TAR VENETO, SEZ. III - Sentenza 26 maggio 2003 n. 3014 - Pres. Zuballi, Est. Savoia - Proietto Perle di Proietto Giulio e c. s.n.c (Avv. Guzzardi) c. Aeroporto di Venezia Marco Polo SAVE S.p.a. (Avv.ti Orsoni e Lazzerini) e Airport Elite s.r.l. (Avv. Orsoni) nonché Vetrerie Artistiche Archimede Seguso s.r.l. (n.c.) - (accoglie il ricorso).

------------------------------

(1) Sulla nozione di organismo di diritto pubblico v. da ult. Corte di Giustizia C.E., Sez. VI, sent. 15 maggio 2003,  in questa Rivista n. 5-2003.

della deliberazione del consiglio di amministrazione di SAVE spa del 29 gennaio 2002 con cui delibera di attribuire ad Airport Elite S.r.l. la gestione dei negozi nella nuova aerostazione dell'aeroporto Marco Polo di Venezia;

delle deliberazioni, di estremi ignoti, con le quali la società che gestisce il sistema aeroportuale di Venezia si è determinata a costituire Airport Elite S.r.l. al programmato fine di attribuire a detta società la predetta gestione;

della lettera 25 febbraio 2002 di SAVE spa con la quale è stato negato l'accesso ai documenti richiesto con istanza da parte della ricorrente;

di tutte le altre eventuali determinazioni con cui è stata deliberata la gestione diretta della vendita dei prodotti di artigianato artistico di Venezia nonché degli atti di assegnazione in subconcessione gli spazi destinati e vendita nella nuova aerostazione;

e con motivi aggiunti notificati 9 maggio 2002:

della deliberazione del consiglio di amministrazione di sale n. 282 del 19 giugno 2001 e piano commerciale della nuova aerostazione con tale delibera approvato;

e con motivi aggiunti notificati 14 ottobre 2002:

dell’atto di subconcessione rilasciata da SAVE a Vetreria artistica Archimede Seguso S.r.l. per l'occupazione di spazi di 35 mq. nella nuova aerostazione di Venezia;

per l'accertamento dell’illegittimità del diniego all'esibizione e la condanna della resistente alla produzione in giudizio di tutti gli atti afferenti l'assegnazione in subconcessione di spazi nella nuova aerostazione.

Il ricorso in oggetto è rivolto avverso gli atti deliberativi con i quali la SAVE dopo avere costituito la Airport Elite, ha attribuito a quest’ultima la gestione - individuandola senza alcun confronto concorrenziale – delle aree commerciali all’interno della nuova aerostazione dell’Aeroporto Marco Polo di Venezia.

Parte ricorrente, con due connesse censure, lamenta che l'affidamento a tale società sarebbe illegittimo per violazione delle procedure di evidenza pubblica, nonché in violazione del dovere di subconcessione posto dalla concessione tra l'ENAC- ente nazionale per l'aviazione civile e la resistente.

Si è costituita in giudizio la Aeroporto di Venezia SAVE S. P. A., che ha eccepito in via pregiudiziale la tardività del ricorso, il difetto di legittimazione e la inammissibilità per mancata notifica al controinteressato e, comunque, ha chiesto la reiezione del ricorso, contestando le censure svolte dalla ricorrente, sostenendo che l'uso dello strumento societario quale diretta promanazione del gestore aeroportuale escluda l'obbligo della gara e di subconcessione, perché non si è in presenza dell'attribuzione a terzi di un'attività economica, invocando in proposito la fattispecie dell'affidamento di servizi pubblici a società controllate dagli enti locali, nel cui caso la giurisprudenza amministrativa esclude l'obbligo di gara.

In seguito al deposito del piano commerciale e della delibera che lo approvava la società ricorrente ha proposto motivi aggiunti, strumento giurisdizionale poi utilizzato anche nei confronti della sub concessione rilasciata dalla SAVE alla vetreria artistica Seguso.

