Giust.it - PASQUALE MONEA e ERNESTA IORIO

1. Per ragioni di trasparenza e concorrenza, le amministrazioni aggiudicatrici, quali individuate nell'articolo 1 del testo unico di cui al decreto legislativo 24 luglio 1992, n. 358, e successive modificazioni, e nell'articolo 2 del decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 157, e successive modificazioni, per l'aggiudicazione, rispettivamente, delle pubbliche forniture e degli appalti pubblici di servizi disciplinati dalle predette disposizioni, espletano procedure aperte o ristrette, con le modalità previste dalla normativa nazionale di recepimento della normativa comunitaria, anche quando il valore del contratto è superiore a 50.000 euro. è comunque fatto salvo, per l'affidamento degli incarichi di progettazione, quanto previsto dall'articolo 17, commi 10, 11 e 12, della legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni.

b) le pubbliche amministrazioni, nell'ipotesi in cui facciano ricorso alle convenzioni quadro definite dalla CONSIP Spa ai sensi degli articoli 26 della legge 23 dicembre 1999, n. 488, 59 della legge 23 dicembre 2000, n. 388, e 32 della legge 28 dicembre 2001, n. 448, ovvero facciano ricorso al mercato elettronico della pubblica amministrazione di cui all'articolo 11 del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 4 aprile 2002, n. 101;

c) le cooperative sociali, ai sensi dell'articolo 1, comma 1, lettera b), della legge 8 novembre 1991, n. 381.

3. Fermo quanto previsto dagli articoli 26 della legge 23 dicembre 1999, n. 488, 59 della legge 23 dicembre 2000, n. 388, 2, comma 1, del decreto-legge 18 settembre 2001, n. 347, convertito, con modificazioni, dalla legge 16 novembre 2001, n. 405, e 24 e 32 della legge 28 dicembre 2001, n. 448, le pubbliche amministrazioni considerate nella Tabella C allegata alla presente legge e, comunque, gli enti pubblici istituzionali hanno l'obbligo di utilizzare le convenzioni quadro definite dalla CONSIP Spa. Per procedere ad acquisti in maniera autonoma gli enti di cui all'articolo 24, comma 6, della legge 28 dicembre 2001, n. 448, adottano i prezzi delle convenzioni di cui sopra come base d'asta al ribasso. Gli atti relativi sono trasmessi ai rispettivi organi di revisione contabile per consentire l'esercizio delle funzioni di controllo. Al fine di consentire il conseguimento di risparmi di spesa, alle predette convenzioni possono, altresì, aderire i soggetti di cui all'articolo 1, comma 1, della legge 3 giugno 1999, n. 157.

4. I contratti stipulati in violazione del comma 1 o dell'obbligo di utilizzare le convenzioni quadro definite dalla CONSIP Spa sono nulli. Il dipendente che ha sottoscritto il contratto risponde, a titolo personale, delle obbligazioni eventualmente derivanti dai predetti contratti. La stipula degli stessi è causa di responsabilità amministrativa; ai fini della determinazione del danno erariale, si tiene anche conto della differenza tra il prezzo previsto nelle convenzioni anzidette e quello indicato nel contratto.

5. Anche nelle ipotesi in cui la vigente normativa consente la trattativa privata, le pubbliche amministrazioni possono farvi ricorso solo in casi eccezionali e motivati, previo esperimento di una documentata indagine di mercato, dandone comunicazione alla sezione regionale della Corte dei conti.

6. Al fine di razionalizzare e contenere la spesa pubblica e per consentire il monitoraggio dei consumi pubblici, la CONSIP Spa può stipulare convenzioni quadro ai sensi dell'articolo 26 della legge 23 dicembre 1999, n. 488, e successive modificazioni, per l'approvvigionamento di beni o servizi di specifico interesse di una o più amministrazioni di cui al comma 1 del presente articolo nel rispetto di quanto stabilito al comma 3, ovvero può svolgere facoltativamente ed a titolo gratuito, per conto e su richiesta delle amministrazioni medesime, le attività di stazione appaltante, nel rispetto della normativa nazionale e comunitaria sugli appalti pubblici.

7. Per gli organismi di cui agli articoli 3, 4 e 6 della legge 24 ottobre 1977, n. 801, i casi e le modalità differenziati di ricorso alla procedura di acquisizione di beni e servizi in economia, ovvero a trattativa privata, sono stabiliti con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, emanato su proposta del Comitato di cui all'articolo 2 della citata legge n. 801 del 1977, previe intese con il Ministro dell'economia e delle finanze.

8. I servizi prestati dalla CONSIP Spa alle società per azioni interamente partecipate dallo Stato ai sensi dell'articolo 32, comma 1, della legge 28 dicembre 2001, n. 448, nei confronti delle quali è previsto il controllo della Corte dei conti ai sensi dell'articolo 12 della legge 21 marzo 1958, n. 259, e successive modificazioni, sono remunerati nel rispetto della normativa comunitaria di settore.

9. Le disposizioni di cui ai commi 1, 2 e 5 costituiscono, per le regioni, norme di principio e di coordinamento.

Il primo comma dell’art. 24 individua anche i Comuni tra le amministrazioni aggiudicatrici.

