Giust.it - TAR VENETO, SEZ. I – Sentenza 21 gennaio 2002 n. 194

(Brevi riflessioni a margine di TAR Veneto, Venezia, Sez. I, 21 gennaio 2002, n. 194).

Nel solco tracciato dalla decisione, ormai notoria, della Corte di Giustizia della Unione Europea del 10 maggio 2001 (Cause C-223/99 e C-260/99) [1], si colloca la sentenza del TAR Veneto, I Sezione di Venezia n. 194 del 21 gennaio 2002, resa in forma abbreviata e nella peculiare sede della udienza di Camera di Consiglio venuta per la delibazione sull’invocata istanza cautelare, ai sensi delle possibilità oggi concesse dall’art. 26, commi 4 e 5, della legge n. 1034/1971, come novellato dall’art. 9 della legge n. 205/2001, “.. nel caso in cui si ravvisi la manifesta fondatezza ovvero la manifesta irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità o infondatezza del ricorso”.

1. In appendice a numerose sentenze di indirizzo contrastante ed oscillante del Giudice amministrativo italiano [2] sulla riconducibilità degli enti fieristici [3] alla categoria comunitaria di Organismo di diritto pubblico [4] all’immediato fine di inferirne l’applicabilità in capo ai medesimi della normativa -di genesi comunitaria- avente ad oggetto l’affidamento degli appalti pubblici di servizi [5], in quanto “amministrazioni aggiudicatici”, la Corte di Giustizia della Unione Europea [6] con una recente decisione ha, verosimilmente, risolto definitivamente la questione.

Con la menzionata decisione, infatti, la Corte Suprema ha chiarito che “… un ente –avente ad oggetto lo svolgimento di attività volte all’organizzazione di fiere, di esposizioni e di altre iniziative analoghe, che non persegue scopi lucrativi, ma la cui gestione si fonda in criteri di rendimento, di efficacia e di redditività- e che opera in un ambiente concorrenziale, non costituisce organismo di diritto pubblico ai sensi dell’art.1 lett. b), secondo comma, della direttiva del Consiglio 12 giugno 1992/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi”.

Il riportato obiter dictum del Giudice comunitario, come è noto, ha rivestito fatale importanza in quanto, a differenza dei precedenti provvedimenti dei nostrani Colleghi amministrativi (e non [7]), ha connotato in termini generali la soluzione interpretativa della vicenda.

Invero, il T.A.R. Lombardia ed il Consiglio di Stato –nei rispettivi precedenti- avevano modulato le proprie decisioni tenendo in particolar riguardo il peculiare assetto organizzativo-istituzionale dell’E.A. Fiera Internazionale di Milano, affidando alla sua precisa genesi [8] una valenza causale determinante al fine della riconduzione dell’Ente fieristico nell’elenco dei soggetti –privati- esercenti un’attività serenamente considerata di interesse pubblico generale.

Conseguentemente, i restanti enti fieristici italiani (internazionali e non), versavano in una situazione di grave incertezza sulla possibilità o meno di poter fare propri tali indirizzi interpretativi estendendoli, di tal guisa, al proprio assetto logistico-gestionale, essendo le menzionate decisioni “tagliate addosso” alla Fiera di Milano.

1.2. Diversamente, la sentenza datata 10.5.2001 della Corte di Giustizia della Unione Europea, prescindendo dalla intima conformazione, sia genetica sia giuridico-funzionale, dell’Ente fieristico milanese, interessato comunque dalle questioni ad essa sollevate, delinea un modulo ermeneutico spendibile erga omnes a tutti i soggetti, sia pubblici che privati, che si trovano nelle seguenti situazioni:

a) svolgono attività volte all’organizzazione di fiere, di esposizioni e di altre iniziative analoghe;

c) effettuano una gestione fondata, comunque, su criteri di rendimento, di efficacia e di redditività;

Dunque, tutti i soggetti che si trovano nel possesso concorrente e simultaneo di tali condizioni non possono essere considerati Organismi di diritto pubblico, poiché in essi ex se risulta assente la condizione negativa di non svolgere attività “industriale o commerciale” richiesta dalla nozione soggettiva comunitaria.

Si rileva, altresì, che nel corpo della motivazione della decisione in esame, la Corte di Giustizia espressamente sancisce come corollario delle su-elencate situazioni che: “..… l’organizzazione di fiere, di esposizioni e di altre iniziative analoghe costituisce un’attività <<economica>> che consiste nell’offrire servizi sul mercato. Nella specie, emerge dagli atti che l’ente di cui trattasi fornisce questi servizi agli espositori dietro versamento di un corrispettivo [9]”.

