TAR VENETO, SEZ. I – Sentenza 16 marzo 2002 n. 1097 - Pres. Baccarini, Est. Rocco - Banca Ambrosiano Veneto S.p.a - Ambroveneto (Avv.ti M. Quaglia, M. Gaggero e F. Curato) c. Comune di Treviso (Avv. A. Munari) e Cassamarca S.p.a. (Avv. E. Rizzi) - (accoglie).

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(1) Ha osservato in particolare il TAR Veneto che il ricorso alla formula organizzatoria dell’associazione temporanea di imprese assolve ad una insopprimibile funzione di garanzia proprio in relazione alla presenza di criteri "premiali" previsti eventualmente dal bando per le ditte che sono già presente da tempo sul mercato (nella specie il bando prevedeva tali criteri premiali in favore di banche che già potevano disporre di una consistente presenza di sportelli nel territorio comunale).

Ancor più illegittima risulta, quindi, l’esclusione dalla gara per quelle imprese che solo raggruppandosi possono in qualche misura aspirare ad una effettiva competizione con chi è già saldamente insediato nel territorio, ma che proprio per questo non può godere di privilegi di sorta tali da consolidare e perpetuare una propria posizione dominante per effetto di una volontà dell’amministrazione pubblica all’evidenza difforme rispetto ai principi che promanano dagli artt. 3 e 41 Cost. e dagli ancor più generali principi di tutela della libera concorrenza affermati nel Trattato istitutivo dell’Unione Europea.

(2) Cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 8 aprile 2000, n. 2056, secondo cui l’accertata esigenza di applicare l’istituto dell’associazione temporanea tra imprese rende legittima l’inserzione nella lex specialis della gara per l’affidamento del servizio di tesoreria comunale, di clausole che conferiscano rilievo, anche preminente, al numero degli sportelli bancari operanti nel territorio di interesse dell’amministrazione appaltante.

del bando di gara per l'aggiudicazione del servizio di tesoreria del Comune di Treviso nel periodo 2001 - 2005, pubblicato in data 8 settembre 2000, della lettera di invito e dei relativi allegati approvati con determinazione dirigenziale n. 55932/3014 dd. 30 agosto 2000 - resa anch'essa oggetto di impugnativa - nonchè del provvedimento dd. 7 novembre 2000 con cui la Commissione giudicatrice della gara non ha valutato l'offerta del ricorrente raggruppamento di prestatori di servizi dichiarando in via provvisoria la Cassamarca S.p.a. aggiudicataria della gara, e di ogni altro atto presupposto o conseguente, ivi segnatamente compreso, ove occorra ed in parte qua, il vigente regolamento di contabilità del Comune di Treviso,

del Comune di Treviso al risarcimento dei danni subiti e subendi, a’ sensi e per gli effetti degli artt. 33 e 35 del D.L.vo 31 marzo 1998 n. 80, così come sostituiti dall’art. 7 della L. 21 luglio 2000 n. 205,

(omissis)

1.1. Con bando di gara pubblicato in data 8 settembre 2000 il Comune di Treviso ha indetto una licitazione, da aggiudicarsi a’ sensi dell’art. 23, comma 1, lett. b) del D.L.vo 17 marzo 1995 n. 157 e succ. modd. e intt., secondo il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa e avente per oggetto il conferimento del servizio di tesoreria comunale per il periodo 2001 – 2005.

Nel bando di gara veniva precisato, tra l’altro, che "non sono ammessi a presentare offerta i raggruppamenti di imprese, in quanto le caratteristiche del servizio non consentono l’esecuzione in modo frazionato in capo a più istituti".

Inoltre, in allegato alla lettera di invito diramata dalla medesima amministrazione comunale, la scheda di valutazione dei parametri delle offerte conferiva un rilevante peso, ai fini dell’aggiudicazione del servizio, al numero di sportelli disponibili da parte delle banche offerenti nel Comune di Treviso.

La ricorrente, Banca Ambrosiano Veneto S.p.a. – Ambroveneto, si è comunque determinata a partecipare alla gara formando un’associazione temporanea d’impresa con la Cassa di Risparmio delle Province Lombarde S.p.a. – Cariplo.