Risulta, infatti, esplicito il richiamo all’art.1 del D.Lgs.358/1992 [1] ed all’art. 2 del D.Lgs. 157/1995 [2].

Le amministrazioni aggiudicatrici così individuate per l’aggiudicazione delle pubbliche forniture - disciplinate dal D.Lgs. 358/1992 - e degli appalti pubblici dei servizi - disciplinati dal D.Lgs. 157/1995 – espletano procedure aperte (asta pubblica) o ristrette (licitazione privata e appalto concorso) con le modalità previste dalla normativa nazionale di recepimento della normativa comunitaria anche quando il valore del contratto è superiore a 50.000 Euro.

Il limite di importo previsto dall’art. 24 non appare chiaro: la norma afferma che sia sufficiente che il valore del contratto sia superiore a 50.000 Euro per l’applicazione della nuova normativa, certamente oneri fiscali esclusi, in coerenza con quanto stabilito dagli stessi Decreti Legislativi a cui l’articolo si richiama quale nuovo quadro normativo di riferimento ma appare chiaro che il riferimento non può che essere al valore della base d’asta, non potendosi definire il valore contrattuale prima di aver effettuato la procedura ad evidenza pubblica prescelta.

Per l’individuazione delle pubbliche forniture e degli appalti pubblici dei servizi oggetto della norma, basta ricordare le rispettive definizioni puntualizzate dai medesimi Decreti 358 e 157, integrando le stesse con le disposizioni di cui alla legge 109/94 ed in particolare con l’art. 2 della citata normativa che definisce l’ambito oggettivo di applicazione.

Si intendono per pubbliche forniture “… contratti a titolo oneroso aventi per oggetto l'acquisto, la locazione finanziaria, la locazione, l'acquisto a riscatto con o senza opzioni per l'acquisto, conclusi per iscritto tra un fornitore e una delle amministrazioni o enti aggiudicatori definiti dall'art. 1”

e per appalti pubblici dei servizi “…. contratti a titolo oneroso, conclusi per iscritto tra un prestatore di servizi e un'amministrazione aggiudicatrice di cui all'art. 2, aventi ad oggetto la prestazione dei servizi elencati negli allegati 1 e 2.”.

Come già sopra ricordato, nella prima parte della norma il legislatore detta una disciplina atta a regolamentare le procedure di gara relative agli acquisti di beni [3] e servizi da parte della pubblica amministrazione, ivi compresi gli enti locali.

Peraltro, mentre per quanto attiene alla disciplina delle forniture sotto soglia il legislatore nazionale aveva provveduto a dettare alcune regole contenute nel d.p.r. 573/94, per gli appalti di servizi in assenza di una normativa specifica, il riferimento era ancora alle norme interne (regolamenti comunali o eventuali disposizioni regionali per le forniture finanziate dalla stessa [4]) ovvero ai regi decreti 2240/1923 e 827/1924; precisando, inoltre, che le disposizioni in materia di forniture dettavano soltanto delle regole generali da recepire nei regolamenti interni ed alcune indicazioni anch’esse a carattere generale, sulla scelta del contraente, ma non dettano una disciplina unitaria e di dettaglio sulle forniture al di sotto della soglia comunitaria.

Come già sottolineato da attenta dottrina [5] la disposizione inserita nella legge finanziaria recepisce quanto già in parte raccomandato da alcune circolari interpretative [6] con le quali il dipartimento per le politiche comunitarie aveva sottolineato la necessità di rendere applicabili anche alle procedure sotto la soglia comunitaria al fine di rispettare i principi fondamentali del trattato; anche se la citata circolare intendeva dare una linea direttrice agli affidamenti relativi ai servizi in favore delle aziende speciali con il tipico sistema dell’affidamento diretto, pare comunque possa essere un valido punto di riferimento al quale il legislatore ha inteso dare una definitiva risposta con la norma introdotta con il presente articolo.

Non sembra condivisibile la dottrina appena citata nella parte in cui ritiene che la norma della legge finanziaria non comporti un appesantimento per le singole amministrazioni, trattandosi di una semplice traslazione dei principi già fissati per le forniture sopra la soglia comunitaria anche ai servizi sotto la soglia comunitaria e che ciò non possa comportare un obbligo di pubblicazione sulla GUCE, ma soltanto che le modalità di gara, i tempi e le procedure siano applicabili anche alle gare di valore inferiore a 200.000 ecu ma superiore a 50.000 euro.

Dal tenore letterale della norma sembrerebbe potersi dare un’interpretazione contraria e, a meno di fantasiose interpretazioni ministeriali per delimitare l’impatto della norma, la soluzione più conforme ai principi generali in tema di appalti sembra essere proprio diversa.

La norma espressamente impone il rispetto delle “procedure aperte o ristrette, con le modalità previste dalla normativa nazionale di recepimento” e lo fa per “ragioni di trasparenza e concorrenza”.

Se questi sono i dati sui quali l’interprete deve soffermarsi, non può evitarsi di precisare che la norma rinvia per intero alle procedure aperte ed alle modalità di effettuazione delle stesse e non può certamente negarsi che nello sviluppo morfologico delle procedure di gara, uno dei requisiti essenziali sia la pubblicità della stessa, la cui insufficienza costituisce un vizio del procedimento.