All’udienza del 29 gennaio 2003, dopo discussione, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

1. Alla luce della documentazione in atti e, prima di affrontare la questione posta all’attenzione del Collegio, in punto di fatto si precisa quanto segue:

La resistente SAVE, con lettera 20 dicembre 2001, comunicava all'odierna ricorrente, sub concessionaria presso l'aeroporto Marco Polo di un negozio per l'esercizio commerciale di vendita di prodotti di artigianato artistico veneziano, di voler prorogare la durata della medesima subconcessione fino alla messa in esercizio della nuova aerostazione e di assumere, con l'apertura dell'aerostazione stessa, la gestione diretta dell'attività, a mezzo di propria controllata Airport Elite , peraltro senza assegnazione in subconcessione a terzi.

Invero, con delibera 3 ottobre 2000 era stata costituita una società per attività di edicole tabacchi, limitatamente alla fase iniziale, con la prospettiva di provvedere in epoca successiva alla gestione di tutte le subconcessioni.

Rispondeva la ricorrente con lettera 27 gennaio 2002 chiedendo maggiori delucidazioni sull'apertura della nuova aerostazione al fine di valutare la proroga, e presentava istanza di accesso richiedendo di prendere visione ed estrarre copia degli atti con i quali è stata deliberata la gestione diretta della vendita dei prodotti commercializzati nonché degli atti di assegnazione in sub concessione degli spazi destinati ad area di vendita nella nuova aerostazione.

La SAVE provvedeva con lettera 25 febbraio 2002, informando dei termini di apertura della nuova aerostazione, trasmettendo unicamente copia del verbale del consiglio di amministrazione 29 gennaio 2002, sostenendo la non accoglibilità della richiesta di accesso agli atti di assegnazione in subconcessione degli spazi destinati ad area di vendita della nuova aerostazione perché carente di interesse personale e concreto, non essendo stata effettuata nessuna gara per la selezione di "artigianato artistico di Venezia (tabella quattordicesima, C 4, C 7), con esclusione di creazioni artistiche in vetro di Murano", come invece effettuato per l’aerostazione provvisoria.

Nel frattempo, nella seduta del Consiglio di Amministrazione del 29.1.2002, il presidente della SAVE ricordava che la società ha posto in essere una riorganizzazione strutturale attribuendo ad unità d'affari le attività di gestione di pertinenza. Alla controllata Airport Elite, unità preposta al business e retail, sono state attribuite nell'attuale aerostazione le attività di gestione di tutti i bar, oltre al servizio di ristorazione self-service, gestione di tabaccheria ed edicola partenze e attività di vendita nei negozi "Venice Shop Schengen, Travel retail Schengen, Duty Free extra Schengen"…, con l'avvio della nuova aerostazione il presidente propone di ratificare formalmente la gestione diretta ad Airport Elite, con una ridefinizione dei corrispettivi.

2. La ricorrente censura questo procedimento che l’ha esclusa dal mantenimento della subconcessione in atto in quanto, essendo la SAVE società a partecipazione pubblica maggioritaria, da un lato questa sarebbe tenuta all'applicazione delle procedure di evidenza pubblica, dall'altro, qualora la concessionaria ritenga di non esercitare un'attività aeroportuale riconducibile fra quelle oggetto di concessione, potrà bensì affidare a terzi in relativo servizio tuttavia utilizzando lo strumento della subconcessione, secondo quanto previsto dalla convenzione di concessione stipulata con l'ente nazionale dell'aviazione civile, laddove all'articolo 4 prevede che la concessionaria provvede a gestire l'aeroporto quale complesso di beni attività e servizi, mentre all'articolo 3 si consente l'affidamento in subconcessione di aree e locali destinati alle attività aeroportuali, intendendosi come tali sia le attività aeronautiche sia le altre attività quali ad esempio le attività commerciali, la logistica, e quelle finalizzate alla somministrazione di utenze e servizi a enti pubblici e privati, quali parti del complesso servizio aeroportuale, previa comunicazione scritta all'ente nazionale per l'aviazione civile, il quale potrà per giustificati motivi di interesse generale, entro quindici giorni dalla comunicazione stessa vietare l'assegnazione, affidamenti che comunque devono rispondere a criteri di imparzialità e non discriminazione.