In data 7 novembre 2000 la Commissione giudicatrice ha deciso di non valutare l’offerta presentata dall’A.T.I. Ambroveneto – Cariplo, stante la surriportata previsione della lex specialis della gara

1.2. Ciò posto, con il ricorso in epigrafe Ambroveneto ha impugnato il bando di gara in parte qua, nonché l’anzidetta determinazione della Commissione giudicatrice, deducendo al riguardo l’avvenuta violazione dei principi generali che regolano i procedimenti di gara ad evidenza pubblica, del principio di massima partecipazione ai procedimenti medesimi, dei principi di imparzialità, buon andamento e ragionevolezza dell’azione amministrativa, dei principi di ordine generale discendenti dagli artt. 3, 41 e 97 Cost., dell’art. 1 e ss. e dell’art. 11 del D.L.vo 157 del 1995 e succ. modd. e intt., nonché eccesso di potere per intrinseca illogicità, carenza di motivazione e ingiustizia grave e manifesta.

In subordine, la medesima ricorrente ha dedotto incompetenza e violazione degli artt. 210, 42 e 48 del T.U. approvato con D.L.vo 8 agosto 2000 n. 267 e corrispondenti – rispettivamente – all’ art. 52 del D.L.vo 25 febbraio 1995 n. 77 e agli artt. 32 e 35 della L. 8 giugno 1990 n. 142 e succ. modd. e intt.

La ricorrente ha, altresì, richiesto la condanna al risarcimento dei danni subiti e subendi, a’ sensi degli artt. 33 e 35 del D.L.vo 31 marzo 1998 n. 80, così come sostituiti dall’art. 7 della L. 21 luglio 2000 n. 205.

2. Si è costituito in giudizio il Comune di Treviso, eccependo in via preliminare – e sotto più profili – l’inammissibilità del ricorso avversario.

La medesima difesa ha, peraltro, anche replicato nel merito alle censure avversarie, concludendo per la reiezione del ricorso.

3. Si è parimenti costituita in giudizio la Cassamarca S.p.a., resasi medio tempore aggiudicataria del servizio e alla quale era stato pertanto parimenti notificato l’atto introduttivo del presente giudizio, assumendo le medesime conclusioni formulate dall’amministrazione comunale.

4. Con ordinanza n. 1740 dd. 29 novembre 2001 la Sezione ha respinto l’istanza di sospensione cautelare dei provvedimenti impugnati, avanzata dalla ricorrente, affermando che "dal verbale della commissione di gara relativo alla seduta del 7 novembre 2000, dimesso dal Comune in data 27 novembre 2000, si apprende che l’esclusione è stata disposta per una duplice motivazione, la seconda delle quali (in quanto la ricorrente ha fatto domanda di partecipazione come ditta individuale e in tale veste era stata invitata) non ha formato oggetto di specifica censura; ritenuto, pertanto, che la domanda cautelare risulta, allo stato, non sorretta da sufficienti elementi di fumus boni iuris quanto all’esclusione, e carente del presupposto dell’interesse quanto agli atti presupposti".

5. Con motivi aggiunti notificati in data 6 dicembre 2000 Ambroveneto ha impugnato l’anzidetto processo verbale dd. 7 novembre 2000 della Commissione giudicatrice della gara anche nelle parti in cui era stata disposta l’esclusione di cui trattasi perchè la domanda di partecipazione era stata presentata come impresa individuale e in cui era stata dichiarata in via provvisoria la Cassamarca S.p.a. aggiudicataria del servizio, deducendo in buona sostanza le medesime censure proposte nell’atto introduttivo del giudizio, nonché eccesso di potere per sviamento.

6. Con ordinanza n. 1848 dd. 13 dicembre 2000 la Sezione ha respinto un’ulteriore istanza di sospensione dei provvedimenti impugnati, non ravvisando "i presupposti per una sentenza abbreviata" in quanto occorrevano "un approfondimento delle varie questioni di principio sollevate" e posto "che il danno lamentato" non appariva "grave nel contesto degli interessi coinvolti".

Tale ordinanza è stata, peraltro, riformata con ordinanza n. 794 dd. 6 febbraio 2001, emessa dalla Sezione V del Consiglio di Stato, con la quale si è "rilevato che a un primo sommario esame l’appello" proposto avverso la pronuncia di questa Sezione sembrava "assistito dal prescritto fumus boni iuris con particolare riferimento a quanto già evidenziato dal Consiglio di Stato, Sez. VI, 8 aprile 2000 n. 2056, nonché all’applicabilità … integrale … della disciplina contenuta nel D.L.vo 13 marzo 1996 n. 157 alla gara in questione. Ritenuto, in ogni caso, che dalla riforma dell’ordinanza qui impugnata deriva, ai sensi dell’art. 23-bis, comma 3, della L. 6 dicembre 1971 n. 1034 così come introdotta dall’art. 4 della L. 21 luglio 2000 n. 205, l’immediata trasmissione della presente decisione al Giudice a quo per la fissazione dell’udienza di merito e che, nelle more, il servizio di tesoreria può essere continuato dalla banca aggiudicataria".