D’altronde quando il legislatore ha voluto fare riferimento al solo sistema di valutazione dell’offerta, anche per le procedure al di sotto la soglia comunitaria, lo ha espressamente fatto come nell’art. 8 del d.p.r. 573/94, con riferimento alla disciplina del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Il riferimento, quindi, non pare essere metodo di gara per l’individuazione dell’offerta migliore, quanto alle procedure che sorreggono l’evidenza pubblica alla base del contratto da stipulare. Un evidente refuso è il riferimento al valore contratto, definibile soltanto dopo l’aggiudicazione ed il relativo eventuale ribasso, in quanto il riferimento è al potenziale valore del contratto ovvero alla base d’asta per l’aggiudicazione del contratto.

Con la norma in oggetto, in altri termini, salvo che per le specifiche ipotesi di esclusione non si è fatto altro che abbassare la soglia comunitaria da 249.681 euro a 50.000 euro e ciò creerà certamente disagi per le singole amministrazioni, costrette a procedure più lunghe e laboriose.

Un aspetto particolarmente interessante da affrontare è legato alla sopravvivenza o meno di altro sistema di esecuzione delle forniture e dei servizi normalmente utilizzato dalle Pubbliche Amministrazioni: quello in economia.

Secondo le prime ricostruzioni, la presenza di espresse eccezioni al principio generale della gara comunitaria (per gli incarichi di progettazione al di sotto della soglia dei 100.000 euro, per come indicato dalla legge 166/02 di modifica della legge 109/94) consentirebbe di affermare che le acquisizioni in economia in quanto fuori dal regime delle esclusioni dovrebbero essere ricondotte al principio generale delle gare europee anche per non svuotare lo spirito della norma nella parte in cui limita la trattativa privata nel combinato disposto tra il comma 1 e 5 dell’articolo in commento.

Da tale impostazione deriverebbe una sostanziale abrogazione delle procedure in economia ed in particolare del d.p.r. 384/01, almeno per gli importi di valore superiore a 50.000 euro.

La tesi è contestata da altra autorevole dottrina [7] secondo la quale il d.p.r. sulle procedure in economia, riferito allo Stato ma applicabile anche agli enti locali qualora gli stessi decidano di farlo proprio, non possa ritenersi abrogato sia per ragioni legate alla tecnica legislativa usata per l’emanazione del citato d.p.r., sia per la fondamentale distinzione che caratterizza le spese in economia.

In effetti sotto il profilo sostanziale è indubitabile che in un sistema quale quello delineato dalla nuova normativa introdotta dalla legge finanziaria per l’anno 2003, mantenere in vita il d.p.r. sulle spese in economia sembra quanto meno incongruo ma dal punto di vista concettuale non v’è dubbio che le spese in economia sono cosa diversa dalla trattativa privata.

La migliore dottrina[8] nel descrivere le procedure in economia quali contratti di modesto valore ritiene che esse siano un qualcosa in meno rispetto alla trattativa privata in assenza di una specifica autorizzazione alla stessa ed in assenza di un contratto vero e proprio, in presenza soltanto di una eventuale determinazione a contrarre, mero atto interno.

“Servizio in economia” o “gestione in economia” sono voci di gergo, con cui si indicano attività che di regola dovrebbero essere disimpegnate da imprenditori esterni all’amministrazione, ma che questa organizza e svolge direttamente per mezzo dei propri uffici: in amministrazione diretta ovvero tramite il cottimo fiduciario.

Occorre tenere presente, inoltre, che la trattativa privata è una procedura di individuazione del contraente rientrante nelle cd. “procedure ad evidenza pubblica”, con una tratto distintivo fondamentale: manca una fase di aggiudicazione vera e propria, sostituita da una fase di negoziazione che può essere condotta anche previa gara esplorativa con due o più soggetti.

Nella trattativa privata si instaura un rapporto contrattuale tra l’ente pubblico e l’esecutore del servizio o fornitore. Nelle procedure in economia, al contrario, manca un rapporto contrattuale vero e proprio.

Sotto il profilo concettuale, quindi, pare “prima facie” condivisibile l’opinione secondo la quale le spese in economia sarebbero salve non potendosi trovare argomentazioni sufficienti ad ammettere l’abrogazione del più volte citato d.p.r. e dei regolamenti sulle spese in economia adottati dai singoli enti con l’ulteriore conseguenza che il comma 5 della norma (riferito alla trattativa privata) non trova applicazione per le spese in economia, anche in considerazione che la finalità di questo sistema di esecuzione è quella di acquisire in modo rapido e snello quelle forniture e/o servizi espressamente indicati, comunque di modica entità, ritenute urgenti e necessarie per lo svolgimento di attività istituzionali, incompatibile con la norma introdotta dal legislatore nella finanziaria 2003.

Quale allora la portata della norma contenuta nel comma primo dell’articolo in commento?

Il dato interpretativo della norma non può che giungere, come spesso avviene, dalla ratio della stessa, che ci consente d’inserirla e giustificarla anche sotto il profilo Costituzionale.