La menzionata presa di posizione sul carattere economico dell’attività svolta dagli enti fieristici, risulta -oggi- peraltro, indirettamente, condivisa dal legislatore italiano il quale all’art. 2 lett. a) della legge quadro sul settore fieristico 11 gennaio 2001, n. 7, stabilisce inequivocabilmente, come è noto, che le “manifestazioni fieristiche” sono attività commerciali.

1.3. Alla luce delle osservazioni e considerazioni suesposte, pertanto, gli enti fieristici, per l’affidamento e l’aggiudicazione degli appalti di servizi e di forniture [10], potranno non applicare la disciplina di cui alla normativa sull’evidenza pubblica di cui al D.Lgs. n. 157/1995 e s.m.i. e D.Lgs. n. 358/1992 e s.m.i. essendo liberi di affidare tali appalti iure privatorum attraverso una trattativa privata preceduta da gara informale che –in ogni caso- dovrà prevedere l’invito a partecipare di alcune ditte interessate al settore economico di riferimento dell’appalto da affidarsi.

1.3.1. Per le procedure di affidamento dei lavori pubblici, diversamente, gli enti in questione, continueranno a rispettare la normativa pubblicistica di cui alla legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m.i. con l’annesso regolamento adottato con D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, in quanto tale disciplina viene determinata dal suo ambito applicativo soggettivo che contempla fra le amministrazioni aggiudicatrici (oltre agli Organismi di diritto pubblico, anche)“…. gli enti pubblici, compresi quelli economici” -art. 2, comma 2, lett. a) della legge n. 109/1994, tra cui, pacificamente, viene annoverata la maggior parte degli enti fieristici (cfr. Cass. civ., Sez. Un., 28 dicembre 1990, n. 12207).

Dunque nel tratteggiato itinerario s’inserisce la odierna decisione del Tribunale amministrativo di Venezia.

2. L’E.A. Fiere di Verona indice un appalto pubblico, con procedura ristretta, ai sensi e secondo le modalità di cui al D.Lgs. n. 157/1995, per l’affidamento del servizio quadriennale di pulizia del quartiere fieristico e delle strutture ad esso pertinenti, che a seguito del suo esperimento affida, con apposita determinazione del Segretario generale, ad una delle ditte concorrenti. Altra ditta, che aveva preso parte alla gara [11], impugna tale determinazione di affidamento del menzionato appalto di servizi (anche qui non è dato conoscere per quale ragione in diritto).

Il Giudice amministrativo veneziano, senza entrare nel merito e/o nella fondatezza delle argomentazioni logico-giuridiche sottese al ricorso proposto, stante, la condivisa palese inammissibilità del ricorso, emana la sentenza in commento [12].

Come innanzi anticipato, quanto alla prima statuizione essa s’insinua nella breccia spianata dal Giudice (amministrativo?!?) dell’Unione Europea e nella più accreditata tradizione giuridica italiana, consolidando peraltro la portata dispositiva erga omnes del dictum europeo del 10.5.2001 estensibile a tutti gli enti fieristici e non al solo Ente nel caso in questione resistente.

2.1. La vera novità della decisione in esame, infatti, è costituita dalla circostanza che il TAR del Veneto sancisce che il Giudice naturale preposto a conoscere tutte le questioni (di qualsiasi indole) attinenti le procedure di gara di appalti di servizi [13] indette dagli enti fieristici è, in ogni caso, l’A.G.O. [14].

Orbene, non potrebbe non sorprendere tale statuizione resa in termini così serenamente assoluti stante la sua portata generalizzante e la sua idoneità a ricomprendere situazioni che, benché analoghe, in sé risultano del tutto dissimili.

Infatti, una cosa è l’applicazione della normativa di derivazione comunitaria in tema di appalti pubblici di servizi, attesa la condivisibile impossibilità innanzi descritta di sussumere gli enti fieristici nella categoria soggettiva di “Organismo di diritto pubblico”, altro, invece, è individuare la giurisdizione dell’A.G.O. quale Giudice naturale degli enti fieristici, in questa materia, attesa la non sussumibilità nella delineata categoria soggettiva e la non applicabilità al caso in questione delle norme di cui all’art. 6 della legge n. 205/2000 e all’art. 33, comma 2, lett. d), del D.Lgs. n. 80/1998.

Certamente alla materia concernente l’attività posta in essere dagli enti fieristici potrà non applicarsi la normativa sugli appalti pubblici appena richiamata, ma è peraltro ben vero che essi –come lo stesso TAR Veneto significativamente rileva- sono in ogni caso, e restano, enti pubblici economici.