7. Alla pubblica udienza del 10 maggio 2001 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

1.1. Con il ricorso in epigrafe il Banco Ambrosiano Veneto – Ambroveneto S.p.a., chiede l’annullamento del bando di gara per l'aggiudicazione del servizio di tesoreria del Comune di Treviso nel periodo 2001 - 2005, pubblicato in data 8 settembre 2000, della lettera di invito e dei relativi allegati approvati con determinazione dirigenziale n. 55932/3014 dd. 30 agosto 2000 - resa anch'essa oggetto di impugnativa - nonchè del provvedimento dd. 7 novembre 2000 con cui la Commissione giudicatrice della gara non ha valutato l'offerta del ricorrente raggruppamento di prestatori di servizi dichiarando in via provvisoria la Cassamarca S.p.a. aggiudicataria della gara,, e di ogni altro atto presupposto o conseguente, ivi segnatamente compreso, ove occorra ed in parte qua, il vigente regolamento di contabilità del Comune di Treviso.

La medesima ricorrente chiede, altresì, a’ sensi degli artt. 33 e 35 del D.L.vo 31 marzo 1998 n. 80 così come sostituiti dall’art. 7 della L. 21 luglio 2000 n. 205, la condanna del Comune di Treviso al risarcimento dei danni da essa subiti e subendi.

1.2. Come può evincersi dalla narrativa dei fatti di causa e dalla documentazione acquisita al fascicolo processuale, con bando di gara pubblicato in data 8 settembre 2000 il Comune di Treviso ha indetto una licitazione, da aggiudicarsi a’ sensi dell’art. 23, comma 1, lett. b) del D.L.vo 17 marzo 1995 n. 157 e succ. modd. e intt., secondo il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa e avente per oggetto il conferimento del servizio di tesoreria comunale per il periodo 2001 – 2005.

Nel bando di gara veniva precisato, tra l’altro, che "non sono ammessi a presentare offerta i raggruppamenti di imprese, in quanto le caratteristiche del servizio non consentono l’esecuzione in modo frazionato in capo a più istituti".

Inoltre, in allegato alla lettera di invito diramata dalla medesima amministrazione comunale, la scheda di valutazione dei parametri delle offerte conferiva un rilevante peso, ai fini dell’aggiudicazione del servizio, al numero di sportelli disponibili da parte delle banche offerenti nel Comune di Treviso.

La ricorrente, Banca Ambrosiano Veneto S.p.a. – Ambroveneto, si è comunque determinata a partecipare alla gara formando un’associazione temporanea d’impresa con la Cassa di Risparmio delle Province Lombarde S.p.a. – Cariplo.

In data 7 novembre 2000 la Commissione giudicatrice ha deciso di non valutare l’offerta presentata dall’A.T.I. Ambroveneto – Cariplo, stante la surriportata previsione della lex specialis della gara

Ciò posto, con il ricorso in epigrafe Ambroveneto ha impugnato il bando di gara in parte qua, nonché l’anzidetta determinazione della Commissione giudicatrice, deducendo al riguardo l’avvenuta violazione dei principi generali che regolano i procedimenti di gara ad evidenza pubblica, del principio di massima partecipazione ai procedimenti medesimi, dei principi di imparzialità, buon andamento e ragionevolezza dell’azione amministrativa, dei principi di ordine generale discendenti dagli artt. 3, 41 e 97 Cost., dell’art. 1 e ss. e dell’art. 11 del D.L.vo 157 del 1995 e succ. modd. e intt., nonché eccesso di potere per intrinseca illogicità, carenza di motivazione e ingiustizia grave e manifesta.

In subordine, la medesima ricorrente ha pure dedotto incompetenza e violazione degli artt. 210, 42 e 48 del T.U. approvato con D.L.vo 8 agosto 2000 n. 267 e corrispondenti – rispettivamente – all’ art. 52 del D.L.vo 25 febbraio 1995 n. 77 e agli artt. 32 e 35 della L. 8 giugno 1990 n. 142 e succ. modd. e intt.