2.1. Quanto all'istanza di accesso agli atti presentata contestualmente con il ricorso, la ricorrente deduce eccesso di potere per difetto di motivazione in quanto la concessionaria principale avrebbe proceduto al rilascio di subconcessione anche per negozi esercenti attività commerciale affine a quella della ricorrente, sicché la stessa avrebbe la legittimazione a chiedere il rilascio della documentazione relativa alle predette subconcessioni.

2.2. Tale assunto viene contestato dalla resistente in quanto il ricorso muoverebbe dal presupposto errato che Airport Elite sia società terza rispetto a SAVE e che SAVE non abbia alcuna possibilità di gestire attività in concessione attraverso proprie articolazioni organizzative controllate o interamente possedute, mentre invece Airport Elite è società interamente posseduta da SAVE e si pone come semplice articolazione di quest'ultima, dalla quale è investita del compito di gestire una parte delle attività che le fanno carico come concessionaria dell'aeroporto.

Quanto all'accesso osserva la resistente che il fatto che esistano subconcessioni per altre attività commerciali sarebbe inconferente rispetto alla richiesta e all'interesse relativo, sostanziandosi in una sorta di censimento dell'operato della SAVE.

3. Ciò premesso il Collegio deve pregiudizialmente esaminare le eccezioni di tardività, difetto di legittimazione e inammissibilità per mancata notifica alla controinteressata dedotte dalla resistente.

Scendendo dunque all'esame delle eccezioni preliminari, rileva il Collegio che le stesse non sono fondate, in quanto il ricorso appare tempestivamente proposto, non potendosi attribuire piena conoscenza alla lettera con cui veniva segnalata la determinazione di gestire direttamente dei prodotti venduti della ricorrente, e da soggetto legittimato attivamente, discendendo l’interesse all'impugnazione dal mancato espletamento del confronto concorrenziale imposto al gestore aeroportuale, e dal fatto che sarebbe discrezionale, ma senza una procedura concorsuale, l'attribuzione a terzi della commercializzazione dei prodotti affini a quelli rivenduti dalla ricorrente, con l'eventuale disparità di trattamento.

Infine non è fondata l'eccezione di inammissibilità per difetto di notifica ai controinteressati, in quanto il ricorso originario è stato notificato correttamente ad almeno uno dei controinteressati, laddove il titolare della subconcessione successivamente rilasciata appare poi notificato in epoca successiva.

Invece risulta fondata l'eccezione per quanto riguarda la semplice domanda di accesso, in quanto la stessa in effetti non risulta notificata alla controinteressata Vetreria Seguso, vale a dire l'individuata subconcessionaria per l'attività affine a quella della ricorrente.

4.  Da quanto esposto in punto di fatto possono trarsi le seguenti conclusioni: Airport Elite srl è società interamente controllata da SAVE che ne possiede l’intero capitale sociale ed è stata costituita allo specifico scopo di svolgere attività commerciali e di fornire servizi attinenti il trasporto aereo.

La controversia all’esame, allora, ha per oggetto le determinazioni di società costituenti organismi di diritto pubblico e come tali ricadenti nel novero delle amministrazioni aggiudicatrici soggette alle regole dell’evidenza pubblica e conseguentemente alla giurisdizione del giudice amministrativo. 

A proposito del riconoscimento della natura pubblica delle società di che trattasi va innanzitutto premesso che la giurisprudenza amministrativa è ormai concorde nel ritenere che ai fini dell’identificazione della natura pubblica di un soggetto la forma societaria è neutra e che il perseguimento di uno scopo pubblico non è in contraddizione con il fine societario lucrativo (cfr. per tutte, C.d.S., VI, 27.10.1998 n. 1478).

Ciò posto si osserva che SAVE è società a prevalente capitale pubblico operante nei settori esclusi di cui al D.L.vo 17 marzo 1995 n. 158 di "Attuazione delle direttive 90/531/CEE e 93/38/CEE relative alle procedure di appalti nei settori esclusi".

Ai sensi dell’articolo 2 comma 2 del citato decreto essa è quindi impresa pubblica e come tale soggetto aggiudicatore nel settore delle attrezzature aeroportuali, destinato a seguire le procedure di evidenza pubblica ai fini della stipulazione di contratti con terzi e per l'effetto ad assumere, in virtù di legge, statuizioni amministrative.

