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(1) Cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 6 marzo 2001, n. 1256; Sez. IV, 31 maggio 1999, n. 924.

Alla stregua del principio il T.A.R. Veneto ha osservato nella specie che nessuna disposizione, statale o regionale, prevedeva, all’epoca, una procedura di pubblicazione degli atti delle aziende sanitarie che ne comportasse la conoscenza legale (v. in materia Cons. Stato, Sez. V, 8 febbraio 1994, n. 63) e che, pertanto, il termine d’impugnazione poteva decorrere, nel caso in questione, solo dal momento in cui la ricorrente era stata posta nelle condizioni di prendere visione degli atti poi impugnati.

(2) Alla stregua del principio è stato ritenuto illegittimo l’affidamento mediante trattativa privata alla controinteressata della fornitura di una apparecchiatura elettromedicale (nella specie, un litotritore), atteso che dagli atti del procedimento, non si desumeva che solo ed esclusivamente l’apparecchiatura in questione fornita dalla controinteressata era in grado di realizzare la funzione terapeutica per la quale era stata acquistata; dalle relazioni interne risultava invece che sul mercato erano presenti strumenti simili, realizzati da diversi produttori, idonei a svolgere perfettamente le stesse funzioni terapeutiche.

(3) V., tra le tante, Cons. Stato, Sez. V, 22 marzo 1995, n. 454.

(4) Cfr. Cass. 25 ottobre 2000, n. 14074; Cass. 19 novembre 1997, n. 11522.

(5) Alla stregua del principio il TAR Veneto ha ritenuto che il danno da perdita di chance, pur essendo in astratto configurabile, non poteva tuttavia essere in concreto riconosciuto, atteso che la ricorrente non aveva saputo fornire elementi da cui desumere che, se la gara si fosse svolta, la sua ipotetica offerta avrebbe senz’altro prevalso su quelle dei possibili concorrenti. In particolare non era stato dimostrato che la ricorrente disponeva, all’epoca, di un’apparecchiatura la quale realizzasse le finalità terapeutiche richieste dall’Amministrazione ad un prezzo competitivo con prodotti analoghi.

a) della deliberazione 10 gennaio 2000, n. 15, con la quale il direttore generale dell’Azienda Ospedaliera di Verona ha disposto l’acquisto a trattativa privata di un litotritore extracorporeo multidisciplinare modello MODULITH SLK prodotto dalla controinteressata Storz Medical Italia S.r.l.;

b) di ogni altro atto annesso connesso o presupposto;

La HMT High Medical Technologies S.r.l., produttrice di apparecchiature mediche, assume di aver occasionalmente appreso che, presso l’Azienda ospedaliera di Verona, era attivo un litotritore, e cioè un apparecchio – che anche la stessa HMT realizza - generatore di ultrasuoni ed utilizzato, tra l’altro, per il trattamento di patologie di tipo ortopedico ed urologico.

Così, con nota 19 aprile 2000, l’odierna ricorrente presentò domanda di accesso, richiedendo, in particolare, gli atti relativi all’acquisto dello strumento: e l’Azienda, con nota 2 giugno 2000, la informò che la documentazione richiesta era disponibile.

L’impresa verificò così che l’Amministrazione, dopo aver detenuto in noleggio per un anno un litotritore multidisciplinare mod. Minilith SL 1, costruito dalla Storz Medical, aveva deciso, con deliberazione 10 gennaio 2000, n. 15, del direttore generale, di acquistare a trattativa privata dallo stesso produttore un altro litotritore, modello Modulith SLK, per il prezzo di L. 685.000.000

Avverso tale provvedimento, e contro gli atti endoprocedimentali che lo avevano preceduto, la HMT ha proposto il ricorso in esame: nel giudizio si sono costituiti sia l’Amministrazione che la controinteressata, eccependo preliminarmente la tardività del ricorso e, comunque, la sua infondatezza.

1.1. La controinteressata rileva preliminarmente che l’impugnata deliberazione 10 gennaio 2000, n. 15, sarebbe stata ritualmente pubblicata all’albo dell’Azienda dal 12 gennaio 2000, divenendo così esecutiva il seguente 12 febbraio: eccepisce perciò la tardività del ricorso, notificato il 17 luglio 2000.