Con ordinanza n. 1740 dd. 29 novembre 2001 la Sezione ha respinto l’istanza di sospensione cautelare dei provvedimenti impugnati, avanzata dalla ricorrente, affermando che "dal verbale della commissione di gara relativo alla seduta del 7 novembre 2000, dimesso dal Comune in data 27 novembre 2000, si apprende che l’esclusione è stata disposta per una duplice motivazione, la seconda delle quali (in quanto la ricorrente ha fatto domanda di partecipazione come ditta individuale e in tale veste era stata invitata) non ha formato oggetto di specifica censura; ritenuto, pertanto, che la domanda cautelare risulta, allo stato, non sorretta da sufficienti elementi di fumus boni iuris quanto all’esclusione, e carente del presupposto dell’interesse quanto agli atti presupposti".

Con motivi aggiunti notificati in data 6 dicembre 2000 Ambroveneto ha impugnato l’anzidetto processo verbale dd. 7 novembre 2000 della Commissione giudicatrice della gara anche nelle parti in cui era stata disposta l’esclusione di cui trattasi perchè la domanda di partecipazione era stata presentata come impresa individuale e in cui era stata dichiarata in via provvisoria la Cassamarca S.p.a. aggiudicataria del servizio, deducendo in buona sostanza le medesime censure proposte nell’atto introduttivo del giudizio, nonché eccesso di potere per sviamento.

Con ordinanza n. 1848 dd. 13 dicembre 2000 la Sezione ha respinto un’ulteriore istanza di sospensione dei provvedimenti impugnati, non ravvisando "i presupposti per una sentenza abbreviata" in quanto occorrevano "un approfondimento delle varie questioni di principio sollevate" e posto "che il danno lamentato" non appariva "grave nel contesto degli interessi coinvolti".

Tale ordinanza è stata, peraltro, riformata con ordinanza n. 794 dd. 6 febbraio 2001, emessa dalla Sezione V del Consiglio di Stato, con la quale si è "rilevato che a un primo sommario esame l’appello" proposto avverso la pronuncia di questa Sezione sembrava "assistito dal prescritto fumus boni iuris con particolare riferimento a quanto già evidenziato dal Consiglio di Stato, Sez. VI, 8 aprile 2000 n. 2056, nonché all’applicabilità … integrale … della disciplina contenuta nel D.L.vo 13 marzo 1996 n. 157 alla gara in questione. Ritenuto, in ogni caso, che dalla riforma dell’ordinanza qui impugnata deriva, ai sensi dell’art. 23-bis, comma 3, della L. 6 dicembre 1971 n. 1034 così come introdotta dall’art. 4 della L. 21 luglio 2000 n. 205, l’immediata trasmissione della presente decisione al Giudice a quo per la fissazione dell’udienza di merito e che, nelle more, il servizio di tesoreria può essere continuato dalla banca aggiudicataria"

Da qui, dunque, la proposizione del ricorso chiamato in decisione all’odierna, pubblica udienza..

2.1. Il Collegio, in via preliminare, deve farsi carico di decidere sulle eccezioni preliminari di inammissibilità del ricorso avanzate dalle difese dell’amministrazione comunale e della controinteressata Cassamarca S.p.a.

2.2. Con la prima di tali eccezioni si assume che il ricorso sarebbe inammissibile in quanto Ambroveneto avrebbe dapprima chiesto di essere invitato a partecipare da solo alla gara, accettando in questo modo tutte le condizioni del bando, e senza apporre in tale occasione quella riserva che solo successivamente – e tardivamente – avrebbe apposto nel testo della propria offerta.

In tal senso, la difesa del Comune afferma che non tornerebbe applicabile il pur consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo il quale la partecipazione ad una gara non costituisce acquiescenza alle clausole del bando ritenute illegittime, ma il particolare assunto di Cons. Stato, Sez. VI, 6 ottobre 1999 n. 1326, secondo il quale – viceversa – "l’acquiescenza sanzionabile con la pronuncia di inammissibilità dell’impugnazione può configurarsi … in presenza di una situazione suscettibile di dar luogo ad un’impugnazione e, quindi, a fronte della quale l’interessato, ove lo voglia, possa non reagire. E’ necessario, in altre parole, che sia già sorto il diritto di azione e che il suo titolare tenga un comportamento incompatibile con la volontà di esercitarlo".