Se per le ragioni innanzi esposte, dunque, gli enti di cui si tratta possono essere svincolati dall’obbligo di applicazione della normativa comunitaria in tema di appalti pubblici di servizi e forniture[15], appare ultroneo deferire la cognizione circa i provvedimenti –qualsiasi essi siano- che essi assumono nel contesto di una procedura di gara espletata ai sensi del D.Lgs. n. 157/1995 e s.m.i., e/o in applicazione di altra disciplina di settore, alla cognizione del Giudice ordinario e ciò per i seguenti ordini di considerazioni:

a) nell’ipotesi in cui l’ente fieristico indìca una procedura di gara in esecuzione della normativa di evidenza pubblica (ai sensi del D.Lgs. n. 157/1995 e del D.Lgs. n.358/1992 e s.m.i.) [16] è ben vero che il G.A. interessato della questione possa ritenere la propria giurisdizione dovendo vagliare la conformità del comportamento della stazione appaltante alle richiamate norme di relazione a cui, anche nell’ambito della lex specialis di gara, l’ente fieristico si è autovincolato ;

b) non si comprende sulla scorta di quale precetto normativo, diversamente, potrebbe la ditta risultata non aggiudicataria di un appalto pubblico per l’affidamento di un servizio celebrato da un ente fieristico, adire il G.O. [17] al fine di ottenere la disapplicazione e, poi, l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione della gara decretato in favore di altra ditta, non essendo nota alcuna norma che stabilisce criteri di riparto in tal senso e non soccorrendo a tal fine neppure la distinzione diritti soggettivi-interessi legittimi resa nella L.A.C., che, magari –ove applicata in subiecta materia- dovrebbe far propendere per la permanenza della questione in argomento –al di là della sua fondatezza- innanzi il G.A.;

c) l’art. 2, comma 1, lett. b), n. 2 della legge n. 1034/1971, radicherebbe, invero, nel caso in questione, la giurisdizione del Giudice amministrativo attesa, in ogni caso, la natura pubblica (economica) degli enti fieristici, che nella combinazione con l’art. 23 bis della medesima legge (come introdotto dall’art. 4 della legge n. 205/2000), connota in termini di “giurisdizione esclusiva” tale cognizione in capo al G.A., nonché l’aver posto esecuzione, nel caso specifico, a norme di relazione (D.Lgs. n.1 57/1997) escludendosi di tal guisa l’agire iure privatorum dell’ente (e pertanto posizioni di diritto soggettivo in capo alla ditta concorrente alla gara [18]).

2.1.1. Infatti quel che nel caso affrontato dal Tribunale amministrativo veneziano è stato oggetto di valutazione, non è, sic et simpliciter, la circostanza che l’ente fieristico veronese abbia, discrezionalmente, determinato di non applicare, per l’affidamento del servizio di pulizie in parola, le norme di cui al D.Lgs. n. 157/1995 e s.m.i., prerogativa, oggi, assolutamente percorribile [19], privilegiando una procedura a trattativa privata, magari preceduta da un confronto concorrenziale, bensì è stata la sola determinazione di aggiudicazione (nel rispetto –si ripete- della procedura prevista dalla normativa di cui al D.Lgs. n. 157/1995) dell’appalto in favore di un soggetto in luogo di un altro [20].

Attesa la pacifica indole, comunque pubblica, degli enti fieristici quale ostacolo avrebbe potuto esserci all’applicazione dell’art. 2, comma 1, lett. b), n. 2 della legge n. 1034/1971 e conseguentemente alla affermazione della giurisdizione del G.A..

2.1.2. Diversamente nell’ipotesi cennata in cui l’ente fieristico, a monte, avesse deciso, nell’esercizio della propria discrezionalità, legittimamente di non applicare, per l’affidamento dell’appalto in questione, la procedura d’evidenza pubblica di cui al D.Lgs. n. 157/1997, ma un semplice confronto concorrenziale informale, la ditta non aggiudicataria –ovvero, ad esso non invitata- avrebbe potuto adire esclusivamente l’A.G.O., non venendo in questione l’applicazione di alcuna normativa di relazione (non essendo l’ente fieristico, come più volte osservato, un‘amministrazione aggiudicatrice ai sensi del D.Lgs. n.157/1995 e s.m.i.) e dovendo, invero, la stazione appaltante osservare –in tale evenienza- esclusivamente i canoni civilistici della buona fede e della correttezza nella celebrazione della gara ufficiosa [21].

[1] In Giur.It., 2001, 1717 e ss.