Come già affermato dalla dottrina [9] solo con un’applicazione estensiva del concetto di “coordinamento della finanza pubblica” è possibile consentire allo Stato la facoltà di dettare norme di principio senza alcuna limitazione nei confronti delle Regioni e degli enti locali nelle materie attribuite dal nuovo Titolo V alla competenza residuale ed esclusiva delle Regioni quale quella in materia di procedure ad evidenza pubblica. Se lo spirito della riforma è quello di realizzare economie di spesa è ovvio che al di là dell’efficacia abrogante nei confronti del d.p.r. sulle spese in economia, la norma ha dettato un nuovo obbligo procedurale, simile a quello di avvalersi delle convenzioni consip, per tutti gli acquisti di forniture servizi (sono quindi esclusi i lavori per i quali la disciplina in economia è espressamente dettata dall’art. 88 del d.p.r. 554/99) superiori al valore di euro 50.000, e ciò a prescindere da alcuna abrogazione implicita o esplicita della normativa regolante le spese in economia. Solo questa interpretazione appare conforme con lo spirito della norma che s’inserisce in un sistema tendente a realizzare, attraverso una maggiore trasparenza e concorrenza , evidenti risparmi di spesa difficilmente realizzabili in un sistema di spesa in economia con procedure semplificate fino ad importi anche notevoli. Al di sotto della somma indicata dal legislatore tale obbligo può non essere adempiuto e le singole amministrazioni potranno procedere con le normative semplificate e precedenti.

In tal senso si è espresso anche autorevole commento [10] il quale ritiene che mentre prima dell’entrata in vigore della legge 289/2002 l’operatore poteva ragionevolmente scegliere tra il ricorso alle procedure in economia o il ricorso alla procedura aperta o ristretta, sia pure con modalità diverse e meno rigide rispetto alla normativa comunitaria, disciplinate dai rispettivi ordinamenti, la nuova soglia introdotta dall’art. 24 renderebbe di fatto obbligatorio il ricorso alla procedura in economia al solo scopo di aggirare i meccanismi previsti dalla disciplina comunitaria in materia di gare e ciò appare quantomeno incongruo.

Un dato poco chiaro attiene al valore al quale fare riferimento. La norma non fa riferimento all’’esclusione di eventuali costi tributari aggiuntivi (ad esempio l’IVA) così come in un evidente refuso fa riferimento al valore del contratto. La soluzione può essere, in attesa i direttive Ministeriali in materia, ricercata nelle norme richiamate dallo stesso comma 1 (il D.lvo 157/95 ed il D.lvo 358/92) nelle quali il riferimento è alla base d’asta ed a valore al netto dei costi indiretti ed aggiuntivi nonché proporzionali all’effettiva somma contrattuale.

Una breve annotazione va fatta in ordine alla trattativa privata, anche sulla base della sua concettuale differenziazione rispetto alle procedure in economia sopra decritta.

A parere di chi scrive, la legge finanziaria non ha intaccato la possibilità di ricorrere all trattativa privata nei casi previsti sia dalla normativa di recepimento delle direttive europee, sia per quanto attiene alle ipotesi sotto la soglia comunitari, rette dal regio decreto 827/1924.

La conferma di quanto detto non è legata soltanto all’impossibilità di eliminare con un colpo di spugna un sistema di scelta del contraente previsto da norme cogenti ed essenziale per la stessa funzionalità dell’Amministrazione Pubblica, ma anche dal dato letterale della norma che testualmente fissa l’obbligo di ricorrere alle procedure comunitarie per acquisizioni di beni e servizi di importo superiori ai 50.000 euro in relazione alle “procedure aperte o ristrette” e non anche a quelle negoziate nelle quali rientra concettualmente la trattativa privata.

Un chiarimento Ministeriale e tranquillizzante per gli operatori merita tuttavia di essere emanato.

c) le cooperative sociali, ai sensi dell'articolo 1, comma 1, lettera b), della legge 8 novembre 1991, n. 381.

Va precisato che sembra poco comprensibile quanto precisato al punto c) della norma, in quanto il riferimento sembra essere alle cooperative sociali non tanto quali stazioni appaltanti ma quali destinatari di un affidamento diretto ai sensi della normativa richiamata dallo stesso legislatore. Anche in questa parte il legislatore non sembra brillare per chiarezza ed un’interpretazione unitaria con apposita circolare sembra essere ancor più necessaria.

La norma fa salve le precedenti disposizioni riguardanti la CONSIP e gli acquisti mediante le convenzioni centralizzate[11] introduce un obbligo assoluto nei confronti delle pubbliche amministrazioni: non sono effettuabili acquisti in deroga al sistema citato salvo che l’Amministrazione non intenda porre a base d’asta il prezzo definito in convenzione dalla Consip, anche se la non omogeneità dei prodotti, delle forniture e dei servizi rende assai difficile seguire tale strada. A tale obbligo sono soggetti anche i comuni di minori dimensioni demografiche in quanto l’esclusione di cui sopra non riguarda questo aspetto.