1.2. L’eccezione è infondata.

Invero, come costantemente affermato dalla giurisprudenza – e la tesi è condivisa dal Collegio - la pubblicazione del provvedimento amministrativo all’albo dell’Amministrazione è idonea a far decorrere i termini d’impugnazione, per i soggetti non espressamente contemplati, soltanto quando tale formalità sia espressamente prescritta da una disposizione di legge (così da ultimo, C.d.S., VI, 6 marzo 2001, n. 1256; IV, 31 maggio 1999, n. 924).

Orbene, nessuna disposizione, statale o regionale, per quanto consta, prevedeva, all’epoca, una procedura di pubblicazione degli atti delle aziende sanitarie che ne comportasse la conoscenza legale (conf. C.d.S., V, 8 febbraio 1994, n. 63): tale norma, del resto, non è stata indicata dalle parti e nemmeno viene richiamata dal provvedimento, ove si fa generico riferimento alla pubblicazione «a norma di Legge».

1.3. Ciò posto, ritiene il Collegio che il termine d’impugnazione si possa far decorrere, nel caso, solo dal momento in cui, nel giugno 2000, la HMT fu posta nelle condizioni di prendere visione degli atti riferiti all’acquisto del litotritore Storz: infatti – per quanto si desume dalle produzioni in causa – fino a quel momento alla ricorrente era soltanto noto che l’Azienda ospedaliera utilizzava tale strumento, senza nulla conoscere quanto al titolo in forza del quale ne disponeva.

2. Superata così l’eccezione di tardività, può essere ora esaminato l’unico motivo di ricorso proposto, rubricato nella violazione e falsa applicazione dell’art. 9, IV comma, lett. C, del d. lgs. 24 luglio 1992, n. 358, nell’omessa istruttoria e nel difetto dei presupposti.

L’impugnata deliberazione 15/00 fonda la decisione di acquistare l’apparecchiatura sull’affermazione – peraltro contenuta nelle presupposte relazioni tecniche, espressamente richiamate - che la stessa avrebbe caratteristiche di unicità, tali da giustificare la scelta di tale procedura.

La ricorrente rammenta, anzitutto, come la scelta del contraente mediante trattativa privata costituisca sistema eccezionale e derogatorio rispetto a quelli caratterizzati da procedure selettive concorsuali o concorrenziali: principio, questo, costantemente espresso dall’ordinamento, sino al ripetuto d. lgs. 358/92, siccome modificato dal d. lgs. 402/98, il quale impone una motivazione congrua e dettagliata, che giustifichi l’utilizzazione della trattativa, e la riconduca alle tassative ipotesi di legge.

Nella fattispecie, viceversa, i motivi esposti nella deliberazione impugnata non realizzerebbero tali condizioni: nel provvedimento, infatti, non sarebbe dimostrato che le caratteristiche tecniche dell’apparecchiatura Storz sono imprescindibili «in relazione all’impiego cui la stessa è destinata e comunque tali da rendere tale apparecchiatura incomparabile con strumenti simili realizzati da altre imprese, al punto da far considerare superflua la gara».

In realtà, secondo la ricorrente, il prodotto della Storz sarebbe uno dei tanti modelli di litotritore presenti sul mercato, con funzioni e caratteristiche pressoché identiche: «in Italia», sottolinea la HMT, «vi sono almeno 6 imprese che commercializzano e noleggiano tali prodotti corrispondenti non solo per le caratteristiche tecniche bensì per il loro impiego terapeutico: HMT High Medical Technologies s.r.l., Mobile Service s.r.l.; Siemens; Damier Medzintechnik GmbH, Delta Hospital, Stern».

In tale situazione sarebbe evidente la violazione del richiamato art. 9, poiché mancherebbero le condizioni per affidare la fornitura a trattativa privata.

3.1. Invero, il provvedimento impugnato, nel suo articolato preambolo, richiama anzitutto la determinazione 5 agosto 1998, n. 1502, con la quale era stato deciso di noleggiare – per quanto risulta, senza alcuna procedura selettiva – un litotritore extracorporeo marca Storz Medical modello Minilith SL 1 (diverso, come già visto, da quello poi acquistato); e, di seguito, la richiesta, di data 15 aprile 1999, dei responsabili dei servizi sanitari di poter disporre stabilmente dell’apparecchiatura, attesa la qualità dei risultati clinici ottenuti.

Sempre secondo la deliberazione, gli stessi responsabili, con nota 1 giugno 1998, avevano rilevato come la Storz fosse l’unica ditta produttrice di tale apparecchiatura; inoltre, si legge ancora nel preambolo, «con nota 2.11.1999, il dott. Lantino Cugola ha inviato una relazione tecnica attestante le caratteristiche di unicità di tale prodotto».