[2] Il riferimento è alle decisioni più recenti di Cons. di Stato, sez.V, 16 novembre 1998, n. 1267, in Urbanistica e Appalti, 1198 e ss., con nota di Garafoli; idem, sez. V, 21 maggio 1995, n. 353, in Foro amm., 1195, 984 e ss.; T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. III, 23 dicembre 1999, n. 5049; Idem, 17 novembre 1995, n. 1365.

[3] In particolar modo l’E.A. Fiera internazionale di Milano, ma, come nel testo si vedrà, le considerazioni che saranno svolte risultano de plano estensibili a tutti gli altri Enti “Internazionali” fieristici.

[4] In questa Rivista cfr., sulla materia, M. Didonna, <<Gli “Organismi di diritto pubblico” tra direttive comunitarie e applicazione interna>>.

[5] Direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, importata in Italia dal D.Lgs. 17 marzo 1995, n. 157 integrato e modificato dal D.Lgs. 25 febbraio 2000, n. 65.

[6] Interessata della vicenda a mezzo di Ordinanza dello stesso T.A.R. Lombardia, sez.III, Milano, 5 marzo 1999, n. 10 che ha sollevato la questione interpretativa, ai sensi dell’art.234 del Trattato CEE in riferimento a due distinte controversie entrambe involgenti la Fiera di Milano.

[7] Sul punto –da ultimo- si veda, altresì, Cass. civ., Sez. Un., 4 aprile 2000, n. 97, in Urbanistica e Appalti, 2000, 718 e ss., con nota B. Mameli, che recisamente esclude la sussumibilità di E.A. Fiera Internazionale di Milano nell’alveo della nozione di Organismo di diritto pubblico.

[8] Occasionata da un Comitato di soci promotori privati.

[9] “Mediante la propria attività l’ente soddisfa bisogni di natura commerciale, da un lato, degli espositori che beneficiano così della promozione dei beni o dei servizi che espongono e, dall’altro, dei visitatori che desiderano raccogliere informazioni ai fini di eventuali decisioni di acquisto”.

[10] L’estensione anche alla disciplina degli appalti pubblici di forniture di cui alle direttive 77/62/CEE, 80/767/CEE e 88/265/CEE attuate in Italia dal D.Lgs. 21 luglio 1992, n. 358, da ultimo modificato ed integrato dal D.Lgs. 20 ottobre 1998, n. 402, è pacifica atteso che l’Ente fieristico potrebbe essere obbligato al suo rispetto nella sola circostanza in cui risulti essere un Organismo di diritto pubblico, non rientrando in nessuna delle altre categorie soggettive di “Amministrazioni aggiudicatrici” previste dall’art. 1, comma 3, del medesimo decreto.

[11] Dal testo della sentenza breve non è dato sapere se la seconda aggiudicataria o altra, ma comunque, ai fini della valutazione del testo, non risulta importante.

[12] …. Disponendo che:

“1. In relazione alla disciplina in materia di appalti di servizi, dettata dalla direttiva comunitaria 92/50 e dal d.lgs. 157/95, gli enti fieristici non costituiscono amministrazioni aggiudicatrici ex art. 2 d. lgs. cit., ma hanno natura giuridica di enti pubblici economici, perché, pur perseguendo finalità di interesse generale, senza scopi speculativi e con l'ingerenza della pubblica Amministrazione, operano nel settore della produzione o scambio di beni o servizi, mediante un'organizzazione di tipo imprenditoriale e dietro corrispettivi diretti al recupero dei costi; né appaiono assimilabili alle tipologie di organismi pubblici, costituenti amministrazioni aggiudicatrici, elencate nell’allegato 7 al ripetuto d. lgs. 157/95, come sostituito dall’art. 18, V comma, del d. lgs. 25 febbraio 2000, n. 65”.

“2. Deve pertanto ritenersi che le controversie relative ad appalti di servizi indetti da un ente fieristico rientrino nella giurisdizione dell’A.G.O., non potendosi applicare alle controversie de quibus né l’art. 6 della l. 205/00, né l’art. 33, 2° comma, lett. d), del d. lgs. 80/98, anche se l’ente fieristico si sia avvalso delle procedure previste dal d. lgs. 157/95”.

[13] Ma anche di appalti di forniture per le ragioni speculari innanzi evidenziate riguardo l’ambito soggettivo della legislazione in materia, cfr. nota n. 10.

[14] Magari con rimedio ex art. 700 c.p.c..

[15] Sul punto F. Cartoni-M. Didonna, in “Le fiere. La legge quadro 11 gennaio 2001 n.7 e la disciplina previgente”, Progedit, Bari, 2001, 55 e ss..