Il rispetto di quanto sopra è reso ancor più cogente dal perentorio tenore della disposizione nella parte in cui sancisce la nullità dei contratti della responsabilità del dipendente che ha sottoscritto il contratto, seppur mitigata dal valore dei beni acquisiti con una responsabilità limitata al maggior costo sostenuto dall’Amministrazione nell’acquisto effettuato senza seguire le procedure definite dalla norma e dalle convenzioni CONSIP, nel rispetto, peraltro, di quanto contenuto nella legge 20/94 in materia di responsabilità contabile – amministrativa e del principio costituzionale contenuto nell’articolo 97 in base al quale le misure di contenimento della spesa pubblica devono aderire al canone costituzionale del buon andamento ed assicurare il rispetto dell’economicità.

Anche il Consiglio di Stato (sentenza della V° sez., 18 settembre 002, n. 475), come ricordato da attenta dottrina [12], ha avuto modo di affermare il preciso dovere dell’amministrazione pubblica di contenere la spesa ed intervenire con le misure di autotutela atte ad annullare eventuali contratti aggiudicati a prezzi fuori mercato.

Nel testo in vigore non mancano gli aspetti poco chiari: l’obbligo di utilizzare le convenzioni Consip viene esteso alle “pubbliche amministrazioni considerate nella tabella “C” allegata alla legge finanziaria e comunque a “tutti gli enti pubblici istituzionali”. Nel primo caso, il riferimento appare improprio, visto che nella tabella “C” viene descritta la spesa dei dicasteri. Nel secondo caso, la definizione di “ente pubblico istituzionale” lascia forse troppo margine all’interpretazione.

La trattativa privata e la trasmissione degli atti alla Corte dei Conti.

La trattativa privata è un sistema in negoziazione ristretto, caratterizzato dall'assenza di una procedura formalizzata di gara, in cui l'Amministrazione mantiene una discrezionalità nell'individuare la ditta da incaricare dell'esecuzione del contratto o delle ditte da invitare alla gara ufficiosa, preliminare al definitivo affidamento dello stesso, e dove la fase finale della contrattazione avviene secondo logiche strettamente privatistiche, pur nel rispetto dei fondamentali principi pubblicistici di buon andamento, efficienza, efficacia, economicità, trasparenza ed imparzialità.

La trattativa privata è un sistema di conclusione dei contratti, eccezionale ed estremamente snello di scelta del contraente, ma pur sempre legato al sistema dell'evidenza pubblica.

In ogni caso essa, almeno per valori di importo inferiori alla soglia comunitaria, si differenzia dalle procedure aperte e ristrette principalmente per l'assenza della pubblicazione del bando (vi sono poi le ipotesi di gara ufficiosa).

Altro elemento di differenziazione sta nel valore della stipula contrattuale. I casi di ricorso a trattativa privata sono da considerare tassativi, e sono previsti dall'art. 41 del R.D. n. 827 del 1924 oltre che da varie disposizioni speciali in materia di LL.PP. e di appalti di servizi o forniture anche sopra la soglia comunitaria.

La disposizione in esame impone a tutte le Amministrazioni (il regime di esclusioni di cui al secondo comma non vale per il comma 5) tre fondamentali obblighi, uno sostanziale ed e secondi due più strettamente procedurali:

1. procedere a trattativa privata soltanto in casi eccezionali ed adeguatamente motivati, ciò in linea con la costante giurisprudenza secondo la quale “la scelta di procedere a una trattativa privata, anche nel caso l’amministrazione nell’ambito di tale procedura abbia previsto una gara informale, è ammessa solo in circostanze particolari e puntualmente indicate, e deve essere dettagliatamente motivata” (T.a.r. Piemonte, sez. II, 08-02-2001, n. 280);

2. in ogni caso s’impone l’esperimento di documentata indagine di mercato. La norma consente di poter escludere, ad esempio in materia di LL.PP. e salvo che per i lavori in economia per i quali vale quanto sopra affermato, la possibilità di poter ricorrere alla trattativa privata fino a 100.000 euro senza una seria e documentata indagine di mercato ed in assenza di adeguate motivazioni e casi eccezionali. La norma richiede una specificazione sul concetto di mercato al fine di chiarirne la portata in situazioni eccezionali ma che spesso trovano allocazione nell’ambito della Pubblica Amministrazione. Per mercato s’intende, da un lato, “l’ambiente esterno che specifica la natura dei bisogni e della domanda cui deve rispondere l’intervento pubblico” e, dall’altro, “il sistema economico e sociale che regola i fenomeni della produzione, valuta le convenienze e le preferenze, generando stimoli di concorrenza e collaborazione”. Se questo è il dato, appare ovvio che in talune particolari situazioni l’indagine di mercato possa coincidere con la motivazione stessa finalizzata alla scelta diretta di un singolo fornitore o prestatore di servizi, unico in grado di effettuare la prestazione.

3. Sussiste l’obbligo di trasmettere comunicazione (e non ovviamente gli atti) alla Corte dei Conti, sezione regionale.

La norma non solo rafforza l’obbligo delle P.A. di avvalersi della Consip, ma rafforza anche il ruolo di quest’ultima.

