n. 2-1999 - © copyright.

T.A.R. VENETO, SEZ. I - 9 febbraio 1999 n. 119 - Pres. Trotta, Est. Depiero - Eli Lilly Italia S.p.A (Avv.ti Natale Giallongo e Luigi Benvenuti) c. U.L.S.S. n. 3 di Bassano del Grappa (Avv.ti Paola Della Zuanna e Francesco Curato) e Glaxo Wellcome S.p.A. (n.c).

Giustizia amministrativa - Poteri del Giudice - Risarcimento del danno - Ex art. 35 del D.L.vo n. 80/1998 - Potere del G.A. di condannare l'Amministrazione al risarcimento del danno in forma specifica o per equivalente - Sussiste. 

Contratti della P.A. - Fornitura - Annullamento dell'aggiudicazione - Conseguenze - Potere del G.A. di condannare l'Amministrazione all'esecuzione in forma specifica - Sussiste - Modalità - Individuazione.

Dall'art. 35 del D.L.vo 31 marzo 1998 n. 80 (il quale espressamente prescrive che "il giudice amministrativo, nelle controversie devolute alla sua giurisdizione esclusiva ai sensi degli artt. 33 e 34 dispone, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto"), si evince che al ricorrente vittorioso deve essere attribuita dal giudice l’utilità che lo stesso avrebbe tratto se l’Amministrazione si fosse correttamente determinata, e ciò può avvenire in due modi: in forma specifica o per equivalente, tramite attribuzione di una somma di denaro che compensi il danno ingiustamente patito, cioè iniuria datum.

Nel caso in cui sia stata annullata la aggiudicazione di una pubblica fornitura che, all'atto di emissione della sentenza, sia ancora in corso, il ristoro della posizione della ditta ricorrente può avvenire in forma specifica. In tale ipotesi quindi, in corretta esecuzione della sentenza, onde riportare in riequilibrio la posizione della ditta ricorrente, l'Amministrazione appaltante dovrà provvedere ad attribuire l’appalto alla ricorrente per l’intera durata prevista dal bando, con l’onere di sopportare, se del caso, gli eventuali maggiori costi del prodotto fornito che siano oggettivamente riscontrabili a causa del tempo intercorso tra la mancata aggiudicazione (di cui è stata accertata l’illegittimità) e l’effettivo inizio della fornitura.

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, prima Sezione,

costituito da:

Gaetano Trotta - Presidente

Italo Franco - Consigliere

Rita Depiero - Consigliere Relatore

ha pronunziato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 2323/98 proposto da Eli Lilly Italia S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv. Natale Giallongo e Luigi Benvenuti, corn elezione di domicilio presso lo studio del secondo in Venezia, santa Croce n. 205,

contro

l’U.L.S.S. n. 3 di Bassano del Grappa; costituita in giudizio col patrocinio degli avv. Paola Della Zuanna e Francesco Curato, presso il quale è elettivamente domiciliata in Venezia, piazzale Roma n. 461

e nei confronti

della Glaxo Wellcome S.p.A., non costituita;

per l' annullamento

del provvedimento del direttore generale n. 1022 del 25.6.98, di presa d' atto della definitiva aggiudicazione alla controinteressata della licitazione privata per fornitura di farmaci diversi;

nonché per la condanna

della convenuta U.L.S.S. al risarcimento del danno conseguente nella misura che risulterà di giustizia, anche attraverso C.T.U. da espletarsi, come previsto dagli art. 33 e 35 del D.Lg. 31.3.98 n. 80

Visto il ricorso, notificato il 12.8.98 e depositato presso la Segreteria il 14.8.98, con i relativi allegati;

visto l'atto di costituzione in giudizio della resistente Amministrazione,

visti gli atti tutti della causa;

uditi, all'udienza pubblica del 10.12.98 (relatore il consigliere Depiero) l' avv. Boneghi, in sostituzione di Giallongo, per la ricorrente, e Curato per l'Amministrazione;

ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

La ricorrente rappresenta di aver partecipato alla licitazione privata bandita dalla resistente A.S.L. n. 3 di Bassano del Grappa, per la fornitura di medicinali diversi, per un periodo di 24 mesi, annualmente rinnovabile fino ad un massimo di 4 anni.

Il capitolato speciale suddivideva la fornitura in 28 lotti, individuando per ciascuno di essi il quantitativo, da ritenersi, a tenore dell' art. 2, variabile - per ogni lotto - del 20%, in relazione alle esigenze del servizio farmaceutico ospedaliero, e prevedeva, quale criterio di aggiudicazione, quello del prezzo più basso ai sensi dell' art. 16, comma 1, lett. a), del D.Lg. 24.7.92 n. 358.

Quanto al prezzo, l'offerta doveva contenere: il prezzo unitario netto per ciascuna unità di prodotto (fiala, compressa ecc.), il prezzo di vendita al pubblico per confezione, la percentuale di sconto applicata sul prezzo di vendita al pubblico scorporato dell' I.V.A.

