n. 2-2003.
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2-2003.
LUCA BUSICO
Concorsi interni: riflessioni sulla giurisdizione
La sentenza del TAR Sicilia-Palermo, I Sez. n. 92 del 24 gennaio 2003, pubblicata nel n. 1/2003 di questa Rivista con nota di O. CARPARELLI, affronta la questione della giurisdizione in materia di procedure concorsuali interne nel pubblico impiego.
Tale questione trae origine dalla non perfetta formulazione dell’art. 63 del D.lgs. n. 165/2001 (in precedenza art. 68 del D.lgs. n. 29/93, come modificato dall’art.29, comma 1 del D.lgs. n. 80/98), che fissa al primo comma i criteri di riparto della giurisdizione in materia di pubblico impiego (1), prevedendo in linea generale la devoluzione al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, di tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, incluse quelle concernenti l’assunzione al lavoro, il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali e le indennità di fine rapporto. Il quarto comma della suddetta disposizione ha mantenuto alla giurisdizione del giudice amministrativo soltanto le controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni.
L’espressione “controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni” ha posto e continua a porre il problema della giurisdizione in materia di concorsi interni, essendo questi preordinati non all’assunzione, ma alla progressione in carriera dei dipendenti già legati da rapporto di lavoro con le amministrazioni.
Nella giurisprudenza civile di merito (2) ed in quella amministrativa (3), nonché in dottrina (4), ha prevalso l’indirizzo favorevole alla giurisdizione del giudice ordinario, sulla base di un’interpretazione letterale dell’art.68 del D.lgs. n. 29/93 (ora art.63 del D.lgs. n. 165/2001), secondo la quale le procedure concorsuali interne non attengono all’assunzione, ma al diverso momento dinamico di svolgimento del rapporto di lavoro pubblico, la cui fase di instaurazione mediante l’assunzione risulta da tempo esaurita.
Tale indirizzo ha trovato autorevole conferma nella giurisprudenza delle Sezioni Unite della Suprema Corte di Cassazione che nel corso degli anni 2001 e 2002 hanno emesso numerose decisioni (5) affermative della giurisdizione del giudice ordinario, facendo leva su due argomenti: 1) l’impossibilità di attribuire al termine “assunzione” un significato diverso da quello di primo accesso all'impiego; 2) il bando di concorso riservato al personale interno deve qualificarsi come atto di gestione del rapporto, espressione della capacità ed esercizio dei poteri del privato datore di lavoro, di cui all’art.5, comma 2 del D.lgs. n. 165/2001.
Non sono però mancate pronunce (6) ed interventi dottrinari (7), che hanno sostenuto la giurisdizione del giudice amministrativo, sulla base di argomentazioni condivise da chi scrive.
I concorsi interni ed esterni presentano analoghe caratteristiche ontologiche e procedurali e la diversità dei destinatari non è tale da incidere sulla natura degli atti della procedura, che è in ogni caso pubblicistica-provvedimentale e per converso estranea alla disciplina civilistica.
Tale assunto è stato ripetutamente sottolineato dalla Corte Costituzionale (8), fonte autorevole quanto la Corte di Cassazione, che ha interpretato la disposizione dell’art.97, comma 3 Cost. secondo cui “agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni si accede mediante concorso, salvo i casi stabiliti dalla legge” nel senso che sia riferita tanto al primo accesso quanto al passaggio alla qualifica funzionale superiore.
Secondo la Consulta il passaggio ad una fascia funzionale superiore, poiché comporta l’accesso ad un nuovo posto di lavoro corrispondente a funzioni più elevate, costituisce una forma di reclutamento da equiparare al primo accesso all’impiego. In tal senso è significativo che l’art.35 del D.lgs. n. 165/2001 preveda espressamente la stipulazione di un nuovo contratto di lavoro anche per i vincitori dei concorsi interni e tali contratti spesso prevedono un periodo di prova, una nuova sede lavorativa, una nuova disciplina sostanziale (9).
