TAR VENETO, SEZ. I – Sentenza 5 ottobre 2002 n. 5973 – Pres. ed Est. Baccarini - Gemini s.r.l. (Avv.ti Salvalaio e Spiga) c. Università degli studi di Padova (Avv. Stato Brunetti) - (respinge).

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(1) Prevedeva il bando dell’appalto de quo (si trattava dell’appalto di un servizio di pulizia) che ciascuna impresa doveva attestare di non aver ricevuto più di tre contestazioni scritte né risoluzione di contratto per inadempienza o revoche di aggiudicazione per mancata attivazione del servizio.

Ha ritenuto il T.A.R. Veneto che tale clausola, nella parte in cui prevedeva a pena di esclusione il requisito di non aver ricevuto più di tre contestazioni scritte, non poteva ritenersi illogica, costituendo una ragionevole autolimitazione del potere di apprezzamento dell’errore professionale grave.

Ha osservato in proposito che le norme regolatrici, comunitarie e interne, prevedono delle fattispecie "elastiche", strutturate su concetti non tassativi ma indeterminati, che implicano per la loro definizione da parte dell’interprete un rinvio alla realtà sociale: così l’art. 29 della direttiva 92/50/Cee, secondo cui: "Può venir escluso dalla partecipazione ad un appalto qualunque prestatore di servizi il quale: ..d) si sia reso responsabile di gravi violazioni dei doveri professionali, provate con qualsiasi elemento documentabile dall'amministrazione"; così anche l’art. 12 del d. lgs. 157/95, sub art. 10 d. lgs. 65/00, secondo cui "…sono esclusi dalla partecipazione alle gare i concorrenti che: …c) che nell'esercizio della propria attività professionale hanno commesso un errore grave, accertato con qualsiasi mezzo di prova addotto dall'amministrazione aggiudicatrice";

Le norme in questione prevedono quindi non specifiche violazioni dei doveri professionali, ma violazioni indeterminate, purchè rivestite del carattere della gravità; esse non prevedono una riserva di accertamento giudiziale, ma un accertamento da parte dell’amministrazione aggiudicatrice con libertà delle fonti di prova, salvo, beninteso, il controllo del giudice amministrativo.

Nulla esclude che in sede di bando l’amministrazione possa autolimitare il proprio potere di definizione della fattispecie "escludente" a struttura elastica, equiparando alla risoluzione del contratto il fatto di aver riportato più di tre contestazioni scritte da una amministrazione aggiudicatrice, contestazioni che, per il fatto di riferirsi a inadempimenti reiterati nei confronti di un’amministrazione (nella specie quella stessa che aveva indetto la gara) rilevanti ai fini non soltanto della risoluzione di diritto del contratto per inadempimento, nei casi di diffida ad adempiere (art. 1454 c.c.) o di clausola risolutiva espressa (art. 1456 c.c.), ma anche dell’applicazione di clausole penali (art. 1382 c.c.), possono rivestire carattere sintomatico di un errore professionale grave.

del bando di gara a procedura ristretta accelerata dell’Università di Padova 29.9.2001 per il servizio di pulizia ordinaria nei locali ed aree siti in Padova, Legnaro, Vicenza, Asiago e Chioggia per il periodo 1.1.2002 – 30.6.2004;

(omissis)

Premesso:

che la Gemini s.r.l. ha impugnato il bando di gara a procedura ristretta accelerata dell’Università di Padova 29.9.2001 per il servizio di pulizia ordinaria nei locali ed aree siti in Padova, Legnaro, Vicenza, Asiago e Chioggia per il periodo 1.1.2002 – 30.6.2004 limitatamente alla clausola che richiede che come requisito di capacità tecnica ed economica ciascuna impresa debba attestare di non aver ricevuto più di tre contestazioni scritte né risoluzione di contratto per inadempienza o revoche di aggiudicazione per mancata attivazione del servizio, deducendo quattro motivi e chiedendo altresì il risarcimento del danno;

che l’Università degli studi di Padova resiste con memoria;

che all’odierna udienza, uditi i difensori delle parti, il ricorso è passato in decisione;

Considerato: che la ricorrente è legittimata al ricorso in quanto ha presentato domanda di partecipazione alla gara e, trovandosi nella situazione di aver ricevuto più di tre contestazioni dall’amministrazione aggiudicatrice, subisce una lesione diretta e attuale dalla clausola escludente in questione;

che i motivi del ricorso sono infondati in quanto:

- circa il primo motivo, con cui la ricorrente deduce eccesso di potere per illogicità del requisito, in quanto la diminuzione della capacità tecnica si verificherebbe soltanto in casi di formale sanzione dell’inadempimento, quali la risoluzione del contratto, e che l’inadempimento risulti definitivamente accertato, mediante acquiescenza dell’impresa o pronuncia giudiziale: è da osservare in contrario che le norme regolatrici, comunitarie e interne, prevedono delle fattispecie "elastiche", strutturate su concetti non tassativi ma indeterminati, che implicano per la loro definizione da parte dell’interprete un rinvio alla realtà sociale: così l’art. 29 della direttiva 92/50/Cee, secondo cui: "Può venir escluso dalla partecipazione ad un appalto qualunque prestatore di servizi il quale: ..d) si sia reso responsabile di gravi violazioni dei doveri professionali, provate con qualsiasi elemento documentabile dall'amministrazione"; così anche l’art. 12 del d. lgs. 157/95, sub art. 10 d. lgs. 65/00, secondo cui "…sono esclusi dalla partecipazione alle gare i concorrenti che: …c) che nell'esercizio della propria attività professionale hanno commesso un errore grave, accertato con qualsiasi mezzo di prova addotto dall'amministrazione aggiudicatrice"; quindi: a) non specifiche violazioni dei doveri professionali, ma violazioni indeterminate, purchè rivestite del carattere della gravità; b) non riserva di accertamento giudiziale, ma accertamento da parte dell’amministrazione aggiudicatrice con libertà delle fonti di prova, salvo, beninteso, il controllo del giudice amministrativo.

Ciò posto, non sembra illogico che in sede di bando l’amministrazione abbia autolimitato il proprio potere di definizione della fattispecie "escludente" a struttura elastica, equiparando alla risoluzione del contratto il fatto di aver riportato più di tre contestazioni scritte da una amministrazione aggiudicatrice, contestazioni che, per il fatto di riferirsi a inadempimenti reiterati nei confronti di un’amministrazione - nella specie quella stessa che aveva indetto la gara - rilevanti ai fini non soltanto della risoluzione di diritto del contratto per inadempimento, nei casi di diffida ad adempiere (art. 1454 c.c.) o di clausola risolutiva espressa (art. 1456 c.c.), ma anche dell’applicazione di clausole penali (art. 1382 c.c.), possono rivestire carattere sintomatico di un errore professionale grave.

Né giova dedurre che l’accertamento dell’inadempimento grave degli obblighi inerenti ad un contratto di pulizia sarebbe reso difficile dalla possibile efficienza causale del fatto di un terzo o di una negligenza occasionale di dipendenti dell’impresa: le modalità e i tempi con cui si accerta l’eventuale inadempimento dell’impresa deputata alle pulizie, infatti, sono scelti, secondo la comune esperienza, in modo tale da non confondere il fatto del prestatore del servizio con quello dell’utente del medesimo; inoltre, è appena il caso di ricordare che il debitore risponde anche del fatto degli ausiliari (art. 1228 c.c.) e che qui si controverte di inadempimenti non occasionali, ma reiterati.

Nella specie, risulta dai documenti prodotti dall’Università che la società Gemini, affidataria del servizio di pulizia per l’Università di Padova, aveva ricevuto ben più dei quattro atti di costituzione in mora e di applicazione di penali prodotti da quest’ultima, bensì invece qualche decina di contestazioni relative a diverse strutture organizzative e didattiche dei lotti 1, 5, 6, 9 e 15: inadempimenti reiterati verificatisi in un periodo di tempo breve: il biennio 2000-2001, constatati e segnalati all’ufficio economato dai rispettivi direttori o segretari di Dipartimento.

A fronte di tali univoche risultanze circa la qualità delle prestazioni della società ricorrente, a nulla rilevano lettere di quest’ultima dirette a contestare – con clausole di stile - gli inadempimenti addebitatile: alcune di queste, anzi, richiamando interventi eseguiti in seguito alla richiesta dell’amministrazione, implicitamente confermavano la fondatezza degli addebiti;

- l’accertata infondatezza del primo motivo comporta conseguentemente l’infondatezza del secondo motivo, in quanto il requisito in esame, non illogico, non restringendo immotivatamente la rosa dei possibili affidatari dell’appalto, non lede il principio della massima partecipazione alle gare, né quello della par condicio tra le imprese;

- circa il terzo ed il quarto motivo, concernente violazione di legge per la previsione di requisiti di capacità tecnica e di idoneità morale non contemplati dalla disciplina vigente, è agevole rilevare che il requisito in questione (" non aver commesso un errore grave nell’esercizio della propria attività professionale") non è un requisito di capacità tecnica, disciplinato dall’art. 32 della direttiva 92/50/Cee, ma un requisito di "affidabilità", disciplinato dall’art. 29 della predetta direttiva, più sopra richiamato e che il requisito – del bando impugnato - di non aver ricevuto più di tre contestazioni scritte dall’amministrazione aggiudicatrice non è cosa diversa da quello – di legge – di aver commesso un errore professionale grave, in quanto, come già detto, costituisce definizione e specificazione di un concetto elastico;

Considerato: che vanno quindi respinte la domanda di annullamento e, conseguentemente, quella di risarcimento del danno;

che le spese di giudizio, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza;

Il Tribunale amministrativo regionale per il Veneto – sezione I, definitivamente pronunciando:

1) Rigetta il ricorso;

2) Condanna la Gemini s.r.l. a rimborsare alla Università degli studi di Padova le spese di giudizio, liquidate in complessivi € 3.150 (tremilacentocinquanta) di cui € 150 (centocinquanta) per spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del 3 ottobre 2002.

IL PRESIDENTE ESTENSORE

IL SEGRETARIO

Depositata il 5 ottobre 2002