La ricorrente presentava, tra l’altro, offerta anche per il lotto n. 13 (Nizatidina), proponendo uno sconto con percentuali oscillanti tra il 54,09% e il 75,03%.

Anche la controinteressata partecipava per il medesimo lotto offrendo, oltre alla prescritta percentuale di ribasso, "un ulteriore sconto del 50% in merce; su una quantità di fornitura prevista di 57.000 fiale, 28.500 saranno fatturate al prezzo di offerta, 28.500 saranno fornite gratuitamente".

La commissione giudicatrice ha assegnato l’appalto alla Glaxo Wellcome S.p.A., nonostante le rimostranze della ricorrente che lamentava la contrarietà dell' offerta alla lex specialis che regola la gara.

Avverso l’aggiudicazione agisce in questa sede la ricorrente deducendone l’illegittimità sotto i seguenti profili:

1) violazione dell’art. 16 del D.Lg. n. 358/92 e degli artt. 2. 8. 10 comma II lett. a) del capitolato speciale. Violazione della par condicio dei concorrenti. Travisamento di fatto, difetto di istruttoria e di motivazione.

La controinteressata ha formulato l’offerta introducendovi un elemento (sconto in merce) non ricompreso tra quelli tassati vamente individuati dalla lex specialis della gara.

Considerato che il bando espressamente prevedeva che "le offerte non espresse nell'unità di misura richiesta" non sarebbero state prese in considerazione, l'offerta della Glaxo Wellcome S.p.A. avrebbe dovuto essere esclusa.

Inoltre, lo sconto in merce (estraneo alle regole di gara predeterminate) non costituisce un elemento del prezzo, bensì della prestazione che offerente si impegna ad effettuare, con la conseguenza che si è violata anche la regola dell'aggiudicazione al prezzo più basso, che diviene, in questo modo, aggiudicazione all’offerta più conveniente, modalità disciplinata da norma diversa da quella indicata nel bando.

Ancora viene rilevato che nel mentre il bando prevedeva che le quantità della fornitura potessero variare in più o in meno del 20%, l’offerta della controinteressata è fissa per il quantitativo di 57.000 fiale, il che evidentemente influisce sul prezzo finale.

Infine si osserva che, in sostanza, l'offerta della controinteressata costituisce, in palese violazione dei principi generali che regolano le gare, una vera e propria modifica della proposta contrattuale: una controproposta.

2) Violazione dell' art. 16, comma III, del D.Lg. 358/92. Difetto di istruttoria e sviamento.

L' offerta della controinteressata appare manifestamente e anormalmente bassa rispetto alla prestazione, e cìò avrebbe dovuto indurre l' amministrazione a richiedere i necessari chiarimenti.

Da ultimo, la ricorrente chiede che, nell' auspicato caso di accoglimento del ricorso, il giudice decida anche in ordine al risarcimento del danno, come previsto dagli artt. 33 e 35 del D.Lg. 80/98.

L' amministrazione, costituita, puntualmente controdeduce nel merito del ricorso, concludendo per la sua reiezione, siccome infondato.

La controinteressata, ancorchè ritualmente notificata, non si è costituita in giudizio.

DIRITTO

Oggetto del ricorso all'esame è la richiesta di annullamento dei provvedimento del Direttore Generale dell'A.S.L. n. 3 di Bassano del Grappa di definitiva aggiudicazione alla controinteressata della licitazione privata – lotto n. 13 – per la fornitura di farmaci diversi, per un perlodo di 24 mesi (prorogabile),

Il ricorso appare fondato e va, quindi, accolto.

Il capitolato della gara di cui si controverte ripartiva la fornitura in 28 lotti; quello che ci interessa è il n. 13 che concerne la fornitura di Ranitidina, Famotitina o Nizatidina.

L'art. 8 del Capitolato prevedeva che l' offerta contenesse - per quanto concerne il prezzo - il prezzo unitario netto offerto ("riferito a ciascuna fiala, compressa ecc."); il prezzo di vendita al pubblico per confezione e "la percentuale di sconto applicata sul prezzo di vendita al pubblico scorporato dall' IVA".

L' art 10, comma IV, specificava che "la fornitura sarà assegnata per lotti, alla Ditta che avrà offerto, per lotto, il prezzo più basso ai sensi dell' art.16, primo comma, lettera a) del D.Lg. 24.7.92 n. 358".

Quanto alle modalità formali dell' offerta, l’art. 8, comma VI, precisava che "l’amministrazione si riserva la facoltà di non considerare, al fini dell’aggiudicabilità, le offerte non espresse nell’unità di misura richiesta"; laddove l' art. 10, comma III, disponeva invece che "non saranno considerate valide a tutti gli effetti, e saranno pertanto escluse dalla gara, le offerte: a) redatte in modo difforme da quanto previsto dal Capitolato speciale e dalla lettera d' invito".