Tale prospettazione delle difese del Comune e della controinteressata non può essere condivisa, in quanto il bando è stato pubblicato in data 8 settembre 2000 e l’atto introduttivo del giudizio è stato notificato il 13 novembre 2000, ossia – anche in considerazione della sospensione dei termini feriali di cui alla L. 7 ottobre 1969 n. 742 – entro i termini decadenziali di cui all’art. 21 della L. 6 dicembre 1971 n. 1034 così come sostituito dall’art. 1 della L. 21 luglio 2000 n. 205.

Né può dirsi che la mera richiesta di invito a partecipare costituisca, ex se, acquiescenza alle clausole illegittime del bando, se – comunque – quest’ultimo viene impugnato in termini.

A ben vedere, dinanzi all’assodata circostanza della ricevibilità dell’impugnativa proposta da Ambroveneto, l’assunto della difesa del Comune secondo il quale l’attuale ricorrente avrebbe dovuto - per contro - immediatamente chiedere di partecipare alla gara nella forma di associazione temporanea d’impresa e, solo all’atto del rifiuto, impugnare tale provvedimento congiuntamente al bando, risulta del tutto sviante: infatti, in tale evenienza l’amministrazione comunale avrebbe avuto buon gioco tacendo sulla richiesta di invito e eccependo l’inammissibilità per carenza di interesse di un ricorso avverso il solo bando forzatamente proposto da un soggetto non concorrente, ovvero ancora in attesa di poter validamente impugnare anche il silenzio-rifiuto formatosi sulla propria istanza di partecipazione alla gara.

Né può, comunque, sottacersi – in via del tutto assorbente - che l’interesse a partecipare alla gara in forma associata è ragionevolmente sorto in capo ad Ambroveneto soltanto dopo aver esaminato la documentazione ottenuta a seguito dell’inoltro della propria istanza di partecipazione alla gara e, quindi, soltanto dopo aver ponderato la valenza del tutto determinante (fino a 75 punti su 240) che la lex specialis della gara stessa attribuiva alla voce "diffusione degli sportelli operativi aperti al pubblico esistenti sul territorio comunale": valenza che una banca in posizione non dominante sul mercato locale poteva, e può, vincere soltanto mediante il ricorso all’istituto dell’associazione tra imprese.

2.3. Con una seconda eccezione di inammissibilità, peraltro - a ben vedere - già sostanzialmente proiettata a contestare nel merito la censura di maggior spessore contenuta nel ricorso, la difesa del Comune afferma che la ricorrente non avrebbe interesse a ricorrere in quanto la facoltà dell’impresa invitata individualmente di presentare offerta o di trattare anche quale capogruppo di imprese riunite varrebbe soltanto per gli appalti di lavori (cfr., al riguardo, l’art. 22, comma 2, del D.L.vo 19 dicembre 1991 n. 406, peraltro già abrogato all’epoca dei fatti di causa a’ sensi dell’art. 231 del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554), e non già per quelli di servizi, non risultando contemplata nell’art. 10 del D.L.vo 24 luglio 1992 n. 358, testualmente richiamato dall’art. 11 del D.L.vo 157 del 1992.

Qui basta ancora una volta rilevare che la prospettazione dell’amministrazione comunale muove, ancora una volta, da un erroneo presupposto di fondo: nel presente giudizio non deve infatti essere affrontato il problema se un’impresa che ha fatto istanza di partecipare individualmente ad una gara possa, o meno, poi optare per una partecipazione in forma associata comunque contemplata dalla lex specialis in conformità alle disposizioni di legge, ma il ben diverso problema se un’impresa che avrebbe per certo potuto, in condizioni normali di sostanziale parità tra i concorrenti prefigurate dalla lex specialis, anche partecipare da sola alla gara, possa impugnare – o meno – entro i termini decadenziali la lex specialis medesima nella parte in cui non recepisce l’istituto della partecipazione mediante associazione temporanea, contemplato comunque dagli stessi articoli di legge invocati dalla difesa del Comune.

2.4. Con una terza eccezione di inammissibilità la difesa dell’amministrazione comunale afferma che Ambroveneto non avrebbe interesse ad impugnare l’anzidetto criterio di valutazione incentrato sulla diffusione di sportelli nel territorio comunale: ma, a ben vedere, proprio tale clausola non ha in questo caso formato oggetto di contestazione da parte della ricorrente, che nella generale economia delle proprie evidentemente mira ad essere valutata nella consistenza della propria organizzazione aziendale sul territorio unitamente ad altre imprese bancarie ad essa associate, soddisfacendo per questa via alle richieste della stessa amministrazione comunale.