Nel comma 6 dell’articolo 24, infatti, è data possibilità alla Consip di stipulare, nel settore delle forniture e dei servizi, convenzioni con singole amministrazioni per l’approvvigionamento di beni di specifico interesse di una singola amministrazione ovvero di fungere da stazione appaltante nel rispetto della normativa nazionale e comunitaria.

La disposizione che consente alla Consip di essere individuata quale stazione appaltante non sembra essere applicabile alle norme sui LL.PP.. La legge 109/94, com’è noto, costituisce legge di principio che ai sensi del comma 4 dell’art. 1, non può essere modificata se non per espressa disposizione e con riferimento a specifiche disposizioni.

Nel caso di specie ciò non è avvenuto e pertanto le individuazioni delle amministrazioni aggiudicatici e delle stazioni appaltanti non essendo stata modificata è espressamente quella di cui all’art. 2 della legge 109/94.

[1] …Sono amministrazioni aggiudicatrici: a) le amministrazioni dello Stato, con l'esclusione dell'Amministrazione dei monopoli di Stato per le sole forniture di sali e tabacchi, le regioni, le province autonome di Trento e di Bolzano, gli enti pubblici territoriali e i loro consorzi o associazioni, gli altri enti pubblici non economici…

[2] …sono amministrazioni aggiudicatrici: a) le amministrazioni dello Stato, le regioni, le province autonome di Trento e di Bolzano, gli enti pubblici territoriali e le loro unioni, consorzi o associazioni, gli altri enti pubblici non economici…..

[3] Generalmente viene definito appalto pubblico di forniture quello che si riferisce ad esigenze di una P.A., manifestate nell'esercizio delle proprie funzioni e che concerne la conclusione di contratti aventi ad oggetto l'acquisto, la locazione finanziaria, la locazione, l'acquisto a riscatto con o senza opzioni per l'acquisto, conclusi per iscritto tra un fornitore e una P.A

[4] Lo stesso D.P.R. 18/04/1994, n. 573 “Regolamento recante norme per la semplificazione dei procedimenti di aggiudicazione di pubbliche forniture di valore inferiore alla soglia di rilievo comunitario”. Pubblicato nella Gazz. Uff. 10 ottobre 1994, n. 237, ha stabilito all’art 2 (Princìpi procedimentali) che “Le amministrazioni aggiudicatrici adeguano la propria organizzazione e conformano i procedimenti disciplinati dal presente regolamento ai princìpi della legge 7 agosto 1990, n. 241, con particolare riferimento alle disposizioni sul responsabile del procedimento, sul diritto di accesso e sull'autocertificazione, adottando, entro tre mesi dall'entrata in vigore del presente regolamento, le disposizioni regolamentari e le idonee misure organizzative, previste dagli articoli 2, 4 e 24 della citata legge n. 241/90.

[5] L. OLIVERI, Acquisti di beni e servizi nel disegno di legge finanziaria, sul sito Halley.it.

[6] Circ. 06/06/2002, n. 8756 “Normativa applicabile agli appalti pubblici «sottosoglia»”. Emanata dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri, Dipartimento per le politiche comunitarie. Pubblicata nella Gazz. Uff. 31 luglio 2002, n. 178 Dall'esame delle coordinate fin qui esposte si ricava il corollario alla stregua del quale anche per gli appalti pubblici sottosoglia, e più in generale per i contratti stipulati da pubblici soggetti in settori non regolamentati sul versante europeo, il diritto comunitario considera il ricorso alla scelta diretta, in deroga ai princìpi di trasparenza e di concorrenza, quale evenienza eccezionale, giustificabile solo in presenza di specifiche ragioni tecniche ed economiche, necessitanti di adeguata motivazione, che rendano impossibile in termini di razionalità l'individuazione di un soggetto diverso da quello prescelto, ovvero che evidenzino la non rilevanza di un'operazione sul piano della concorrenza nel mercato unico europeo. Alla stregua dei princìpi comunitari fin qui tratteggiati, si ricava, infatti, come le pubbliche amministrazioni, che intendono stipulare contratti non regolamentati sul piano europeo, pur non essendo vincolate da regole analitiche in punto di pubblicità e di procedura, siano comunque tenute ad osservare criteri di condotta che, in proporzione alla rilevanza economica della fattispecie ed alla sua pregnanza sotto il profilo della concorrenza nel mercato comune, consentano senza discriminazioni su base di nazionalità e di residenza, a tutte le imprese interessate di venire per tempo a conoscenza dell'intenzione amministrativa di stipulare il contratto e di giocare le proprie chances competitive attraverso la formulazione di un'offerta appropriata.

[7] L. OLIVERI, Le procedure in economia non sono state abrogate o intaccate dalla legge finanziaria per il 2003, in Giust.it, n. 1-2003.

[8] M.S. GIANNINI, Diritto Amministrativo, volume secondo, terza edizione, pag. 410 e segg.

[9] L.OLIVERI, Le leggi di principio e coordinamento della finanza pubblica, in Giust.it, n. 10/2002.

[10] D. SCERBO, L’acquisizione di beni e servizi secondo la disciplina prevista dall’art. 24 della legge finanziaria 2003, in Giust.it, n. 1-2003.

