n. 7/8-2002 - © copyright.

TAR TOSCANA, SEZ. II – Sentenza 22 luglio 2002 n. 1591 – Pres. f.f. Radesi, Est. Fiorentino – Cassa di Risparmio di Firenze S.p.a. ed altri (Avv.ti Lazzarini e Palmerini) c. Azienda U.S.L. n. 12 di Viareggio ed altro (Avv.ti Ventura e Sandiford) e nei confronti della Banca della Versilia ed altro (Avv. Toscano) - (accoglie).

Giustizia amministrativa - Ricorso giurisdizionale - Rapporti con il ricorso incidentale - Esame preliminare di quest’ultimo - Nel caso in cui le questioni con esso sollevate siano ostative ad un eventuale accoglimento del ricorso principale - Necessità.

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(1) V. nella stesso senso da ult. in questa Rivista Cons. Stato, sez. V, sent. 8 maggio 2002 n. 2468 e, con particolare riferimento ai ricorsi in materia di gara di appalto, Sez. V, sent. 25 marzo 2002 n. 1695 ed ivi ult. riferimenti.

V. anche in precedenza Cons. Stato, sez. IV, 24 novembre 1997 n. 1367; C.G.A., 15 maggio 2001 n. 204, 1 febbraio 2001 n. 46 e Cons. Stato, sez. VI, 6 marzo 1992 n. 159.

Alla stregua del principio nella specie il T.A.R. Toscana, ha esaminato preliminarmente il ricorso incidentale, rilevato che l’eventuale accoglimento della domanda di cui al ricorso incidentale stesso, con la quale l’Azienda di credito controinteressata aveva dedotto l’illegittimità degli atti di gara e delle determinazioni della stazione appaltante nella parte in cui tali atti non avevano disposto l’esclusione dalla gara delle banche ricorrenti, avrebbe determinato l’inammissibilità del ricorso principale riverberandosi sulla natura delle situazioni soggettive dedotte in giudizio e sulla esistenza dell’interesse a ricorrere, facendo in tal modo venire meno le condizioni soggettive dell’azione.

Della delibera del Direttore Generale dell’Azienda U.S.L. 12 di Viareggio n. 1711 del 26.9.2001, pubblicata dal 27.9.2001 al 6.10.2001, avente ad oggetto "licitazione privata ai sensi del d.lgs. n. 157/95 per l’affidamento del servizio di cassa – approvazione verbali di aggiudicazione" con cui:

a) si approva il verbale di gara del 19.9.2001 e si affida alla azienda di credito Banca della Versilia e della Lunigiana il servizio di cassa;

b) si invita la banca della Versilia e della Lunigiana all’incontro per valutare migliori condizioni migliorative;

c) si stabilisce di stipulare con la suddetta banca apposita convenzione per lo svolgimento del servizio; e con essa delibera i relativi allegati;

delle ricorrenti quali offerenti congiunti e futuro raggruppamento d’imprese temporaneo all’aggiudicazione alle medesime del servizio di cassa in base alla graduatoria approvata;

dell’Azienda U.S.L. 12 di Viareggio a provvedere in conformità;

Visto il ricorso e la relativa documentazione;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria e della Banca della Versilia e della Lunigiania intimate;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Uditi, alla pubblica udienza del 10 aprile 2002 – relatore il Consigliere Vicnenzo Fiorentino -, gli avv.ti P. Palmerini, C. Lazzarini, E. Ventura e G. Toscano;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

Con atto notificato il 23 novembre 2001 e depositato il 27 dello stesso mese, la Cassa di Risparmio di Firenze S.p.a., la Banca Monte dei Paschi di Siena S.p.a. e la Banca Toscana S.p.a., costituenti, in caso di assegnazione, il raggruppamento di imprese con capogruppo la Cassa di Risparmio di Firenze, impugnavano la delibera del Direttore Generale dell’Azienda U.S.L. 12 di Viareggio n. 1711, del 26 settembre 2001, pubblicata dal 27 settembre 2001 al 6 ottobre 2001, comunicata il 30 ottobre 2001, avente ad oggetto "licitazione privata ai sensi del D.Lgs. 17 marzo 1995, n. 157, per l’affidamento del servizio di cassa – approvazione verbali di aggiudicazione", con la quale: a) veniva approvato il verbale di gara del 19 settembre 2001 e veniva affidato tale servizio all’azienda di credito Banca della Versilia e della Lunigiana classificatasi prima in graduatoria, avendo conseguito nei parametri di valutazione dell’offerta economica un totale di punti 97,35, laddove le banche ricorrenti si erano collocate al secondo posto con punti 95,96.