2.5. Con un’ultima eccezione di carattere preliminare la difesa dell’amministrazione comunale ha affermato l’inammissibilità (o, forse più correttamente, l’irricevibilità) del ricorso nella parte in cui è stata impugnata per incompetenza la determinazione dirigenziale n. 55392 dd. 30 agosto 2000, in quanto tratterebbesi di provvedimento pubblicato all’Albo pretorio del Comune a decorrere dalla data del 7 luglio 2000 e per il quale, pertanto, risulterebbe consunto il termine decadenziale per la proposizione del ricorso nella presente sede di giudizio.

Il Collegio ritiene, peraltro, ultronea la propria pronuncia sul punto, in quanto, come si vedrà appresso, il ricorso di Ambroveneto va comunque accolto avendo riguardo, in via del tutto assorbente, alla censura formulata in ordine alla clausola del bando recante il divieto di partecipazione alla gara nei confronti delle associazioni temporanee d’impresa.

3.1. A tale proposito, la difesa dell’amministrazione comunale e della controinteressata affermano – innanzitutto – che la gara in questione non risulterebbe disciplinata dal D.L.vo 157 del 1995 e successive modifiche ed integrazioni, trattandosi di procedimento per la scelta di una parte di un contratto a titolo oneroso, ma per la scelta di un soggetto cui affidare in concessione la gestione di un pubblico servizio, con la conseguenza della possibilità di introdurre clausole di divieto in ordine alla partecipazione al procedimento di scelta del contraente nei confronti delle associazioni temporanee d’impresa.

Tale specifica determinazione risulterebbe, del resto, intrinsecamente giustificata dalla circostanza che il tesoriere dell’amministrazione comunale si introduce, comunque, nell’organizzazione di quest’ultima, con conseguente necessità che siano assunte chiare responsabilità, agevolmente individuabili nell’ambito di una gestione esclusivamente incentrata su di una sola banca ma non altrettanto ben riconoscibili nell’ipotesi di gestione contemporaneamente affidata a più imprese.

Inoltre, sempre secondo la tesi delle difese dell’amministrazione comunale e della controinteressata, l’art. 11 del D.L.vo 157 del 1995 comunque non imporrebbe, ma consentirebbe – a discrezione della stessa amministrazione appaltante – la partecipazione alle gare nella forma delle associazioni temporanee d’impresa.

3.2. L’insieme dei suesposti argomenti non può essere condiviso.

In primo luogo, l’assunto sulla non applicazione del D.L.vo 157 del 1995 risulta per certo privo di fondamento, non solo in quanto il dato normativo emergente da tale disciplina, di derivazione comunitaria unitamente al coevo D.L.vo 158 del 1995 emanato in tema di appalti nei servizi cc.dd. "esclusi", sottrae in ogni caso alla mera discrezionalità dell’amministrazione pubblica la disciplina di qualsivoglia appalto di "servizi" comunque rientrante nella soglia di valore comunitaria, ma anche – e in via del tutto assorbente – in considerazione della circostanza che nella lettera di invito diramata dalla stessa amministrazione comunale viene expressis verbis citato il D.L.vo 157 del 1995 (cfr. ivi, doc. 3 di parte ricorrente: "L’aggiudicazione avverrà … ai sensi dell’art. 23, lett. b), del D.L.vo 17 marzo 1995 n. 157 e successive modifiche ed integrazioni, a favore dell’offerta economicamente più vantaggiosa …").

In via più generale, non va obliterata la circostanza che l’associazione temporanea d’imprese costituisce, ormai, un dato essenziale del complessivo "sistema" disciplinante i procedimenti di scelta dei contraenti con le pubbliche amministrazioni (cfr., per quanto segnatamente attiene agli appalti di servizi, l’art. 11 del D.L.vo 17 marzo 1995 n. 157 così come sostituito dall’art. 9 del D.L.vo 25 febbraio 2000 n. 65; l’art. 10 del D.L.vo 24 luglio 1992 n. 358 per gli appalti di forniture; l’art. 11 della L. 11 febbraio 1994 n. 109, così come modificato e integrato dall’art. 9, commi 23 e 24, della L. 18 novembre 1998 n. 415 per quanto attiene agli appalti di lavori), che consente nell’ambito del sovrastante diritto comunitario la materiale osservanza dei principi generali dettati in tema di concorrenza e di libertà di iniziativa economica (cfr. gli attuali art. 81 e ss. del Trattato C.E.) e, anche in dipendenza della necessaria conformazione del nostro ordinamento ai principi medesimi (cfr. artt. 10 e 11 Cost.), consente di perseguire l’obiettivo dell’eguaglianza sostanziale (cfr. art. 3 Cost.) e della pari opportunità nel diritto di impresa (cfr. art. 41 Cost.), esaltando e conformando al pubblico fine la capacità di aggregazione delle imprese in molteplici ed elastiche formule organizzatorie.