In tale relazione – il cui autore aveva già sottoscritto, con altri medici, una precedente richiesta del 1 giugno 1998, per il noleggio di un litotritore Storz - viene anzitutto descritta la funzione della terapia con onde d’urto, e la necessità di disporre, per la sua migliore attuazione, di apparecchiature con particolari caratteristiche, di seguito dettagliatamente descritte, e che «appartengono esclusivamente agli strumenti elettromagnetici di ultima generazione».

La relazione soggiunge quindi che, da «un’attenta indagine di mercato e attraverso le prove dirette effettuate con diversi strumenti, l’unico apparecchio che risponde e soddisfa completamente tutti i requisiti sopra menzionati è un’unità di recente costruzione della Storz Medical: il litotritore Modulith SLK»; prosegue ancora elencando altre caratteristiche di rilievo dello strumento, per concludere che lo stesso «si presenta con alcune caratteristiche di unicità (profondità focale, range di energia, potenza massima), prima fra tutte la sorgente cilindrica elettromagnetica ad onde d’urto brevettata in tutto il mondo, che lo rendono superiore ad altre macchine presenti nel campo della terapia con onde d’urto »

3.2. Orbene, esaminate le fattispecie, definite dal citato art. 9, IV comma, del d. lgs. 358/92, nelle quali è prevista la procedura negoziata, non preceduta dalla pubblicazione di un bando di gara, si può affermare che questa – almeno per le forniture sopra soglia comunitaria - è consentita solamente quando, nel caso concreto, la procedura concorsuale si presenti palesemente inadeguata: sia perché già espletata infruttuosamente; sia in quanto si può ragionevolmente ritenere, in relazione all’oggetto del contratto, che questa non darebbe esito; sia, ancora, poiché la stessa appare ex ante eccessivamente onerosa per l’Amministrazione; sia, infine, perché incompatibile con una situazione d’estrema urgenza, i cui presupposti (imprevedibilità dell’emergenza, comunque non imputabile all’Amministrazione) confermano la diffidenza ed il sostanziale disfavore del legislatore per l’istituto.

È dunque partendo da tale rilievo che va interpretato l’art. 9, IV comma, lett. c, (il quale, peraltro, riproduce un’analoga disposizione dell’art. 6 della Direttiva 93/36/CEE del Consiglio, del 14 giugno 1993), richiamato nel provvedimento impugnato, e secondo cui, per la parte d’interesse, possono essere aggiudicate a trattativa privata, senza preliminare pubblicazione di un bando di gara, le forniture «la cui fabbricazione o consegna può essere affidata, a causa di particolarità tecniche (…) unicamente a un fornitore determinato».

È invero da ritenere che la fattispecie in questione si realizzi, e la trattativa possa essere legittimamente esperita dall’Amministrazione, quando quest’ultima, definito un obiettivo che intende realizzare, accerti motivatamente che lo stesso richiede necessariamente l’impiego d’un determinato bene, il quale, a sua volta, per quelle essenziali caratteristiche, che ne individuano la funzione, può essere procurato esclusivamente da un determinato soggetto: sicché ex ante la committente può ragionevolmente argomentare che la procedura concorsuale sarebbe inutile, in quanto mancherebbe la pluralità di offerenti.

Ora, nella fattispecie, la relazione Cugola chiarisce puntualmente che l’intendimento dell’Amministrazione è quello di procurarsi un’apparecchiatura destinata a svolgere una precisa funzione terapeutica, e riconosce altresì che sul mercato sono presenti strumenti simili, idonei a svolgerla e realizzati da diversi produttori, come del resto le produzioni attoree hanno confermato in corso di causa.

La relazione giunge anzi al punto di affermare che è stata effettuata una preventiva attività di ricerca di mercato e di confronto conoscitivo: e se i contenuti di questa restano ignoti (e genericamente descritti), essa, tuttavia, da un canto conferma l’esistenza di un’offerta differenziata e, dall’altro, dimostra l’esigenza di un confronto concorrenziale, il quale avrebbe dovuto però svolgersi secondo le regole di trasparenza e par condicio previste dalla legge.

In altre parole, né dal rapporto Cugola, né da altri atti del procedimento, si desume che soltanto il litotritore Stolz è in grado di realizzare la funzione terapeutica per la quale è stato acquistato.

