TRIBUNALE REGIONALE DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA, SEZIONE AUTONOMA PER LA PROVINCIA DI BOLZANO – Sentenza 9 gennaio 2001 n. 1 – Pres. ff. Mosna, Est. Demattio – Cavagnis Costacurta S.r.l. (Avv.ti Janna, Creso e Senoner) c. Istituto per l’edilizia sociale della Provincia autonoma di Bolzano (Avv.ti Paparella ed Hunger) e Impresa Ebnicher Friedrich (n.c.).

--------------------

(1) Ha aggiunto il TRGA inoltre che "nel metodo, adottato nella specie, dell'offerta dei prezzi unitari (art. 37 della L.P. n. 6/1998), sono i prezzi unitari stessi a costituire l'offerta (e non i prezzi complessivi che sono solo i prodotti di detti prezzi con le quantità e quindi correggibili per errore di calcolo), per cui la mancanza dell'indicazione di alcuni prezzi unitari rende incompleta l'offerta stessa".

(2) Ha aggiunto il TRGA inoltre che "non essendovi quindi certezza alcuna che la ricorrente, attraverso l'annullamento dell'ammissione alla gara nell'unico concorrente, avrebbe ottenuto quel "bene della vita" al quale aspirava (l'aggiudicazione) - avrebbe invece ottenuto soltanto una rideterminazione dell'Amministrazione in ordine all'esito della gara, atto non prognosticabile nel suo contenuto in quanto atto discrezionale - la domanda di risarcimento fondata su questo titolo (mancata aggiudicazione) non può essere accolta".

(3) Cfr. Cass., Sez. lav., 2 dicembre 1996 n. 10748.

Sul risarcimento per perdita di chance a seguito di annullamento di una aggiudicazione v. in questa rivista:

TAR LOMBARDIA-MILANO, SEZ. I - Sentenza 23 dicembre 1999 n. 5049

T.A.R. LOMBARDIA-BRESCIA - Sentenza 14 gennaio 2000, n. 8

TAR PUGLIA-BARI, SEZ. II - Sentenza 23 marzo 2000 n. 1248

TAR LOMBARDIA-MILANO, SEZ. II - Sentenza 12 aprile 2000 n. 2793

PAOLO TANDA, Risarcibilità della lesione di interessi legittimi

Per ulteriori riferimenti v. l'apposita pagina di approfondimento.

1) della deliberazione del Consiglio d’Amministrazione dell’Istituto per l’Edilizia sociale della Provincia autonoma di Bolzano n. 222 dd. 29.08.2000, con la quale è stato disposto di ratificare la provvisoria aggiudicazione dei lavori di costruzione di 9 alloggi a S. Martino in Passiria alla ditta controinteressata per l’importo di L. 2.232.732.741 + IVA;

2) del verbale di trattativa privata rep. 27028 dd. 25.07.2000, con cui nella procedura per l’affidamento dei lavori anzidetti, è stata ammessa dalla Commissione l’offerta dell’Impresa controinteressata Ebnicher Friedrich e da parte del Presidente della Commissione è stata disposta l’aggiudicazione provvisoria dei medesimi lavori alla stessa impresa Ebnicher Friedrich e si è altresì ordinato a quest’ultima di integrare l’offerta,

dell’Istituto resistente al risarcimento dei danni.

Visto il ricorso notificato il 16.10.2000 e depositato il 17.10.2000 con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Istituto per l’Edilizia sociale della Provincia autonoma di Bolzano dd. 23.10.2000 ;

Vista l'ordinanza n. 235/00 dd. 24.10.2000 di questo Tribunale con la quale è stata respinta la domanda di sospensione del provvedimento impugnato presentata in via incidentale dalla ricorrente;

Viste le memorie prodotte;

Visti gli atti tutti della causa;

Designato relatore per la pubblica udienza del 06.12.2000 il consigliere Hugo Demattio ed ivi sentito l’avv. C. Janna per la ricorrente e gli avv.ti E. Hager e S. Paparella per l’Istituto per l’Edilizia sociale della Provincia autonoma di Bolzano;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

È impugnata la deliberazione del Consiglio di Amministrazione dell' Istituto per l'Edilizia Sociale della Provincia autonoma di Bolzano n. 222 del 29.8.2000, con la quale è stato disposto di ratificare la provvisoria aggiudicazione dei lavori di costruzione di 9 alloggi a San Martino di Passiria alla ditta controinteressata per l'importo di lire 2.232.732.741.- più IVA.