Ed invero, recependo la impostazione comunitaria, il legislatore italiano ha assoggettato alle procedure di evidenza pubblica anche soggetti di carattere privato considerando amministrazioni aggiudicatrici, in base a quanto disposto dall’articolo 2 citato, oltre agli organismi di diritto pubblico comunque denominati (lettera a), le imprese pubbliche (lettera b) e " i soggetti privati che per l'esercizio dell'attività di cui agli articoli da 3 a 6 si avvalgono di diritti speciali ed esclusivi" (lettera c).

Sempre l’articolo 2, al secondo comma,  precisa inoltre che sono considerate imprese pubbliche le imprese sulle quali soggetti pubblici possono esercitare, direttamente o indirettamente, un'influenza dominante.

Appare evidente dunque, che anche soggetti formalmente privati sono equiparati alle Amministrazioni nel momento in cui pongono in essere un’attività funzionalizzata alla tutela dell’ interesse pubblico.

Di conseguenza, in ragione dei vincoli procedimentali imposti all'operatore e dell'attribuzione allo stesso di potestà amministrative idonee a decretare l'affievolimento della posizione soggettiva del partecipante alla gara e in virtù di limiti procedurali e vincoli funzionali che derivano dalla regolamentazione pubblicistica, l'attività di scelta del terzo contraente non può ritenersi espressione di autonomia negoziale ma espressione di attività amministrativa pubblica, a fronte della quale si stagliano posizioni soggettive di interesse legittimo.

4.1. Da quanto sopra e dall’incontestata natura pubblica di SAVE discende quindi inequivocabilmente il riconoscimento della società quale soggetto amministrativo e la natura di atto amministrativo delle determinazioni adottate dagli organi societari di questa.

Le impugnate determinazioni sono perciò sindacabili da parte del giudice amministrativo (cfr. , C.d.S., VI, 17.9.2002 n. 4711; idem, 17.10.1998 n. 1478) e quindi rientranti nella sua giurisdizione.

4.2. Ugualmente soggette alla giurisdizione del giudice amministrativo sarebbero da considerarsi le determinazioni di Airport Elite srl, atteso che tale società deve essere anch’essa considerata organismo di diritto pubblico, possedendo tutti i requisiti cui la normativa nazionale, ricalcando quella comunitaria subordina l’attribuzione della qualifica di organismo pubblico.

Al riguardo occorre infatti rilevare che il requisito della personalità giuridica è soddisfatto dalla veste di società a responsabilità limitata, mentre la qualifica di società interamente controllata dall’impresa pubblica SAVE ne assicura la sottoposizione a una influenza pubblica.

In relazione al terzo requisito identificabile con il fine del soddisfacimento di bisogni di interesse generale non aventi carattere industriale o commerciale il Collegio richiamandosi al recente e condiviso orientamento giurisprudenziale deve chiarire che: "per bisogno di interesse generale non avente carattere industriale o commerciale non si intende la non imprenditorialità della gestione, ma la funzionalizzazione dell’ente al soddisfacimento di bisogni generali della collettività" (cfr. , C.d.S., VI, 17.9.2002 n. 4711; idem, 17.10.1998 n. 1478).

Orbene dalle evidenziate delibere del C.d.A. e dalla descrizione dell’oggetto sociale della società contenuta nell’atto costitutivo della stessa si evince inequivocabilmente che la Airport Elite è stata costituita essenzialmente al fine di svolgere attività di sviluppo e miglioramento dei servizi aeroportuali nell’interesse  generale dei passeggeri e di tutti i fruitori dei servizi aeroportuali.

Inoltre, sulla base della giurisprudenza della Corte di Giustizia, deve ritenersi del tutto irrilevante la circostanza che Airport Elite possa esercitare anche altre attività non di interesse generale, atteso che si tratta comunque di attività svolte nell’interesse e a favore della controllante e non in situazione di concorrenza sul mercato.

5.In base alle considerazioni fin qui svolte può dunque concludersi che anche Airport Elite è organismo di diritto pubblico e come tale tenuto ad applicare le procedure di evidenza pubblica, sia per rispettare l'interesse privato alla  par condicio e al libero accesso alle gare, sia per soddisfare l'interesse pubblico alla stipula di un contratto di diritto comune con un interlocutore ottimale.