Inoltre il Giudice delle leggi nell’ordinanza n. 2 del 4 gennaio 2001 (10), con riferimento alla fattispecie dei concorsi pubblici con posti riservati agli interni, ha sostenuto che tali procedure non avrebbero differente natura per i concorrenti in quota di riserva e per quelli esterni, trattandosi sia per gli uni che per gli altri, di una procedura concorsuale di assunzione, che pertanto ricade nella giurisdizione del giudice amministrativo. Le affermazioni contenute nella suddetta ordinanza, come è stato evidenziato (11), costituiscono importante argomento per sostenere la giurisdizione del giudice amministrativo anche per i concorsi interni.
Non è poi condivisibile l’affermazione della Corte di Cassazione, secondo la quale il bando di concorso riservato al personale interno deve qualificarsi come atto di gestione del rapporto, espressione della capacità ed esercizio dei poteri del privato datore di lavoro, facendo riferimento all’art.2 del D.lgs. n. 165/2001.
Tale norma prevede che le amministrazioni pubbliche con propri atti organizzativi, nel rispetto dei principi generali fissati dalla legge, debbono determinare le dotazioni organiche complessive. L’amministrazione, nel caso in cui si registri una vacanza nella dotazione organica o quest’ultima venga ampliata, deve valutare se coprire il posto mediante una procedura selettiva riservata agli interni oppure mediante procedura selettiva aperta agli esterni, con o senza quota di riserva per gli interni. Ne consegue che l’atto di scelta tra le possibili soluzioni selettive favorevole a riservare il posto messo a concorso ai dipendenti non costituisce un atto di gestione del rapporto di lavoro, ma un tipico atto di organizzazione, dovendo l’amministrazione valutare nell’ottica dei principi costituzionali del buon andamento e dell’imparzialità dell’azione amministrativa la sussistenza o meno delle condizioni di legge per riservare il concorso solo agli interni.
Per tali motivi l’atto di indizione di una procedura selettiva interamente riservata agli interni, secondo la più recente giurisprudenza amministrativa (12), è autonomamente impugnabile da parte del cittadino aspirante a pubblici uffici e precluso ab origine della possibilità di presentare la domanda di partecipazione, che è titolare di un interesse legittimo consistente nella pretesa al rispetto da parte dell’amministrazione di determinate regole in merito alle soluzioni selettive adottate per la copertura dei posti vacanti. Ritenendo, come invece sostiene la Cassazione, l’atto di indizione di una procedura selettiva interamente riservata agli interni un atto privatistico di gestione del personale, sarebbe preclusa al cittadino ogni possibilità di impugnazione delle scelte effettuate dall’amministrazione.
Inoltre la giurisdizione del giudice amministrativo comporta notevoli vantaggi pratici, che sono stati efficacemente evidenziati dal Giudice del Lavoro di Lucca nella sentenza del 5 marzo 2002, pubblicata sul n. 3/2002 di questa rivista.
Anzitutto il sistema della giurisdizione amministrativa con la presenza di un unico giudice per tutto il territorio regionale e di una competenza specifica del TAR Lazio per l’impugnazione degli atti emessi dagli organi centrali dello Stato evita gli inconvenienti in tema di competenza territoriale, che invece si presentano per la giurisdizione del giudice del lavoro in base alle regole introdotte dal D.lgs. n. 80/1998. Infatti l’art. 413, comma 5 c.p.c., nella formulazione dettata dall’art.40 del D.lgs. n. 80/1998, fissa come unico criterio di radicamento della competenza territoriale nelle controversie relative ai rapporti di pubblico impiego il luogo in cui ha sede l’ufficio al quale il dipendente è stabilmente assegnato (13), con esclusione sia dei tre fori previsti dal comma 2 per le controversie di lavoro privato che del foro speciale previsto dall’art.6 del R.D. 30 ottobre 1933 n. 1611 per le controversie in cui sia parte un pubblica amministrazione.
Pertanto, nel caso di concorso interno e nazionale (proprio come nella vicenda sottoposta all’esame Giudice del Lavoro di Lucca), se si ritiene sussistente la giurisdizione del giudice ordinario, ciascun concorrente non idoneo potrebbe impugnare la graduatoria finale e gli atti concorsuali dinanzi al Tribunale nella cui circoscrizione ha sede l’ufficio al quale è addetto, con la conseguenza aberrante dell’impugnazione della medesima graduatoria concorsuale dinanzi a molteplici Tribunali e di giudicati tra loro contrastanti. Se invece si sostiene la giurisdizione del giudice amministrativo, il concorso nazionale ed interno in base all’art. 3 della legge n. 1034/71 ricadrebbe nella competenza del TAR Lazio.