È impugnato altresì il verbale di trattativa privata del 25.7.2000, con cui è stata ammessa dalla Commissione di gara l'offerta della controinteressata e disposta l'aggiudicazione provvisoria in favore della stessa con ordine, a quest'ultima, di integrare l'offerta.

A sostegno del ricorso sono dedotti i seguenti motivi:

Violazione degli artt. 5 della L. n. 14/1973, 21 della L. n. 109/1994 e 37 della L.P. n. 6/1998.

Eccesso di potere per violazione delle regole e dei requisiti fondamentali della procedura e per contraddittorietà.

La ricorrente chiede inoltre il risarcimento dei danni per la mancata aggiudicazione dell'appalto nella misura della somma complessiva di lire 507.421.286.-, di cui lire 271.459.947 per spese generali non recuperate e lire 235.961.339.- per utile d'impresa, secondo l'aliquota del 10% (tenuto conto dell'importo dell'offerta di lire 2.595.574.725.-, con gli interessi dalla domanda ai tassi bancari correnti.

In subordine, chiede che venga disposta la condanna generica dell'Istituto al risarcimento del danno, con fissazione dei criteri.

Si è costituito l'Istituto intimato ed ha chiesto il rigetto del ricorso siccome infondato.

All'udienza del 6 dicembre 2000 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

In data 12 dicembre 2000 il dispositivo della sentenza è stato pubblicato mediante deposito in segreteria ai sensi dell'art. 4 della legge n. 205/2000.

Il ricorso è fondato per quanto di ragione.

Va premesso che l'Istituto resistente, con delibera dell'11.4.2000, aveva deciso di procedere all'affidamento dei lavori di costruzione di 9 alloggi in San Martino in Passiria per l'importo a base d'asta di lire 1.969.453.000 - mediante gara informale e successiva trattativa privata (procedura negoziata senza pubblicazione di bando di gara) ai sensi dell'art. 31, comma primo, lett. a) della L.P. n. 6/1998 essendo andata deserta la licitazione privata in precedenza esperita.

Venivano invitate le imprese già invitate alla licitazione privata.

Secondo la lettera di invito erano ammesse anche offerte in aumento ed era prevista l'aggiudicazione dei lavori all'impresa, la cui offerta sarebbe risultata più vantaggiosa.

Tra l'altro, doveva essere presentata l'offerta in conformità all'allegato (alla lettera di invito) "modulo di proposta", nel quale, l'offerente si impegnava "ad eseguire i lavori richiesti e descritti negli elaborati in visione con tutti gli obblighi ed oneri previsti dagli stessi, proponendo i prezzi unitari di cui all'allegato elenco...........".

Secondo la lettera di invito la relativa documentazione doveva essere ritirata presso la eliografia Novostile di Bolzano con l'onere per le imprese partecipanti di "verificare la concordanza della documentazione così fornita con la documentazione in originale posta in visione."

Di tutte le imprese invitate hanno presentato offerta soltanto la ricorrente e l'impresa controinteressata Ebnicher Friedrich.

In sede di apertura dei plichi ed esame della documentazione prodotta in seduta del 25.7.2000 la Commissione di gara - su segnalazione del legale rappresentante dell'impresa ricorrente - ha dovuto constatare che l'impresa Ebnicher aveva allegato alla domanda solo l'elenco dei prezzi complessivi e non anche l'elenco dettagliato dei prezzi unitari relativo all'impianto termosanitario e relativo all'impianto elettrico.

Essa ha quindi deliberato di ammettere ugualmente alla gara la detta impresa Ebnicher disponendo - previa raccolta delle proposte di ribasso - l'aggiudicazione provvisoria in favore della stessa obbligandola contestualmente ad "integrare l'elenco dei prezzi unitari nel limite dei rispettivi prezzi complessivi offerti con i prezzi dell'impianto termosanitario e dell'impianto elettrico."

Quindi, con deliberazione n. 222 del 29.8.2000 del Consiglio di Amministrazione dell'Istituto ha ratificato tale aggiudicazione.

Con un unico, complesso motivo la ricorrente, in sostanza, lamenta la violazione dell'art. 37 della L.P. n. 6/1998 nonchè la violazione delle regole di gara e del principio della par condicio, per cui la Commissione non avrebbe potuto ammettere alla gara un'offerta incompleta.