Pertanto, se qualche dubbio poteva esservi sulla ammissibilità della presentazione di offerte non espresse "nell'unità di misura richiesta" (a qualsiasi cosa questa sibillina espressione si riferisca, posto che l’art. 8 richiama il numero di unità di prodotto per confezione, il prezzo unitario netto per ciascuna fiala, compressa ecc., il prezzo unitario di vendita al pubblico per confezione e, infine, la percentuale di sconto applicata), esso viene fugato dall' art. 10 che impone tutte le formalità di redazione dell' offerta a pena di esclusione.

E' quindi chiaro che l’offerta della ricorrente, redatta in modo difforme dalle prescrizioni del capitolato, era "invalida" e andava conseguentemente esclusa. Sul punto si veda, per tutti. C.S. sez. V, n. 1277 del 7.9.95; id, n. 1269 del 18.8.98 e C.G.A.R.S. n. 500 del 21.11.97.

Invero la determinazione del prezzo di offerta - anche per evidenti fini di trasparenza e di comparabilità delle offerte stesse - non può che essere effettuata con criteri uniformi, così come previsto dal capitolato, cioè indicando solo la "percentuale di sconto applicata sul prezzo di vendita al pubblico scorporato dall'IVA".

Le doglianze della ricorrente appaiono inoltre fondate anche al di là del mero aspetto formale (peraltro più che sufficiente per l’annullamento dell’aggiudicazione; infatti si deve osservare come, di fatto, la circostanza di aver la controinteressata offerto la prevista percentuale di sconto e, in aggiunta, anche un ulteriore sconto in merce (neppure esattamente quantificabile nella sua portata, poiché la proposta contrattuale ammetteva variazioni in più o in meno della fornitura del 20%, nel mentre l’offerta era "fissa" per la predeterminata. quantità di 57.000 fiale, e non era espressamente esplicitato se essa valeva anche, ad esempio, nel caso che le esigenze della stazione appaltante diminuissero del 20%) sia idonea a modificare il criterio di aggiudicazione facendolo passare, come esattamente osserva la ricorrente, da quello del prezzo più basso a quello dell' offerta economicamente più vantaggiosa; il che, oltre che contrastare con le norme che disciplinano la gara, è inammissibile posto che il secondo è criterio fondato su presupposti tutt’affatto diversi.

Ancora fondata appare la censura della ricorrente laddove lamenta che l'offerta così come presentata dalla controinteressata costituisce, in buona sostanza, modifica della proposta contrattuale (diviene cioè controproposta), in palese violazione delle regole generali in tema di gare ad evidenza pubblica e di par condicio dei partecipanti. Sul punto cfr.: C.S., sez. V. n. 1482 del 14.12.92.

Alla stregua delle osservazioni che precedono, il ricorso va accolto.

Per quanto concerne la richiesta di risarcimento del danno, il Collegio osserva che l'art. 35 del D.Lg. 31.3.98 n. 80, espressamente prescrive che "il giudice amministrativo, nelle controversie devolute alla sua giurisdizione esclusiva ai sensi degli artt. 33 e 34 (tra le quali quella all’esame sicuramente rientra), dispone, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto".

Da questa disposizione si evince che al ricorrente vincitore deve essere attribuita dal giudice l’utilità che lo stesso avrebbe tratto se l’Amministrazione si fosse correttamente determinata, e che ciò può avvenire in due modi: in forma specifica o per equivalente, tramite attribuzione di una somma di denaro che compensi il danno ingiustamente patito, cioè iniuria datum.

Nel caso di specie, il ristoro della posizione della ricorrente può sicuramente avvenire in forma specifica, ancorchè la fornitura di medicinali di cui si controverte sia attualmente in atto ad opera della controinteressata.

Invero, in corretta esecuzione della sentenza e onde riportare a riequilibrio la posizione dell’istante, l’A.S.L. n. 3 di Bassano del Grappa provvederà ad attribuire l’appalto di cui trattasi alla ricorrente per l’intera durata prevista dal bando, con l’onere di sopportare, se del caso, gli eventuali maggiori costi del prodotto fornito che siano oggettivamente riscontrabili a causa del tempo intercorso tra la mancata aggiudicazione (di cui è stata accertata l’illegittimità) e l’effettivo inizio della fornitura.

Le spese, come di regola, seguono la soccombenza, pertanto la resistente U.L.S.S. n. 3 di Bassanop del Grappa viene condannata al pagamento di spese e onorari di causa, cha pare equo quantificare in complessive £. 5.000.000 (cinque milioni) al netto di I.V.A. e C.P.A.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, prima Sezione, definitivamente pronunziando sul ricorso in premessa, respinta ogni contraria istanza ed eccezione, lo accoglie; e, per l’effetto, annulla l’opposta aggiudicazione.

Condanna la resistenza Azienda al pagamento di spese e onorari di causa, quantificati come in motivazione.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Venezia, in Camera di Consiglio il 10.12.98.