[11] Norme generali sull'amministrazione del patrimonio e sulla contabilità generale dello Stato

L. 23/12/1999, n. 488

Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato. (Legge finanziaria 2000).

Pubblicata nella Gazz. Uff. 27 dicembre 1999, n. 302, S.O.

26. Acquisto di beni e servizi.

1. Il Ministero del tesoro, del bilancio e della programmazione economica, nel rispetto della vigente normativa in materia di scelta del contraente, stipula, anche avvalendosi di società di consulenza specializzate, selezionate anche in deroga alla normativa di contabilità pubblica, con procedure competitive tra primarie società nazionali ed estere, convenzioni con le quali l'impresa prescelta si impegna ad accettare, sino a concorrenza della quantità massima complessiva stabilita dalla convenzione ed ai prezzi e condizioni ivi previsti, ordinativi di fornitura deliberati dalle amministrazioni dello Stato anche con il ricorso alla locazione finanziaria. I contratti conclusi con l'accettazione di tali ordinativi non sono sottoposti al parere di congruità economica (45/b).

2. Il parere del Consiglio di Stato, previsto dall'articolo 17, comma 25, lettera c), della legge 15 maggio 1997, n. 127, non è richiesto per le convenzioni di cui al comma 1 del presente articolo. Alle predette convenzioni e ai relativi contratti stipulati da amministrazioni dello Stato, in luogo dell'articolo 3, comma 1, lettera g), della legge 14 gennaio 1994, n. 20, si applica il comma 4 del medesimo articolo 3 della stessa legge.

3. Le amministrazioni centrali e periferiche dello Stato sono tenute ad approvvigionarsi utilizzando le convenzioni stipulate ai sensi del comma 1, salvo quanto previsto dall'articolo 27, comma 6. Le restanti pubbliche amministrazioni hanno facoltà di aderire alle convenzioni stesse, ovvero devono utilizzarne i parametri di qualità e di prezzo per l'acquisto di beni comparabili con quelli oggetto di convenzionamento

4. Nell'ambito di ciascuna pubblica amministrazione gli uffici preposti al controllo di gestione ai sensi dell'articolo 4 del decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 286, verificano l'osservanza dei parametri di cui al comma 3, richiedendo eventualmente al Ministero del tesoro, del bilancio e della programmazione economica il parere tecnico circa le caratteristiche tecnico-funzionali e l'economicità dei prodotti acquisiti. Annualmente i responsabili dei predetti uffici sottopongono all'organo di direzione politica una relazione riguardante i risultati, in termini di riduzione di spesa, conseguiti attraverso l'attuazione di quanto previsto dal presente articolo. Tali relazioni sono rese disponibili sui siti Internet di ciascuna amministrazione. Nella fase di prima applicazione, ove gli uffici preposti al controllo di gestione non siano costituiti, i compiti di verifica e referto sono svolti dai servizi di controllo interno.

5. Il Ministro del tesoro, del bilancio e della programmazione economica presenta annualmente alle Camere una relazione che illustra le modalità di attuazione del presente articolo nonché i risultati conseguiti

AMMINISTRAZIONE DEL PATRIMONIO E CONTABILITA' GENERALE DELLO STATO

A) Norme generali sull'amministrazione del patrimonio e sulla contabilità generale dello Stato

L. 23/12/2000, n. 388

Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge finanziaria 2001).

Pubblicata nella Gazz. Uff. 29 dicembre 2000, n. 302, S.O.

Acquisto di beni e servizi degli enti decentrati di spesa.

1. Al fine di realizzare l'acquisizione di beni e servizi alle migliori condizioni del mercato da parte degli enti decentrati di spesa, il Ministero del tesoro, del bilancio e della programmazione economica promuove aggregazioni di enti con il compito di elaborare strategie comuni di acquisto attraverso la standardizzazione degli ordini di acquisto per specie merceologiche e la eventuale stipula di convenzioni valevoli su parte del territorio nazionale, a cui volontariamente possono aderire tutti gli enti interessati.

2. In particolare vengono promosse, sentiti rispettivamente il Ministro dell'interno, il Ministro della sanità e il Ministro dell'università e della ricerca scientifica e tecnologica:

a) più aggregazioni di province e di comuni, appartenenti a regioni diverse, indicati dalla Conferenza Stato-città ed autonomie locali;

b) più aggregazioni di aziende sanitarie e ospedaliere appartenenti a regioni diverse indicate dalla Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano;

c) più aggregazioni di università appartenenti a regioni diverse indicate dalla Conferenza permanente dei rettori delle università italiane.

3. Per le finalità di cui al presente articolo, nonché per lo svolgimento delle attività strumentali e di supporto alla didattica e alla ricerca, una o più università possono, in luogo delle aggregazioni di cui alla lettera c) del comma 2, costituire fondazioni di diritto privato con la partecipazione di enti ed amministrazioni pubbliche e soggetti privati. Con regolamento adottato ai sensi dell'articolo 17, comma 2, della legge 23 agosto 1988, n. 400, sono stabiliti i criteri e le modalità per la costituzione e il funzionamento delle predette fondazioni, con individuazione delle tipologie di attività e di beni che possono essere conferiti alle medesime nell'osservanza del criterio della strumentalità rispetto alle funzioni istituzionali, che rimangono comunque riservate all'università .