Il Collegio, al proposito, concorda con quella giurisprudenza – Tar Emilia Romagna, 7.11.2002, n.118- che sostiene come "diversamente opinando si perverrebbe all’assurda conclusione che la creazione di società controllate - e quindi in sostanza strumenti alternativi a disposizione per il perseguimento, con una forma privatistica più duttile, degli interessi istituzionali - sarebbe un agevole scappatoia percorribile dalle imprese pubbliche per sottrarsi alle regole della gara comunitaria e, quindi, eludere a parità di interessi pubblici coinvolti, il perseguimento delle finalità concorrenziali perseguite dalle direttive con la creazione della categoria elastica degli  organismi di diritto pubblico".

Del resto, l'argomento secondo il quale Airport Elite non sarebbe soggetto terzo rispetto a SAVE non è pertinente, perché o Airport Elite è subconcessionaria, e allora l’individuazione di questa avrebbe dovuto essere fatta secondo una procedura concorsuale, per quanto sopra detto, o è invece una articolazione di SAVE stessa, ma allora avrebbe dovuto avviare a sua volta una procedura concorsuale per l'individuazione dei soggetti sub concessionari per la vendita dei prodotti affini a quelli commercializzati dalla ricorrente.

Invece dagli atti di causa risulta inconfutabilmente che sia SAVE che Airport Elite, benché obbligate, non hanno seguito le regole dell’evidenza pubblica nell’individuazione del subconcessionario.

Tale comportamento societario e le determinazioni a esso conseguenti sono dunque illegittime, non potendosi derogare al principio generale del nostro ordinamento e dell’ordinamento comunitario in base al quale la scelta deve essere attuata seguendo le procedure dell'evidenza pubblica volte a garantire, nell'ottica dell’ottimizzazione dell'interesse pubblico e delle esigenze di trasparenza, le fondamentali esigenze di concorrenza vista sia come sviluppo dell’attività commerciale e quindi del "mercato", sia come perseguimento della migliore condizione per l’amministrazione risultante dal confronto di quante più proposte possibile.

Va infatti ricordato che le norme procedurali di evidenza pubblica sono poste dalla legge non solo a tutela diretta dei contraenti ma anche soprattutto al fine di garantire l'interesse pubblico a un'effettiva pluralità di partecipanti alla gara.

E proprio l’avvenuta esclusione della ricorrente da ogni trattativa e confronto concorrenziale è nella fattispecie sintomatico dell’illegittimità del comportamento di SAVE.

In relazione a tale scelta il Collegio, infine, deve rilevare che sulla base delle risultanze degli atti di causa  può ragionevolmente presumersi che nessuna autonoma determinazione sia stata assunta dalla controllata Airport Elite in merito alla scelta del subconcessionario Vetrerie Seguso.

Tuttavia nella procedura di subconcessione seguita è certamente fondato il vizio di eccesso di potere per disparità di trattamento, essendo da un lato sia la ricorrente che la subconcessionaria entrambe titolari di vendita nella vecchia aerostazione, dall'altro avendo a oggetto la commercializzazione prodotti affini.

Per tutte le ragioni fin qui svolte il ricorso va pertanto accolto e per l’effetto annullati gli atti impugnati, mentre va dichiarata inammissibile la domanda di accesso per mancata notifica al soggetto controinteressato.

Peraltro, sussistono giusti motivi per compensare integralmente fra le parti le spese e competenze del giudizio

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, Terza Sezione, respinta ogni contraria istanza ed eccezione, definitivamente pronunciando sul ricorso in premessa,

lo accoglie,

come da motivazione, e per l’effetto annulla le deliberazioni impugnate, comprese la determinazioni di gestione diretta da parte di SAVE attraverso la controllata Airport Elite, nonché la subconcessione rilasciata a Vetrerie artistiche Archimede Seguso.

Dichiara inammissibile la domanda di accesso.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia, in camera di consiglio, il 29 gennaio 2003 .

Il Presidente L’Estensore

Depositata in segreteria in data 26 maggio 2003.