A fondamento dell’impugnativa venivano addotti i seguenti motivi:

- Violazione e/o falsa applicazione della lex specialis della gara costituita dal bando, dalla lettera di invito ed allegati alla stessa, violazione del principio della par condicio; eccesso di potere sotto più profili;

l’offerta formulata dall’Azienda di credito controinteressata sarebbe stata priva della relazione "sulla possibilità o modalità di attuazione della firma elettronica", relazione prevista al punto 3 dell’allegato alla lettera di invito che individua il parametro "efficienza tecnico organizzativa" per cui poteva essere un massimo di 17 punti.

- Violazione della lett. G punto 2 del bando di gara; eccesso di potere sotto più profili;

a norma della su indicata disposizione gli istituti di credito concorrenti avrebbero dovuto alternare, pena l’esclusione, "di avere obbligatoriamente almeno uno sportello in ciascuno dei comuni della Versilia (Viareggio, Camaiore, Pietrasanta, Massarosa, Serravezza, Forte dei Marmi, Stazzema)" laddove l’Azienda di credito controinteressata con riferimento al Comune di Viareggio si sarebbe limitato a richiamare l’autorizzazione, della Banca d’Italia, Filiale di Lucca, n. 338 del 24 gennaio 2001, all’apertura di uno sportello prevista per l’ottobre 2001.

- Violazione della lex specialis di gara, violazione dell’art. 3 della L. 241/1990; eccesso di potere sotto più profili;

non risulterebbe dagli atti di gara la prova di una valutazione comparata e ponderata da parte della Commissione giudicatrice nell’attribuzione dei punteggi alla azienda di credito controinteressata; la stessa commissione nel valutare gli elementi del parametro economico dell’offerta costituiti dal saggio di interesse sulle giacenze di cassa e dal saggio che interessa sulle giacenze di cassa ammissibili per legge, avrebbe effettuato la graduazione proporzionale sulla variazione rispetto all’Euribor e non sul saggio di interesse; la Commissione, inoltre avrebbe disatteso: che nell’offerta della Azienda di credito contorinteressata sarebbe mancata l’indicazione dei tempi di messa in opera del P.O.S., che l’offerta della ricorrente era migliore relativamente alla gestione o manutenzione dei punti Metropolis ed ai tempi massimi di esecuzione dei pagamenti e che la Cassa di Risparmio di Firenze avrebbe un’esperienza diretta in ordine alla capacità tecnico organizzativa.

- Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 23 del D.Lgs. 157/1995; Violazione dell’art. 20 comma 2 delle disposizioni per l’attività contrattuale delle aziende sanitarie approvate con delibera di giunta regionale n. 1181, del 6 novembre 2000; eccesso di potere;

la stazione appaltante, disattendendo le su indicate disposizioni avrebbe dato comunicazione dell’esito della gara oltre il termine al riguardo previsto;

- Violazione e/o falsa applicazione del principio di pubblicità delle gare pubbliche; violazione del giusto procedimento, eccesso di potere;

dagli atti di gara non risulterebbe l’ora di chiusura del verbale della commissione giudicatrice;

- Violazione del giusto procedimento, violazione del principio di pubblicità e della par condicio; violazione degli artt. 23 comma 1 del D.Lgs. 157/95 e 89 del R.D. 23.05.1924 n. 827;

La stazione appaltante non avrebbe comunicato il giorno e l’ora di svolgimento della gara e di apertura delle buste contenenti le offerte.