In secondo luogo l’art. 21, comma 1 della legge n. 1034/71 impone per l’impugnazione degli atti amministrativi il breve termine decadenziale di sessanta giorni dalla sua conoscenza, che è finalizzato a garantire l’interesse pubblico alla certezza ed alla stabilità degli atti adottati dalle amministrazioni. Se però, seguendo l’indirizzo della Cassazione, si qualifica la posizione dei candidati partecipanti ai concorsi interni come di diritto soggettivo perfetto, ne consegue la possibilità per gli stessi di adire il giudice ordinario nei termini ordinari di prescrizione e quindi di impugnare gli atti della procedura anche dopo alcuni anni dalla conclusione della stessa.
In terzo luogo nel giudizio innanzi al giudice ordinario, non esistendo la figura del controinteressato, espressamente prevista per il processo amministrativo dall’art.21 della legge n. 1034/71, la domanda del concorrente non vincitore andrebbe proposta nei confronti di tutti i vincitori del concorso e degli altri concorrenti non vincitori che lo precedono in graduatoria in base all’art.102 c.p.c., pena l’inefficacia della pronuncia nei loro confronti (14).
Ad integrazione degli argomenti indicati dal Giudice del lavoro di Lucca per evidenziare i vantaggi pratici della concentrazione presso il giudice amministrativo delle controversie in materia di procedure concorsuali, se ne può aggiungere un altro. Il concorso pubblico, il concorso pubblico con quota di posti riservati agli interni ed il concorso interno non costituiscono le sole fattispecie di procedure concorsuali che in concreto possono essere poste in essere da un’amministrazione pubblica.
Costituisce valido esempio di quanto affermato la sentenza del TAR Lazio n. 874 del 7 febbraio 2002 (15), chiamato a pronunciarsi in ordine ad una procedura consorsuale, il cui bando consentiva la partecipazione oltre che dei dipendenti dell’amministrazione indicente anche del personale dipendente di altre amministrazioni in posizione di comando o fuori ruolo presso la stessa. Il Tribunale laziale, pur condividendo l’indirizzo giurisprudenziale maggioritario favorevole alla giurisdizione del giudice ordinario per i concorsi interni, con un notevole sforzo ermeneutico finisce per affermare la propria giurisdizione poiché il caso in esame rappresenta una fattispecie atipica non riconducibile a nessuna fra le tre sopra citate, ma comunque più vicina all’ipotesi del concorso pubblico. La devoluzione dell’intera materia delle procedure concorsuali ad un unico giudice eviterebbe simili sforzi interpretativi.
In conclusione, chi scrive ritiene che la questione della giurisdizione sui concorsi interni del pubblico impiego abbraccia diversi ed eterogenei aspetti sostanziali e processuali e pertanto la soluzione risulta molto meno semplice e lineare di quanto emerge dalla giurisprudenza della Suprema Corte di Cassazione.
(1) Per un’ampia ed esaustiva analisi dei problemi di giurisdizione nel pubblico impiego privatizzato, cfr. TENORE, Giurisdizione del contenzioso, in NOVIELLO-SORDI-APICELLA-TENORE, Le nuove controversie sul pubblico impiego privatizzato e gli uffici del contenzioso, II ed., Giuffrè 2001, pagg. 1e segg..