Le censure sono fondate.

Costituisce principio pacifico in giurisprudenza che pur essendo la trattativa privata un sistema di scelta del contraente caratterizzato dalla più ampia discrezionalità, ciò nondimeno, nel caso che la trattativa sia preceduta da una gara informale ed ufficiosa, l'Amministrazione è tenuta a rispettare rigorosamente - oltre alle norme procedurali previste dalla legge ed i principi generali in materia di procedure concorsuali - le regole da essa prestabilite per la presentazione e la valutazione delle offerte.

Orbene, in conformità alla lettera di invito l'offerta, compilata secondo il modulo allegato e la documentazione come da elenco, pure allegato, doveva pervenire all'Istituto entro un preciso termine (entro e non oltre le ore 17 del giorno precedente a quello fissato per la gara).

Secondo il modulo di offerta l'offerente si doveva impegnare a proporre i prezzi unitari "di cui all'allegato elenco" relativi ai lavori richiesti e descritti negli elaborati in visione.

È pacifico che "gli elaborati in visione" ( ed era onere delle imprese partecipanti, come si è detto sopra, di verificare la concordanza della documentazione fornita dall'eliografia con la documentazione posta in visione) erano costituiti da un elenco generale delle prestazioni nonchè degli elenchi-offerta dettagliati relativi agli impianti termosanitari ed impianti elettrici.

L'impresa controinteressata ha presentato solo l'elenco generale ( comprendente il prezzo unitario complessivo senza le voci particolareggiate relative agli impianti termosanitari ed elettrici) e non anche gli elenchi dettagliati.

Seppure la dizione del modulo che parla di "elenco" in singolare, poteva, in un primo momento trarre in errore gli offerenti, il riferimento agli "elaborati in visione" non poteva che dissipare ogni dubbio che l'indicazione dei prezzi unitari dovesse riguardare non solo i lavori generali edili, ma anche, più specificatamente, i lavori relativi agli impianti tecnici come descritti negli elaborati stessi.

Tanto è vero che in conformità all'art. 1 dello schema di contratto d'appalto - documento anch'esso facente parte degli elaborati in visione - l'offerta prezzi particolareggiata per le opere da impianto termosanitario e quella per le opere da impianto elettrico dovevano fare parte integrante e sostanziale del contratto d'appalto.

Da quanto precede non pare dubbio che gli elenchi particolareggiati di cui si è detto dovevano essere considerati parte integrante dell'offerta, la quale doveva essere, assieme alla documentazione richiesta, presentata entro il termine prestabilito dalla lex specialis.

L'Amministrazione non poteva quindi ammettere un'offerta senza l'indicazione di tutti i prezzi unitari e disporre l'aggiudicazione provvisoria in favore dell'impresa controinteressata chiedendole l'integrazione dei prezzi.

Ciò perchè in primis nel metodo, adottato nella specie, dell'offerta dei prezzi unitari (art. 37 della L.P. n. 6/1998), sono i prezzi unitari stessi a costituire l'offerta (e non i prezzi complessivi che sono solo i prodotti di detti prezzi con le quantità e quindi correggibili per errore di calcolo), per cui la mancanza dell'indicazione di alcuni prezzi unitari rendeva incompleta l'offerta stessa.

Un tanto si poneva in contrasto non solo con quella norma della lex specialis secondo la quale la offerta - si intende nella sua completezza - doveva essere presentata entro un determinato termine, ma anche con quella norma procedurale del L.P. n. 6/1998 (art. 30, comma 3), secondo la quale nella gara informale che precede la trattativa privata in ogni caso "non sono accettate offerte dopo il termine di scadenza."

A parte la violazione del principio di imparzialità che impone all'Amministrazione la rigorosa applicazione delle regole, con la quale essa si è autolimitata, a tutti i partecipanti indistintamente (par condicio).

Sotto i considerati profili i provvedimenti impugnati di appalesano quindi chiaramente illegittimi, il chè comporta, in sostanza, l' accoglimento del ricorso.

La ricorrente, oltre a chiedere l'annullamento degli atti impugnati, chiede- sempre in via principale - il risarcimento dei danni sofferti per la mancata aggiudicazione dell'appalto che le sarebbe spettato, una volta che non sarebbe stata ammessa l'offerta incompleta della impresa Ebnicher.