[16] Come osservato nel testo, non per gli appalti pubblici di lavori.

[17] Bisognerebbe verificare magari con quale azione.

[18] Cfr., in questa Rivista, Cons. Stato, sez.VI, 7 giugno 2001, 3090.

[19] Attesa la non sussumibilità degli enti fieristici nella descritta categoria comunitaria; Cfr. l’art. 2, comma 1, lett. a) della legge quadro sul settore fieristico n. 7/2001, che, come anticipato nel testo, connota espressamente come “commerciale” l’attività svolta dagli enti fieristici, dunque elidendo in radice l’esistenza della condizione negativa “attività a carattere non industriale e non commerciale” presupposta alla categoria comunitaria di Organismo di diritto pubblico.

[20] Per ragioni, lo si rammenta, che la sentenza non rivela.

[21] Ove, invece, adito il G.A., il ricorso sarebbe risultato inammissibile.

della nota del Segretario generale dell’Ente Autonomo Fiere di Verona 5 ottobre 2001 prot. n. 6479;

nonché con riserva degli eventuali motivi aggiunti all’esito dell’istanza di accesso agli atti presentata dalla parte ricorrente il 26 novembre 2001 e reiterata il 4 dicembre 2001;

1) che, à sensi del novellato art. 26, commi IV e V, della l. 6 dicembre 1971, n. 1034, anche per i giudizi aventi ad oggetto i provvedimenti elencati nel precedente art. 23 bis, nel caso in cui ravvisi la manifesta fondatezza ovvero la manifesta irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità o infondatezza del ricorso, il Tribunale amministrativo regionale può decidere con sentenza - assunta, nel rispetto della completezza del contraddittorio, anche nella camera di consiglio fissata per l’esame dell’istanza cautelare - recante una succinta motivazione, volta a volta consistente in un sintetico riferimento al punto di fatto o di diritto ritenuto risolutivo, ovvero, se del caso, ad un precedente conforme;

2) che, nel corso dell’udienza camerale, fissata per la discussione dell’istanza di sospensione, il Collegio ha comunicato alle parti presenti di voler definire la controversia con sentenza abbreviata;

3.1) che la ricorrente ha partecipato alla procedura ristretta, regolata dal d.lgs. 157/95, per l’affidamento quadriennale del servizio di pulizie delle strutture pertinenti all’Ente Fiere di Verona (palazzo uffici, quartiere fieristico, stando espositivi), il quale è stato affidato ad altra ditta: determinazione, quest’ultima, che ha formato oggetto del ricorso;

3.2) che, in relazione alla disciplina in materia di appalti di servizi, dettata dalla direttiva comunitaria 92/50 e dal citato d.lgs. 157/95, gli enti fieristici non costituiscono amministrazioni aggiudicatrici ex art. 2 d. lgs. cit., ma hanno natura giuridica di ente pubblico economico, perché, pur perseguendo finalità di interesse generale, senza scopi speculativi e con l'ingerenza della pubblica Amministrazione, operano nel settore della produzione o scambio di beni o servizi, mediante un'organizzazione di tipo imprenditoriale e dietro corrispettivi diretti al recupero dei costi; né appaiono assimilabili alle tipologie di organismi pubblici, costituenti amministrazioni aggiudicatrici, elencate nell’allegato 7 al ripetuto d. lgs. 157/95, come sostituito dall’art. 18, V comma, del d. lgs. 25 febbraio 2000, n. 65 (conf., sull’esclusione, Cass., s.u., 4 aprile 2000, n. 97, nonché T.A.R. Veneto, I, 8 settembre 1999, n. 1430);

3.3. che, pertanto, non possono trovare applicazione alla fattispecie né l’art. 6 della l. 205/00, né l’art. 33, II comma, lett. d), del d. lgs. 80/98, e va quindi dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sulla controversia, che appartiene, appunto, al giudice ordinario: ciò induce a respingere la richiesta di rinvio, presentata dal procuratore della ricorrente per la presentazione di motivi aggiunti, essendo comunque precluso l’esame nel merito della controversia;

4) che, nella fattispecie, sussistono dunque i presupposti per l’applicazione del richiamato art. 26, giacché, il ricorso, sulla base degli atti difensivi e dei documenti prodotti, già appare, per le ragioni esposte, manifestamente inammissibile;

Il Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, prima Sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo dichiara inammissibile.

Condanna la ricorrente alla rifusione delle spese di causa a favore dell’Ente Fiera di Verona, liquidandole in € 2500,00, di cui € 600,00 per spese e la parte residua per diritti ed onorari, oltre i.v.a. e c.p.a. .