(2) Cfr. Pretura Roma, ord. 26 novembre 1998, in Giustizia Civile 1999,I,1869; Pretura di Bari, ord. 13 ottobre 1998, ivi,1870; Tribunale di Venezia, ord. 15 dicembre 1999, ivi, 2000,I,267; Tribunale di Roma, ord. 12 ottobre 1999, ivi ed in Foro Italiano 2000,I,282; Tribunale di Agrigento, ord. 28 luglio 1999, in Giustizia Civile 2000,I,268; Tribunale di Nocera Inferiore, ord. 18 novembre 1999, ivi,2152; Tribunale di Lecce, 31 dicembre 1999 n. 7385, sul sito www.ba.dada.it; Tribunale di La Spezia, ord. 23 agosto 2000, in Il Lavoro nella Giurisprudenza n. 1/2001,90; Tribunale di Cosenza, ord. 21 settembre 2000, sul sito www.unicz.it; Tribunale di Trapani, ord. 2 gennaio 2001, in Giustizia Civile 2001,I,848 e in questa rivista n. 1/2001, con nota di PROVENZANO; Tribunale di Milano, ordd. 13 aprile 2001 e 23 maggio 2001, in D & L Rivista Critica di Diritto del Lavoro, 2001,811; Tribunale di Salerno, ord. 17 luglio 2001, in Il Lavoro nelle P.A. 2001,854 con nota di OTTOLINA; Tribunale di Napoli, ord. 5 ottobre 2001, ivi 2002,342 con nota di MARINELLI;
(3) Cfr. CGA per la Reg. Sicilia, ord. 9 marzo 2000 n. 259,; TAR Sicilia-Palermo, Sez.I, ord. 23 novembre 2000 n. 1925, in questa Rivista n. 12/2000 e in I TAR 2000,I, 4233; TAR Piemonte, sez. III, 15 dicembre 2000 n. 1320, ivi, 2001, I, 455; TAR Abruzzo-Pescara, 11 maggio 2001 n. 431, ivi, 2390; TAR Piemonte, Sez. II, 9 giugno 2001 n. 1290, ivi, 2753; TAR Veneto, Sez. III, 3 settembre 2001 n. 2509, in questa rivista n. 9/2001 ed in Giurisprudenza Italiana 2002,I,415; TAR Lazio, Sez. I bis, 26 ottobre 2001 n. 8838, in I TAR 2001,I,3122; TAR Lombardia-Brescia, 10 novembre 2001 n. 870, ivi 2002,I,157; TAR Basilicata, 14 novembre 2001 n. 894, in Giornale di Diritto Amministrativo, n. 1/2002,81; TAR Lazio, Sez. I ter, 30 novembre 2001 n. 10513, in I TAR 2001,I,4020; TAR Calabria-Catanzaro, Sez. II, 13 dicembre 2001 n. 2081, ivi,2002,I,773; TAR Toscana, Sez. II, 21 dicembre 2001, ivi,655; TAR Lazio, Sez. I, 20 febbraio 2002, ivi,975; Consiglio di Stato, Sez. IV, ord. 11 dicembre 2001 n. 6522, in Consiglio di Stato, 2001,I,2787; Consiglio di Stato, Sez. IV, ord. 5 aprile 2002 n. 1266, ivi, 2002,I,952; Consiglio di Stato, Sez. VI, ord. 5 aprile 2002 n. 1280, ivi,953; TAR Basilicata, 23 maggio 2002 n. 213, in I TAR 2002,I,2656; TAR Campania, Sez. IV, 13 giugno 2002 n. 3481, ivi,3067; TAR Calabria-Catanzaro, Sez. II, 7 giugno 2002 n. 1593, ivi,3192; TAR Umbria, 24 luglio 2002 n. 572, in Foro Amministrativo TAR 2002,I,2456; TAR Basilicata, 4 settembre 2002 n. 605, ivi,3003.
(4)
Cfr. IARIA, L’ambito oggettivo della giurisdizione del giudice del
lavoro e del giudice amministrativo dopo i D.lgs n. 80/
(5) Cfr. Cass., Sez. Un., 22 marzo 2001 n. 128, in Giustizia Civile 2001,I,1975 e in Giornale di diritto amministrativo, n. 3/2002,275, con nota di SGARBI; Cass., Sez. Un., 11 giugno 2001 n. 7859, in questa rivista n. 6/2001 con nota di OLIVIERI, Giustizia Civile 2001,I,2523, Foro Italiano 2002,I,2968 con nota di D’AURIA ed in Giurisprudenza Italiana 2002,I,616; Cass., Sez. Un., 13 luglio 2001 n. 9540, in questa rivista n. 7-8/2001 ed in Giustizia Civile 2002,I,785; Cass., Sez. Un., 10 dicembre 2001 n. 15602 in Giornale di Diritto Amministrativo, n. 2/2002,191, Giurisprudenza Italiana 2002,I,1845 con nota di MEZZACAPO, Consiglio di Stato 2002,II,1; Cass., Sez. Un., 21 febbraio 2002 n. 2954, in Il Lavoro nelle P.A. 2002,587, con nota di GENTILE, Foro Italiano 2002,I,2966 con nota di D’AURIA ed in Giurisprudenza Italiana 2002,I,1942; Cass., Sez. Un., 26 giugno 2002 n. 9334, in Consiglio di Stato 2002,II,1544.