Con atto del 5 dicembre 2001 si costituiva in giudizio la Banca della Versilia e della Lunigiania Credito Cooperativo, controinteressata contestando la pretesa.

Con atto depositato il 17 dicembre 2001 si costituiva in giudizio anche l’Azienda U.S.l. n. 12 di Viareggio resistendo.

Con atto del 17 dicembre 2001 la Banca della Versilia e della Lunigiania Credito Cooperativo ribadiva l’infondatezza della pretesa azionata ed impugnata, con ricordo incidentale degli atti di gara nella parte in cui con gli stessi non era stata disposta l’esclusione delle banche ricorrenti dalla gara in quanto queste non avrebbero allegato disattendendo la lettera di invito, alla loro offerta la "specifica relazione per ciò che concerne quanto richiesto al punto C, nonché un dettagliato progetto che illustri quanto richiesto al punto E".

Con tale atto venivano dedotti anche i motivi del difetto di istruttoria da cui sarebbero state affette la determinazione di assegnazione dei punteggi relativamente all’impegno di fornitura delle apparecchiature P.O.S. ed all’aspetto dell’offerta costituito dalla gestione e manutenzione diretta ed indiretta dei sistemi "metropolis".

Veniva altresì prospettato come la Commissione di gara avesse erroneamente valutato le offerte relativamente a quanto nelle stesse indicato sui tempi di esecuzione dei pagamenti.

Nella Camera di Consiglio del 20 dicembre 2001, come da ordinanza n. 1466, veniva accolta la domanda cautelare proposta dalle banche ricorrenti.

L’appello avverso tale ordinanza veniva respinto dal Consiglio di Stato, VI Sez., con pronuncia n. 416 del 29 gennaio 2002.

Con atto notificato il 24 gennaio 2002 e depositato il 28 dello stesso mese, le banche ricorrenti ribadivano la fondatezza delle censure formulate con l’atto introduttivo di giudizio sottolineando l’illegittimità della deliberazione del Direttore Generale dell’Azienda Sanitaria intimata n. 1347, del 18 luglio 2001, nella parte in cui con tale delibera era stata ammessa la partecipazione alla gara dell’Azienda di credito controinteressata anche sotto il profilo (nuovo) della violazione del principio di cui all’art. 97 della Costituzione di buona amministrazione, di imparzialità ed efficienza dell’azione amministrativa, sul rilievo che responsabile del procedimento di gara era stato il dott. Enzo Stamati, consigliere di amministrazione dell’Azienda di credito controinteressata;

La causa passava in decisione, sulle memorie delle parti, alla pubblica udienza del 10 aprile 2002.

La proposizione del ricorso incidentale da parte dell’Azienda di credito amministrativo determinando l’ampliamento del giudizio, impone, in via preliminare di individuare il rapporto di priorità logica nell’ordine di decisione della controversia stessa tra le questioni prospettate tra le parti.

Sul punto, in adesione ad un autorevole orientamento giurisprudenziale, il Collegio ritiene che le questioni dedotte con il ricorso incidentale debbano essere decise con precedenza sulle questione sollevate con il ricorso principale, qualora dalla definizione delle prime possano discendere soluzioni ostative e preclusive alle ragioni dedotte con il ricorso principale (cfr. Cons. Stato V sez. 25 marzo 2002 e 24 novembre 1997 n. 1367; C.S. 15 maggio 2001 n. 204, 1 febbraio 2001 n. 46 e Cons, Stato VI sez. 6 marzo 1992 n. 159). Nel caso oggetto del presente gravame non vi è dubbio sul fatto che l’eventuale accoglimento della domanda di cui al ricorso incidentale con la quale l’Azienda di credito controinteressata ha dedotto l’illegittimità degli atti di gara e delle determinazioni della stazione appaltante nella parte in cui tali atti non hanno disposto l’esclusione dalla gara delle banche ricorrenti, determinerebbe l’inammissibilità del ricorso principale riverberandosi sulla natura delle situazioni soggettive dedotte in giudizio e sulla esistenza dell’interesse a ricorrere, facendo in tal modo venire meno le condizioni soggettive dell’azione.