4. Il Ministro del tesoro, del bilancio e della programmazione economica riferisce periodicamente sui risultati delle iniziative alla Conferenza Stato-città ed autonomie locali, alla Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano e alla Conferenza permanente dei rettori delle università italiane.

5. Le convenzioni e i prezzi relativi alle singole categorie merceologiche sono pubblicati sul sito INTERNET del Ministero del tesoro, del bilancio e della programmazione economica. Alle regioni, alle aziende sanitarie e ospedaliere, agli enti locali e alle università che non aderiscono alle convenzioni si applicano le disposizioni di cui al comma 3 dell'articolo 26 della legge 23 dicembre 1999, n. 488. Gli enti devono motivare i provvedimenti con cui procedono all'acquisto di beni e servizi a prezzi e a condizioni meno vantaggiosi di quelli stabiliti nelle convenzioni suddette e in quelle di cui all'articolo 26 della citata legge n. 488 del 1999.

6. Al fine di rilevare gli elementi di conoscenza degli effettivi risultati di economia di spesa nell'acquisto di beni e servizi da parte delle amministrazioni pubbliche, ai sensi e per gli effetti dell'articolo 26 della legge 23 dicembre 1999, n. 488, e della presente legge, il Ministro del tesoro, del bilancio e della programmazione economica, con le medesime procedure di cui allo stesso articolo 26, promuove le intese necessarie per il collegamento a rete delle amministrazioni interessate con criteri di uniformità ed omogeneità, diretti ad accertare lo stato di attuazione della normativa in questione ed i risultati conseguiti.

D.L. 18/09/2001, n. 347

Interventi urgenti in materia di spesa sanitaria.

Pubblicato nella Gazz. Uff. 19 settembre 2001, n. 218 e convertito in legge, con modificazioni, dall'art. 1, L. 16 novembre 2001, n. 405 (Gazz. Uff. 17 novembre 2001, n. 268), entrata in vigore il giorno successivo a quello della sua pubblicazione.

2. Disposizioni in materia di spesa nel settore sanitario.

1. Le regioni adottano le iniziative e le disposizioni necessarie affinché le aziende sanitarie ed ospedaliere, nell'acquisto di beni e servizi, aderiscano alle convenzioni stipulate ai sensi dell'articolo 26 della legge 23 dicembre 1999, n. 488, e dell'articolo 59 della legge 23 dicembre 2000, n. 388, ovvero ad altri strumenti di contenimento della spesa sanitaria approvati dal CIPE, su parere della Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome. Le regioni, inoltre, prevedono con legge le sanzioni da applicare nei confronti degli amministratori che non si adeguino. Le regioni, in conformità alle direttive tecniche stabilite dal Ministro per l'innovazione e le tecnologie, di concerto con i Ministri della salute e dell'economia e delle finanze, adottano le opportune iniziative per favorire lo sviluppo del commercio elettronico e semplificare l'acquisto di beni e servizi in materia sanitaria

1-bis. Al fine del contenimento della spesa sanitaria, pur nel rispetto dei parametri di sicurezza previsti dalla vigente normativa in materia di smaltimento di rifiuti sanitari pericolosi, gli stessi possono essere smaltiti attraverso procedimenti di disinfezione mediante prodotti registrati presso il Ministero della salute che assicurino un abbattimento della carica batterica non inferiore al 99,999 per cento e nel pieno rispetto del decreto legislativo 19 settembre 1994, n. 626, in materia di sicurezza e salute degli operatori. I rifiuti sanitari speciali non tossico-nocivi, dopo un procedimento di disinfezione di una durata non inferiore a 72 ore, o sottoposti a processo di sterilizzazione mediante autoclave dotata di sistemi di monitoraggio e controllo delle fasi di sterilizzazione, possono essere assimilati ai rifiuti urbani

2. Le aziende sanitarie ed ospedaliere possono decidere, con proprio provvedimento, di non aderire alle convenzioni solo per singoli acquisti per i quali sia dimostrata la non convenienza. Tali provvedimenti sono trasmessi al collegio sindacale ed alla regione territorialmente competente per con sentire l'esercizio delle funzioni di sorveglianza e di controllo

3 a raccolta di dati ed informazioni riguardanti la spesa per beni e servizi, e realizzano, entro il 31 dicembre 2001, l'Osservatorio regionale dei prezzi in materia sanitaria, rendendo disponibili i relativi dati su un apposito sito internet.

4. Nel monitoraggio della spesa sanitaria relativa alle singole regioni si attribuisce separata evidenza:

a) agli acquisti effettuati al di fuori delle convenzioni e per importi superiori ai prezzi di riferimento;

b) alla spesa complessiva per il personale del comparto sanità, ivi compreso il personale dirigente, superiore al livello registrato nell'anno 2000, fatti salvi gli incrementi previsti dai rinnovi contrattuali.

[12] Massimo PERIN, Alcune osservazioni in merito alle responsabilità per danno erariale e alle funzioni di controllo della Corte dei Conti previste nello schema del disegno di legge della finanziaria 2003, in Giust.it, 10/2002.