(6) Cfr. Pretura Ancona, ord. 27 luglio 1998, in Giustizia Civile 1999,I,1870; TAR Puglia-Lecce, Sez. II, 10 agosto 1999 n. 675, ivi 2000,I,2155; TAR Campania-Napoli, Sez. V, 31 agosto 2000 n. 3336, in I TAR 2000,I,4530; Tribunale di Genova, ord. 6 ottobre 2000, in Guida al Lavoro, n. 4/2001,46; TAR Puglia-Lecce, Sez. II, 24 novembre 2000 n. 3681, in I TAR 2001,I,376; TAR Lazio, Sez.. II bis, 9 maggio 2001 n. 4005, ivi,1608; TAR Emilia-Romagna-Bologna, Sez. I, 24 maggio 2001 n. 391, nella rivista internet www.diritto2000.it; TAR Umbria, 31 maggio 2001 n. 307, in Foro Amministrativo 2001,I,1698, con nota di TENORE ed in I TAR 2001,I,2376; TAR Emilia-Romagna-Bologna, Sez.. I, 21 giugno 2001 n. 518, ivi,2854; TAR Lazio, Sez.. II bis, 19 settembre 2001 n. 7610, ivi,3221; Trib. Lucca, 5 marzo 2002, in questa rivista n. 3/2002, con nota di LAZZARINI; TAR Puglia-Lecce, Sez. II, 18 aprile 2002 n. 1548, in I TAR 2002,I,2638; TAR Lazio-Latina, 9 aprile 2002 n. 369, ivi,1819; C.G.A. per la Reg. Sicilia, 22 aprile 2002 n. 213, in Foro Amministrativo C.d.S. 2002,I,1059.
(7) Cfr. TENORE, Le nuove controversie….. cit.,33 ed in Foro Amministrativo, 2001,I,1706; GELONESI, I problemi di giurisdizione conseguenti alle innovazioni introdotte dalla recente riforma del pubblico impiego, in Giurisprudenza di Merito 2001,IV,250; IANIGRO, I concorsi interni nel pubblico impiego privatizzato alla ricerca del giudice naturale, in I TAR 2002,II,28.
(8) cfr. tra le più recenti Corte Cost. n. 320/1997, in Foro Italiano 1998,I,958; Corte Cost. n. 1/1999, in Consiglio di Stato 1999,II,1, Foro Italiano 1999,I,1, Giustizia Civile 1999,I,641, Giornale di Diritto Amministrativo n. 6/99,536 con nota di TALAMO, Giurisprudenza Italiana 1999,I,239 con nota di FONTANA, Comuni d’Italia 1999,180 con nota di CITTADINO, D&L Rivista critica di diritto del lavoro 1999,491 con nota di GUARISO, Guida al Diritto n. 3/99,91 con note di CARUSO e MEZZACAPO, Il Lavoro nelle P.A. 1999,I,119 con note di MONTINI e RUSCIANO (pag. 215); Corte Cost. n. 194/2002, in questa rivista n. 5/2002 con nota di OLIVIERI, in Guida al diritto n. 22/2002,84 con nota di MEZZACAPO, Il Lavoro nelle P.A. 2002,289 con commento di CARINCI (pag.201), Giornale di Diritto Amministrativo n. 9/2002,953, con nota di ZUCARO; Corte Cost. n. 373/2002, in questa rivista n. 7/2002 con nota di OLIVIERI ed in Il Lavoro nelle P.A. 2002,571 con nota di MONTINI.
(9) Cfr. Pretura Ancona, ord. 27 luglio 1998, cit., che ha ritenuto integrare un’ipotesi di procedura concorsuale per l’assunzione, le cui controversie sono quindi devolute al giudice amministrativo, il bando per corso-concorso che prevede la sottoscrizione ex novo di un contratto individuale di lavoro, lo svolgimento di un periodo di prova e la decorrenza giuridica ed economica del rapporto di lavoro dal momento di assunzione nella sede assegnata.