Non vi è chi non veda l'inconciliabilità logica delle due domande:

la prima tendente ad ottenere, attraverso l'annullamento dei provvedimenti illegittimi, il "bene della vita", al quale la ricorrente aspira (l'aggiudicazione dell'appalto), la seconda diretta invece alla "monetizzazione" del suo interesse pretesamente violato, nella forma di un risarcimento per equivalente in denaro che implicitamente fa venir meno il suo interesse all'annullamento.

Il problema specifico investe quello più generale dei rapporti tra annullamento dell'atto illegittimo e risarcimento.

Sembra che l'opinione prevalente tra i giudici amministrativi (contro la sentenza della Cassazione n. 500/99) sia orientata nel senso di ritenere l'annullamento condizione necessaria ed imprescindibile per l'emersione di un danno risarcibile, e ciò in nome della garanzia della pienezza della tutela (art. 113 della Costituzione) che non consentirebbe di considerare il risarcimento come un surrogato sovrapponibile all'annullamento, che costituisce l'unico mezzo a garantire l'ottenimento dell'utilità alla quale aspira il ricorrente ( il c.d. bene della vita), considerate anche le estreme incertezze sul piano della prova, sia dell'an che del quantum, che comporta l'azione risarcitoria.

Va osservato, a questo punto, che la normativa comunitaria (direttiva 89/665/CEE e decisione della Corte di Giustizia del Lussemburgo 28 ottobre 1999 n. 81/98) attribuisce agli Stati membri la facoltà di escludere l'annullamento dell'aggiudicazione ove la controversia giunga a definizione dopo la stipula del contratto di appalto.

Senza volere, in questa sede, risolvere il problema, il Collegio rileva come nel caso in esame, non essendo stata concessa la sospensiva, non risulta dagli atti fino a che punto il contratto di appalto, la cui avvenuta stipulazione si può presumere in considerazione del tempo trascorso, sia stato già eseguito.

Nell'interpretare la domanda del ricorrente che non chiede la reintegrazione in forma specifica (che, impregiudicata ogni questione circa la sua ammissibilità, sarebbe comunque, ai sensi dell'art. 2058 c.c., a questo punto troppo onerosa, dovendosi presumere che il contratto sia stato nel frattempo, almeno parzialmente, eseguito) ma il risarcimento per equivalente, l'esame va quindi esteso a tale richiesta, previo annullamento degli atti impugnati (pronuncia, che, a questo punto, ha un valore meramente teorico e potrebbe essere limitata ad una declaratoria di illegittimità come presupposto per il risarcimento).

La ricorrente chiede il risarcimento di tutti i danni pretesamente subiti a causa della mancata aggiudicazione dell'appalto, danni quantificati in lire 507.421.286.- più accessori.

La domanda è fondata solo in parte.

Un accoglimento totale per la dedotta causa petendi presupporrebbe la certezza che, se l'Amministrazione non fosse incorsa nell'illegittimità con successo censurata dalla ricorrente, l'appalto sarebbe dovuto essere necessariamente aggiudicato ad essa.

Tale certezza dev'essere, nel caso di specie, esclusa.

Invero, se è esatto che nel sistema di scelta del contraente per trattativa privata, preceduta da una gara ufficiosa, l'Amministrazione è vincolata alle regole di gara, l'aggiudicazione - che avviene dopo la conclusione della gara ( art. 30, comma 4, L.P. n. 6/1998) non assume il valore di conclusione del contratto bensì solo quello di individuazione dell'offerta migliore - resta tuttavia un atto sostanzialmente discrezionale, al di fuori di ogni automatismo.

Ragione per cui all'Amministrazione è consentito, fino a quando non vi sia stata la stipulazione del contratto, di rinunciare all'aggiudicazione o di ritirarla ed iniziare una nuova procedura a seguito di una rinnovata valutazione dei profili tecnici o di opportunità dell'appalto.

Quindi, in un giudizio prognostico che a questo punto è doveroso effettuare, bisogna ritenere che l'Istituto, ove avesse non ammessa l'offerta Ebnicher, non sarebbe stato obbligato, con un atto vincolato, a procedere all'aggiudicazione dei lavori in favore della ricorrente, ma avrebbe potuto ( p.es. perchè il prezzo offerto era da considerarsi troppo alto o per altre ragioni di interesse pubblico che avrebbe dovuto esplicitare in un atto discrezionale) indire una nuova gara a condizioni diverse o prendere altre determinazioni, ritenute utili ed opportune.