Infatti l’esclusione degraderebbe l’interesse a contrastare i risultati della gara dedotto dalle banche ricorrenti in via principale da interesse legittimo ad interesse di mero fatto indifferenziato rispetto a quello della generalità dei consociati e, quindi, non tutelabile in sede giurisdizionale.

Sulla base di tali considerazioni il Collegio procede, quindi, prioritariamente all’esame della suindicata domanda del ricorso incidentale.

Con tale domanda, come esposto in narrativa, l’Azienda di credito controinteressata ha chiesto l’annullamento degli atti di gara nella parte in cui con gli stessi non è stata disposta l’esclusione dalla procedura concorsuale delle banche ricorrenti nonostante queste non avessero (secondo la prospettazione dell’Azienda di credito controinteressata) allegato alla loro offerta la "relazione relativa alla fornitura dei P.O.S. e quella relativa ai tempi massimi di esecuzione dei pagamenti" richiesta dalla lettera di invito.

Va rilevato che la lettera di invito del 23 luglio 2001, nel disporre sulle "modalità di compilazione dell’offerta", prevedeva che questa dovesse essere redatta in conformità all’allegato alla stessa lettera prescrivendo in particolare, per quanto qui interessa, che tale offerta dovesse contenere "una specifica relazione per ciò che concerne quanto richiesto al punto C) nonché un dettagliato progetto che illustri quanto richiesto dal punto E); punti dell’allegato relativi rispettivamente alla "fornitura di 15 apparecchiature P.O.S. senza oneri di attivazione canoni di locazione ed altre spese" ed ai "tempi massimi di esecuzione dei pagamenti" costituenti taluni dei parametri in base ai quali doveva essere valutato l’elemento economico dell’offerta, per il quale era prevista un massimo di punti 80.

Ebbene l’offerta formulata dalle banche ricorrenti contiene sia la suindicata relazione che il suindicato prospetto, venendo precisato nell’offerta che i "P.O.S. saranno installati nei termini previsti dalla lettera di invito, salvo diverse disposizioni che potranno essere impartite da codesta Azienda per anticipare o posticipare detto termine, ed i relativi incassi saranno esenti dalla commissione per Pago Bancomat da calcolare sull’importo transatto" ed assicurato (con riferimento ai "tempi di esecuzione dei pagamenti") che "il pagamento dei mandati accompagnati da supporto magnetico, avverrà entro il giorno successivo a quello della consegna della garanzia di pagamento immediato per le eventuali urgenze", affermandosi, inoltre, che qualora la consegna degli ordinativi avvenga oltre le ore 09,30 sarà possibile effettuare il pagamento dei mandati nel corso della giornata stessa".

E’, quindi, evidente come le banche ricorrenti abbiano, contrattualmente a quanto sostenuto dall’Azienda di credito controinteressata, ottemperato a quanto disposto sul punto dalla lettera di invito e dal relativo allegato che, peraltro, non fissavano affatto le modalità di redazione della relazione e del progetto, essendo sufficiente che questi rendessero intelleggibili alla Commissione le caratteristiche delle apparecchiature "P.O.S." ed i tempi di esecuzioni dei pagamenti al fine di consentire alla stessa Commissione di apprezzarne la valenza ai fini dell’assegnazione, come infatti, avvenuto dei relativi punteggi.

In base a tali meri rilievi va, quindi, respinta la domanda di cui al ricorso incidentale esaminata.

Con riferimento alle restanti censure formulate con tale ricorso, essendo queste dirette a censurare le modalità di attribuzione dei punteggi alle banche ricorrenti ne va rilevata l’inammissibilità per carenza di interesse essendo fondata la domanda del ricorso principale con la quale viene dedotta l’illegittimità della determinazione di cui al verbale di gara del 19 settembre 2001, con la quale la Commissione giudicatrice ha ammesso alla valutazione anche l’offerta della Banca della Versilia e della Lunigiana,, nonostante questa non avesse ancora, come risulterebbe dalla documentazione allegata alla offerta stessa, uno sportello operativo in Viareggio.