In tale contesto, pertanto, l’anzidetto art. 11 del D.L.vo 157 del 1995 non può per certo essere letto al suo primo comma, come per l’appunto vorrebbero la difesa dell’amministrazione comunale e della controinteressata, nel senso dell’esistenza di una mera facoltà dell’amministrazione appaltante ad assentire, o meno, la partecipazione alla gara nei riguardi delle associazioni temporanee di imprese, ma nei termini di un vero e proprio obbligo, derivante da un’espressa disposizione di legge, di applicare l’istituto in questione (cfr. ibidem, ancora una volta: "alle gare … sono ammesse a presentare offerte anche imprese appositamente e temporaneamente raggruppate"): e ciò, con l’ineludibile conseguenza dell’illegittimità di ogni eventuale determinazioni assunta in contrario.

Il fatto, poi, che l’inserimento nell’organizzazione del Comune da parte del soggetto incaricato della gestione dei servizi di tesoreria richieda l’assunzione e il riconoscimento di chiare responsabilità implica – semmai – l’esigenza per il Comune stesso di normare, a livello di bando e soprattutto nelle proprie fonti regolamentari e nel capitolato speciale della gara medesima, i tempi e i modi per pervenire ad una regolamentazione tra le diverse competenze negli apporti dei servizi richiesti; e sarà sempre cura dello stesso Comune di predisporre e di affinare criteri di valutazione sulle garanzie di effettiva sinergia nell’organizzazione tra le varie professionalità che compongono l’offerta presentata dall’associazione temporanea di imprese.

Né può sottacersi che il ricorso alla formula organizzatoria dell’associazione temporanea di imprese assolve ad una insopprimibile funzione di garanzia proprio in relazione alla presenza – come, per l’apppunto, nel caso di specie – di criteri ampiamente "premiali" per le banche che già possono disporre di una consistente presenza di sportelli nel territorio comunale.

Ancor più illegittima risulta, quindi, l’esclusione dalla gara per quelle imprese che solo raggruppandosi possono in qualche misura aspirare ad una effettiva competizione con chi è già saldamente insediato nel territorio, ma che proprio per questo non può godere di privilegi di sorta tali da consolidare e perpetuare una propria posizione dominante per effetto di una volontà dell’amministrazione pubblica all’evidenza difforme rispetto ai dianzi citati principi che promanano dagli artt. 3 e 41 Cost. e dagli ancor più generali principi di tutela della libera concorrenza affermati nel Trattato istitutivo dell’Unione Europea.

Del resto, la stessa giurisprudenza ha già ben chiarito che proprio – e soltanto – l’accertata esigenza di applicare l’istituto dell’associazione temporanea tra imprese rende legittima l’inserzione nella lex specialis della gara per l’affidamento del servizio di tesoreria comunale, di clausole che conferiscano rilievo, anche preminente, al numero degli sportelli bancari operanti nel territorio di interesse dell’amministrazione appaltante (cfr.. Cons. Stato, Sez. VI, 8 aprile 2000, n. 2056). Atteso il carattere ripristinatorio della pronuncia di annullamento rispetto alle chances della ricorrente, la domanda risarcitoria va respinta.

4. Le spese e gli onorari del giudizio seguono la soccombenza, e sono liquidati nel dispositivo.

il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, prima sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso in premessa, respinta ogni contraria istanza ed eccezione, lo accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati; rigetta la richiesta di risarcimento del danno.

Condanna il Comune di Treviso e la Cassamarca s.p.a. al pagamento in solido delle spese e degli onorari del giudizio a favore della ricorrente, liquidate nella complessiva misura di L. 10.000.000 (diecimilioni).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia, nella Camera di Consiglio del 10 maggio 2001

Il Presidente L'Estensore

Il Segretario

Pubblicata il 16 marzo 2002.