Sempre la relazione Cugola, nella sua parte conclusiva, e con toni entusiastici, afferma certamente che il prodotto Stolz presenterebbe una versatilità e completezza delle prestazioni maggiore dei prodotti concorrenti. Tuttavia, proprio questo avrebbe dovuto essere verificato attraverso una regolare procedura di gara, con il raffronto di litotritori simili, le cui caratteristiche tecniche essenziali avrebbero dovuto essere preventivamente stabilite in un capitolato di gara, in relazione alla funzione terapeutica, senza peraltro prefigurare un determinato apparecchio esistente (conformemente, cioè, all’art. 8, VI comma, del d. lgs. 358/92, il quale vieta ordinariamente «l’introduzione nelle clausole contrattuali di specifiche tecniche che menzionano prodotti di una determinata fabbricazione o provenienza o ottenuti con un particolare procedimento e che hanno l’effetto di favorire o escludere determinati fornitori o prodotti»); ed inoltre includendo, quale parametro valutativo, il prezzo, il quale costituisce elemento imprescindibile in una procedura concorsuale, e che può essere trascurato soltanto quando l’Amministrazione sia costretta a trattare con un monopolista, nel caso inesistente.

4. Il ricorso va pertanto accolto, e conseguentemente annullata l’impugnata deliberazione 10 gennaio 2000, n. 15, del direttore generale dell’Azienda Ospedaliera di Verona: e tanto impone di esaminare la domanda risarcitoria della ricorrente, proposta in termini generici nel ricorso introduttivo, con il mero riferimento agli artt. 33 e 35 del d. lgs. 31 marzo 1998, n. 80, ma puntualmente argomentata nella memoria conclusiva.

In quest’ultimo atto, invero, si procede dall’affermazione che HMT commercia, tra l’altro, litotritori multidisciplinari, mentre la documentazione prodotta comproverebbe la concorrenzialità dei suoi prodotti e le conseguenti rilevanti possibilità, o chances, che essa avrebbe avuto di conseguire anche la fornitura in causa, se fosse stata invitata a presentare un’offerta: la ricorrente, del resto, si sarebbe aggiudicata molte gare per prodotti equivalenti a quelli acquistati con gli atti impugnati, prevalendo nelle selezioni anche sulla Storz.

L’illegittimo affidamento a trattativa privata avrebbe dunque impedito ad HMT di partecipare, e vincere, una gara importante e prestigiosa: da ciò la richiesta risarcitoria, giustificata anche dal fatto che non vi sarebbero dubbi circa la condotta almeno colposa dell’Amministrazione.

Quanto poi alla natura del risarcimento invocato, la ricorrente insiste, in primo luogo, per una pronuncia reintegratoria in forma specifica di annullamento di tutti gli atti di acquisto, con conseguente indizione da parte della P.A. di una regolare gara che, in quanto tale, comporterebbe il soddisfacimento delle sue pretese risarcitorie.

In subordine, per l’ipotesi che, ad avviso del Collegio, la reintegrazione in forma specifica non fosse concedibile, essendo l’apparecchiatura già fornita alla Storz, l’attrice richiede il soddisfacimento per equivalente, e cioè la condanna dell’Amministrazione al pagamento di una somma di denaro, da determinarsi in base ai criteri stabiliti dal Collegio, in applicazione dell’art. 35, comma II, del d. lgs. n. 80/98, così come modificato dall’art. 7 della l. n. 205/00, comunque in un importo non inferiore al 10% del valore della fornitura, pari all’utile presunto di impresa.

5.1. Come noto, l’art. 35, I comma, del d. lgs. 80/98, nel testo attualmente vigente, stabilisce che il giudice amministrativo, nelle controversie devolute alla sua giurisdizione esclusiva – e quella in esame lo è, giusta art. 33, II comma, lett. d), del d. lgs. citato – dispone, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto; inoltre (II comma), nei casi previsti dal I comma, lo stesso giudice può stabilire i criteri in base ai quali l’Amministrazione deve proporre a favore dell’avente titolo il pagamento di una somma entro un congruo termine.