Premesso che non assume rilevanza alcuna che tale determinazione non sia stata indicata nell’epigrafe del ricorso tra gli atti impugnati, atteso che ai fini della corretta individuazione di tali atti, non ci si deve attenere alle mere proposizioni formali, ma occorre avere riguardo alla effettiva volontà della parte ricorrente, desumibile, come nel caso di specie, all’insieme dei motivi prospettati a da ogni altro elemento utile (cfr. Cons. Stato VI sez. 13 aprile 1994 n. 512 e Cons. Stato V sez. 27 aprile 1990 n. 380) è da osservare che il bando di gara prevedeva alla lett. G) espressamente "che il legale rappresentante dell’istituto partecipante, ai fini dell’ammissione alla gara ed a pena di esclusione, doveva rendere una dichiarazione cumulativa nelle forme di cui agli artt. 40 e 20 della L. 15/68 in competente bollo, ovvero nelle forme di cui alla L. 191/88 allegando fotocopia del documento di identità del dichiarante" e precisava che "nella predetta dichiarazione da produrre unitamente all’istanza di invito doveva attestare, pena l’esclusione", per quanto qui interessa, "di avere obbligatoriamente almeno uno sportello in ciascuno dei comuni della Versilia (Viareggio, Camaiore, Pietrasanta, Massarosa, Seravezza, Forte dei Marmi e Strazzema)".

Ebbene mentre nella dichiarazione del 17 luglio 2001, allegata alla istanza di partecipazione alla gara, la Banca della Versilia e della Lunigiana ha attestato di possedere "almeno un proprio sportello operativo in ciascuno dei comuni della Versilia" sopraindicati, nell’offerta prodotta il 14 settembre 2001 (data questa entro la quale gli istituti di credito interessati dovevano presentare le offerte), in ordine al requisito costituito dalla "Presenza sul bacino di utenza di sportelli abilitati", con riferimento allo sportello del comune di Viareggio, si è limitata a richiamare l’"autorizzazione della Banca d’Italia, Filiale di Lucca n. 338, del 24 gennaio 2001" indicando quale momento di "apertura previsto l’ottobre 2001" e "comunque prima dell’inizio del periodo di servizio".

Quindi, neppure il 14 settembre 2001 la Banca della Versilia e della Lunigiana aveva uno sportello "operativo" nel comune di Viareggio, requisito questo, peraltro, che andava posseduto, pena l’esclusione dalla gara, a norma della lettera del bando, già alla data (17 luglio 2001) di presentazione dell’istanza di ammissione.

Ed, atteso che la violazione di prescrizioni di gara delle quali, come quella violata nel caso di specie, ne sia stata prevista l’adempimento a pena di esclusione stessa senza possibilità da parte delle stazione appaltante di alcun margine di discrezionalità (cfr. tra le più recenti Cons. Stato VI sez. 26 luglio 2001 n. 4116 e IV sez. 31 luglio 2000 n. 4198), va ritenuta illegittima la determinazione, assunta nella seduta del 19 settembre 2001, dalla Commissione di gara di ammettere alla valutazione anche l’offerta della Banca della Versilia e della Lunigiana; illegittimità che si riflette, inficiandola in via derivata sulla determinazione di cui al provvedimento di aggiudicazione della gara a tale Banca.

Concludendo, sulla base di detti rilievi, il ricorso principale va accolto con conseguente annullamento del provvedimento impugnato con il quale è stata aggiudicata la gara alla Banca controinteressata.

Le spese ed onorari di causa liquidati come in dispositivo seguono la soccombenza.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione II, accoglie il ricorso principale e, per l’effetto annulla il provvedimento impugnato;

respinge il ricorso incidentale;

liquida in complessivi tremila euro le spese ed onorari di causa da porsi per la metà a carico della sezione appaltante e per la restante metà a carico della parte controinteressata.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze, il 10 aprile 2002 dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:

Dott. Angela RADESI Presidente f.f.

Dott. Vicnenzo FIORENTINO Consigliere, est.

Dott. Filippo MUSILLI Consigliere

Depositata il 22 luglio 2002.