(10) In Giustizia Civile 2001,I,847 ed in Il Lavoro nelle P.A. 2001,I,367 con nota di GRAGNOLI.
(11) Cfr. TENORE, cit., 34.
(12) Cfr. TAR Sicilia-Palermo, Sez. II, 2 marzo 2000 n. 419, in I TAR 2000,I,1206; TAR Calabria-Catanzaro, Sez. II, 10 luglio 2001 n. 1108; ivi, 2001,3059; C.G.A. per la Reg. Sicilia, 25 settembre 2001 n. 463, in questa rivista n. 10/2001, con nota di PROVENZANO, L’Amministrazione Italiana n. 6/2002,367 con nota di chi scrive ed in Consiglio di Stato 2001,I,2180; TAR Calabria-Catanzaro, Sez. II, 11 marzo 2002 n. 567, in questa rivista n. 5/2002 ed in Il Lavoro nelle P.A. 2002,316 con nota di D’APONTE. Cfr. inoltre l’interessante decisione Cons. St., Sez. VI, 4 ottobre 2002 n. 5242, in Consiglio di Stato, 2002,I,2117, nella quale viene stigmatizzata l’utilizzazione da parte delle amministrazioni nell’ambito delle procedure concorsuali per l’accesso alle qualifiche più elevate e delle gare di appalto dei c.d. bandi-fotografia, contenenti clausole volte a prescrivere requisiti di partecipazione eccessivamente restrittivi e stringenti.
(13) Sulla competenza territoriale nelle controversie sul pubblico impiego cfr. DE VITA, La competenza territoriale nelle controversie di lavoro pubblico, in Lavoro e Previdenza Oggi,1998,1381; MUTARELLI, Riforma dei rapporti di lavoro e del processo nelle amministrazioni pubbliche, art.40 del D.lgs. n. 80/98, in Le Nuove Leggi Civili Commentate 1999,1574; PASSALACQUA, La competenza territoriale, in PERONE-SASSANI, Processo del lavoro e rapporto alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche, Cedam 1999,67; SORDI, Il processo, in NOVIELLO-SORDI-APICELLA-TENORE, Le nuove controversie sul pubblico impiego privatizzato e gli uffici del contenzioso, cit.,309; Pretura di Catanzaro, ord. 27 agosto 1998, in Giustizia Civile 1998,I,2444; Tribunale di Lucca, 6 febbraio 2001, ivi, 2002,I,231; Tribunale di Brindisi, ord. 26 maggio 2000, in Il Lavoro nelle P.A. 2000,240 con nota di DI ROLLO; Tribunale di Belluno, 22 novembre 2000, in questa rivista n. 7-8/2001; Tribunale di Firenze, 20 marzo 2001, in D&L Rivista Critica di Diritto del Lavoro 2001,816; Tribunale di Napoli, ord. 26 marzo 2002, nella rivista internet lavoropubblico.formez.it/contenzioso; Cass., Sez. Lav., ord. 6 agosto 2002 n. 11831, in Consiglio di Stato 2002,II,1806 e in Il Lavoro nella Giurisprudenza n.1/2003,81; Tribunale di Catanzaro, ord. 7 agosto 2002, nella rivista internet www.unicz.it.
(14) Sul problema della tutela dei controinteressati, cfr. TENORE, cit., 14; PERRINO, La rivoluzione concettuale del pubblico impiego al guado tra vecchio e nuovo: in particolare il problema degli interessi legittimi dei lavoratori pubblici e le esigenze di tutela dei c.d. controinteressati, in D&L Rivista critica di diritto del lavoro 2000,555; CITTADINO, Litisconsorzio necessario nel processo del lavoro, assenza di garanzia e tutela per il controinteressato (nota a ord. Tribunale di Catania n. 21 del 21.05.2002), nella rivista internet Diritto & Diritti.
(15) TAR Lazio, Sez. I, 7 febbraio 2002 n. 874, in I TAR, 2002,I,939 e per esteso sul sito del TAR Lazio.