Non essendovi quindi certezza alcuna che la ricorrente, attraverso l'annullamento dell'ammissione alla gara nell'unico concorrente, avrebbe ottenuto quel "bene della vita" al quale aspirava (l'aggiudicazione) - avrebbe invece ottenuto soltanto una rideterminazione dell'Amministrazione in ordine all'esito della gara, atto non prognosticabile nel suo contenuto in quanto atto discrezionale - la domanda di risarcimento fondata su questo titolo (mancata aggiudicazione) non può essere accolta.

Essa può tuttavia essere accolta sotto il titolo minore di perdita della possibilità di conseguire il risultato utile invocato con l'annullamento dell'attività illegittima dell'Amministrazione (c.d. perdita di chance), non potendosi, in linea teorica ed astratta, neppure escludere la possibilità che i lavori, in esito ad una gara corretta (o in sede di rinnovo della stessa) sarebbero stati, in definitiva, aggiudicati alla ricorrente.

La risarcibilità del danno a questo titolo è generalmente ammesso dalla giurisprudenza (ved.si Cass., Sez. lav., 2.12.1996 n. 10748), in presenza dei presupposti di cui all'art. 2043, id est la condotta colposa dell'Amministrazione ed il nesso causale tra questa ed il danno.

Un valido nesso in questo senso non appare contestabile e la colposità della condotta è ravvisabile nella violazione delle regole di imparzialità e correttezza, evitabile con una più accorta diligenza.

Il danno, che non può essere provato nel suo preciso ammontare, va liquidato ai sensi dell'art. 1226 c.c., assumendo come parametro di valutazione il danno complessivamente considerato per la mancata aggiudicazione, diminuito di un coefficiente di riduzione proporzionato al grado di probabilità teorica di conseguirla.

Ritiene il Collegio che tale coefficiente di riduzione, tenuto conto dell'ampiezza dei poteri discrezionali che residuano all'Amministrazione dopo l'annullamento dei provvedimenti de quibus, vada equitativamente stabilito nella misura del 90%.

Il danno risarcibile va quindi stabilito, in via equitativa, nella misura del 10% (dieci per cento) della somma del danno totale presumibile.

Tenuto conto delle esigenze di celerità e concentrazione del giudizio il Collegio, ai sensi dell'art. 7, comma 2 della legge n. 205/2000, ritiene di poter adottare una pronuncia determinativa dei criteri in base ai quali l'Istituto resistente dovrà stabilire detta somma.

Va quindi ordinato allo stesso Istituto di proporre alla ricorrente il pagamento del 10% di una somma da determinarsi tenendo conto:

a) delle spese connesse con la partecipazione alla gara, documentate o stabilite in via equitativa;

b) di una percentuale di utile presunto pari al 10% dell'importo dell'offerta (art. 345 della L. 20 marzo 1865 n. 2248 All. F).

Considerata la parziale soccombenza della ricorrente le spese del giudizio vanno interamente compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa - Sezione Autonoma per la provincia di Bolzano -, disattesa ogni contraria istanza ed eccezione, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso e, per tale effetto, annulla i provvedimenti impugnati;

condanna l'Istituto per l'Edilizia Sociale della Provincia autonoma di Bolzano al risarcimento dei danni per equivalente in favore della ricorrente, come da motivazione.

In conformità all'art. 7, comma 2 della L. n. 205 del 21 luglio 2000 l'IpES dovrà proporre a favore della ricorrente, entro il termine di giorni 60 (sessanta) dalla comunicazione dell'avvenuto deposito della motivazione della sentenza, il pagamento di una somma da determinarsi secondo i criteri stabiliti in motivazione.

In caso di mancato accordo, resta salvo il ricorso ex art. 27, comma 1, numero 4 del T.U. approvato con regio decreto 26 giugno 1924 n. 1054.

Dichiara interamente compensate tra le parti le spese di causa.

Ordina che la presente sentenza venga eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Bolzano, nella camera di consiglio del 06.12.2000.

IL PRESIDENTE f.f. L'ESTENSORE

Luigi MOSNA Hugo DEMATTIO

Depositata in cancelleria il 9.1.2001.