Individuati così il fondamento processuale della domanda, ed i limiti entro i quali alla stessa può essere dato seguito, va anzitutto riconosciuto che la HMT opera nel settore della produzione e vendita dei sistemi per litotrissia: ciò che, peraltro, è già stato implicitamente ammesso dal Collegio, nel momento in cui l’ha ritenuta legittimata a proporre il ricorso, in conformità all’insegnamento giurisprudenziale, ormai consolidato, per cui qualora «l’Amministrazione si determini a concludere un contratto a trattativa privata con un imprenditore, si incide evidentemente in senso sfavorevole sulle posizioni soggettive degli altri imprenditori operanti nel settore (e titolari di interessi di pretesa alla conclusione del medesimo contratto), con conseguenze negative sulla libera concorrenza; pertanto, gli aspiranti partecipanti alla gara e rimasti esclusi ben possono impugnare tale atto, in quanto titolari dell’interesse strumentale volto ad ottenerne l’annullamento e a far seguire l’indizione della gara pubblica» (ex multis, C.d.S., V, 22 marzo 1995, n. 454).

5.2. Invero, non pare anzitutto dubbio che, con la sua determinazione, l’Azienda abbia di fatto precluso alla HMT di proporle un litotritore di sua produzione; inoltre, scegliendo la trattativa privata, sebbene ne mancassero evidentemente le condizioni, essa ha operato almeno con una negligenza che attinge gli estremi della colpa.

Ritiene tuttavia il Collegio che manchino gli ulteriori presupposti per una condanna in forma specifica dell’Amministrazione, almeno nel senso richiesto dalla ricorrente: sotto tale profilo, l’interesse legittimo strumentale, di cui HMT è portatrice, trova pieno ristoro nell’annullamento giurisdizionale dell’aggiudicazione, mentre soltanto in un eventuale giudizio di ottemperanza potrà essere vagliata la rispondenza delle successive scelte dell’A.S.S.L. ai contenuti della presente decisione ed alle aspettative sostanziali – se ed in quanto tutelabili - in funzione delle quali il ricorso è stato proposto.

5.3.1. Respinta così la domanda di risarcimento principale, resta comunque da stabilire se possa trovare accoglimento la richiesta di ristoro per equivalente.

Invero, riprendendo una distinzione utilizzata dalla giurisprudenza, in materia di promozioni a qualifica superiore, mediante procedura concorsuale (cfr. Cass. 25 ottobre 2000, n. 14074; Cass. 19 novembre 1997, n. 11522), vanno tenuti separati il danno da mancata aggiudicazione, da quello da perdita di chances e, cioè, di una possibilità di ottenere tale aggiudicazione ed il relativo incremento patrimoniale.

Nel primo caso, l’interessato, oltre a provare l’illegittimità della procedura, deve altresì dimostrare che, ove il vizio non si fosse verificato, egli avrebbe conseguito l’aggiudicazione; nel secondo, viceversa, deve essere soltanto comprovata una non trascurabile probabilità di conseguire quello stesso risultato utile, che, per effetto della condotta antigiuridica del responsabile, è andato definitivamente perduto.

5.3.2. Invero, la richiesta risarcitoria in esame sembra riferita al primo modello, giacché essa individua, quale unico parametro, l’utile presunto d’impresa, il quale, a sua volta presuppone l’affidamento della fornitura: ed è evidente che, in tali termini, la domanda va senz’altro respinta, poiché nessuna gara si è tenuta.

Tuttavia, anche se si volesse fare riferimento alla perdita di chances la conclusione non muterebbe.

Infatti, anche a voler astrattamente concedere che ciò sia induttivamente ricostruibile dal giudice, va rilevato come HMT non abbia saputo fornire elementi da cui desumere che, se la gara si fosse svolta, la sua ipotetica offerta avrebbe senz’altro prevalso su quelle dei possibili concorrenti: in particolare, che essa disponeva, all’epoca, di un’apparecchiatura, la quale realizzasse le finalità terapeutiche richieste dall’Amministrazione ad un prezzo competitivo con prodotti analoghi.

6. La domanda di risarcimento va quindi respinta; le spese, parzialmente compensate, sono liquidate d’ufficio come da dispositivo.

Il Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, prima Sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe:

1) accoglie la domanda d’annullamento e, per l’effetto, annulla la deliberazione 10 gennaio 2000, n. 15, del direttore generale dell’Azienda Ospedaliera di Verona.

2) rigetta la domanda di risarcimento del danno.

Compensa in misura di un terzo le spese di giudizio tra le parti e condanna in solido l’Azienda Ospedaliera di Verona e la Storz Medical alla rifusione del residuo a favore della ricorrente, liquidandole in L. 10.000.000, di cui L. 1.500.000 per spese e la parte residua per diritti ed onorari, oltre i.v.a. e c.p.a. .

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia, nella Camera di consiglio addì 29 marzo 2001.

Il Presidente l’Estensore

Depositata il 13.09.2001.