un periodo sicuramente antecedente alla presentazione del offerte; ciò al fine di evitare ricostruzioni di favore ex post.

Nella specie, tali principi giurisprudenziali sono stati apertamente violati.

Infatti l’A.T.M. ha riconosciuto l’incompletezza delle giustificazioni prodotte dall’Impresa aggiudicataria soltanto dopo il completamento del sub - procedimento di verifica dell’anomalia, ad aggiudicazione provvisoria già disposta (la richiesta è stata effettuata con prot.n.10761 dell’11 ottobre 2001, successiva al verbale del 4 ottobre 2001).

Da parte sua, la Fratelli Strano S.n.c. ha riscontrato tale richiesta tardiva, inviando con nota del 12 ottobre 2001 talune fatture che si riferivano alla settimana dal 24 a 28 settembre 2001, vale a dire ad un periodo quasi del tutto successivo alla data di celebrazione della gara.

Da ciò consegue l’illegittimità sia del verbale del 4 ottobre 2001 di aggiudicazione provvisoria (avendo l’Azienda espresso il giudizio di congruità dell’offerta anomala sulla base di una dichiarazione della Fratelli Strano S.n.c. non supportata da documenti giustificativi), sia della determina n.75 del 17 ottobre 2001 (avendo la stessa Azienda disposto l’aggiudicazione definitiva sulla base del predetto verbale, nonché di documenti prodotti tardivamente, riguardanti peraltro un periodo di tempo successivo allo svolgimento della gara).

3) Con la III^ censura la Saccne Petroli S.p.a. deduce i vizi di violazione e mancata applicazione dell’art.3 della L.n.241/1990, di assoluta insufficienza e genericità della motivazione, di eccesso di potere sotto il profilo dello sviamento dall’interesse pubblico, di illogicità ed irragionevolezza.

Si sostiene che sia il verbale di gara del 4 ottobre 2001 (nella parte in cui è stata aggiudicata provvisoriamente la fornitura), sia la determina del Direttore generale n.75/2001 sarebbero viziati sotto il profilo del difetto di motivazione, non essendo state indicate le ragioni per cui le giustificazioni presentate dalla Fratelli Strano S.n.c. erano state giudicate plausibili.

Tale motivazione sarebbe stata tanto più necessaria, in presenza dei rilievi mossi dall’Impresa ricorrente.

Secondo il Tribunale, anche il motivo di gravame in esame è fondato.

A fronte dei puntuali rilievi proposti dalla Saccne Petroli S.p.A. circa le carenze documentali delle giustificazioni della Fratelli Strano S.n.c., l’A.M.T. aveva l’obbligo di esplicitare, con motivazione adeguata, sia in sede di aggiudicazione provvisoria, sia in sede di aggiudicazione definitiva, le ragioni per cui le giustificazioni in questione erano state ritenute sufficienti.

Né può essere dato rilievo, a tal fine, all’affermazione, contenuta nella memoria di costituzione dell’Azienda, secondo cui la Fratelli Strano S.n.c. si sarebbe aggiudicata le precedenti ultime due gare, con ribassi molto sensibili, così dimostrando la congruità della propria offerta. Infatti tale enunciato motivatorio è contenuto in uno scritto difensivo, ed è pertanto inidoneo ad integrare la motivazione degli atti impugnati (Cfr. Cons. Stato, V, 5 giugno 1995, n.883).

In conclusione, anche per tali ragioni il verbale del 4 ottobre 2001 e la determina n.75 del 17 ottobre 2001 risultano illegittimi e devono essere annullati.

Gli ulteriori profili d’impugnazione restano assorbiti.

4) Il Tribunale procede infine all’esame della domanda, con cui la Saccne Petroli S.p.A. chiede il risarcimento dei danni subiti e subendi, in dipendenza della mancata aggiudicazione della fornitura.

In particolare, la Società ricorrente sostiene che il pregiudizio economico debba essere determinato sia a titolo di lucro cessante per la mancata percezione dell’utile d’impresa, sia a titolo di danno emergente per la mancata qualificazione professionale.

In effetti, ai sensi dell’art.35, comma 1, del Decreto leg.vo 31 marzo 1998, n.80 (nel testo sostituito con l’art.7 della L. 21 luglio 2000, n.205), "Il giudice amministrativo nelle controversie devolute alla sua giurisdizione esclusiva, dispone, anche attraverso la reintegrazione specifica, il risarcimento del danno ingiusto".

Con memoria depositata l’8 febbraio 2002 la Saccne Petroli S.p.A. afferma di aver subito un danno per mancata percezione dell’utile d’impresa, quantificabile in £.50 circa a litro.

In mancanza di una prova certa in proposito, il Tribunale, tenuto conto dei dati desumibili dalle fatture depositate in giudizio dall’Azienda e degli oneri contrattuali gravanti sull’Impresa aggiudicataria (spese erogatori a doppia mandata; spese contrattuali e varie), ritiene di poter quantificare l’utile in questione, in via equitativa, in £.31 (lire trentuno) per ogni litro di gasolio fornito dalla Fratelli Strano S.n.c. per effetto dell’aggiudicazione di cui è stato disposto l’annullamento.

Tale danno dovrà essere risarcito dall’Azienda, che a tal fine dovrà previamente proporre alla ricorrente, ai sensi dell’art.35, comma 2, del Decreto leg.vo 31 marzo 1998, n.80 (nel testo sostituito con l’art.7 della L. 21 luglio 2000, n.205), il pagamento della relativa somma, entro trenta giorni dalla comunicazione – o dalla notificazione anche a cura di parte - della presente decisione.

L’Azienda va pertanto condannata a pagare il dovuto.

Sulla somma dovuta non dovranno essere corrisposti rivalutazione ed interessi, tenuto conto del breve intervallo di tempo intercorso tra l’adozione del provvedimento di aggiudicazione definitiva e la presente decisione.

Poiché la fornitura di cui trattasi, che concerne 3.500.000 litri di gasolio per autotrazione, è stata aggiudicata definitivamente con determina del 17 ottobre 2001, è da ritenere che essa non sia stata interamente eseguita.

Conseguentemente dovrà essere disposta la reintegrazione in forma specifica della Società ricorrente la quale, sulla base del prezzo offerto, effettuerà, a decorrere dalla data di stipula del relativo contratto, la fornitura residua del gasolio non ancora consegnato dalla Fratelli Strano S.n.c..

La domanda di risarcimento danni per mancata qualificazione professionale, proposta dalla Saccne Petroli S.p.A., dev’essere rigettata, potendo la predetta Società eseguire (ancorché parzialmente) la fornitura.

Stimasi equo disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese e degli onorari del giudizio.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia - Sezione staccata di Catania - Sezione Terza, accoglie il ricorso in epigrafe e per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati;

accoglie in parte la domanda di risarcimento dei danni e per l’effetto condanna l’Azienda Trasporti di Messina (A.T.M.) al pagamento, in favore della ricorrente, delle somme dovute, nella misura di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Catania, nella Camera di consiglio del 5 marzo 2002.

L’Estensore Il Presidente

(Dott. Ettore Leotta) (Dott. Italo Vitellio)

Depositata nella Segreteria del T.A.R.- Sez. di Catania il 15 marzo 2002.