n. 02-2002.

GUGLIELMO SAPORITO

Ancora sui contratti atipici per le pubbliche amministrazioni:
il brokeraggio assicurativo.

(notazioni a margine di TAR Toscana, Sez. II, sent. 5 dicembre 2001 n. 1201,
TRGA–Trento, sent. 26 marzo 2001 n. 245  e Corte d’Appello di Torino, Sez. IV, sent. 8 marzo 2001)

In un settore limitrofo a quello delle tesorerie bancarie (su cui v. da ult. Cons. Stato, Sez. VI, decisione 4.12.2001 n. 6073, in questa rivista n. 12/2001, pag. http://www.giustamm.it/private/cds/cds6_2001-12-04.htm), ed a breve distanza da pronunce che sollecitano le amministrazioni a sperimentare collaborazioni e strumenti di tipo privatistico, si segnalano alcune pronunce sul rapporto di brokeraggio assicurativo.

Il settore è di particolare interesse per le imprese, tant’è vero che risale al 2 dicembre 1997 l’intervento del Garante per la concorrenza ed il mercato (con un parere sull’affidamento dei servizi assicurativi da parte degli enti pubblici, in www.agcm.it/AGCM_ITA/DSAP/SEGNALA.NSF/9ed3b69a17b11f87c125652a0031559f/7473cbb9f02cbb3cc125656900344346.htpp ).

La figura del broker, ausiliario non pagato da colui per il quale lavora, ma da chi è aggiudicatario del contratto, è sintomo di quelle mutazioni genetiche che stanno coinvolgendo anche le pubbliche amministrazioni.

Prima del gruppo di sentenze in rassegna era stato ritenuto che:

a) ad una procedura di gara si può affiancare la consulenza assicurativa, cioè il brokeraggio;

b) il contratto con il broker è oneroso, perché nel premio pagato all’aggiudicatario di una gara di servizi assicurativi vi è una componente riconducibile alla prestazione del broker;

c) il contratto di consulenza assicurativa è appalto di servizi più che contratto d’opera, sicché vi si applicano i criteri di aggiudicazione previsti dal D.Lgs. 17.3.1955 n. 157 in attuazione della Direttiva Cee 95/50 (Cons. Stato, IV, 24.2.2000 n. 1019).

L’onerosità per la p.a. del contratto di brokeraggio è determinabile in base alla misura delle provvigioni gravanti sul premio che l’eventuale assicurato dovrà corrispondere alla società assicuratrice prescelta con l’ausilio del broker (Cons. Stato, VI, 16.9.1998 n. 1267).

La scelta della compagnia assicuratrice va fatta con gara CEE se si va oltre i limiti di aggiudicazione comunitari (VI, 1267/1998 cit.; TAR Catania II, 31.8.1998 n. 1408; Milano III, 21.1.1998 n. 73). Un accenno va anche fatto alla legge finanziaria 2002 (28.12.2001 n. 448 www.giustamm.it/leggi/L_2001-448.htm) che prevede espressamente all’art. 29 la possibilità per le pubbliche amministrazioni di acquistare sul mercato i servizi originariamente prodotti al proprio interno, a condizione di ottenere conseguenti economie di gestione, anche costituendo soggetti di diritto privato.

La mitologia amministrativa si arricchirà così di un altro centauro, mezzo pubblico e mezzo privato, che svolge servizi svolti in precedenza dal soggetto pubblico.

Il brokeraggio, così come le sponsorizzazioni in tesoreria, hanno aperto la strada a questo modo di ragionare: si parte dal presupposto che esistono attività altamente specializzate (nel mondo bancario, in quello assicurativo, in quello dei servizi: si pensi alle certificazioni) che possono essere mese a disposizione della p.a. attingendo esperienze dal mercato privato. E non v’è nulla di male a remunerare questi servizi nel modo più usuale, cioè attraverso la pubblicità (sponsorizzazioni del tesoriere) o attraverso le provvigioni (al broker).

Una delle poche voci di dissenso è quella della Corte d’appello di Torino (in rassegna), secondo la quale l’esistenza di una gara per selezionare l’assicuratore impedisce che il broker possa vantae un diritto ad un compenso per una scelta ceh non è unicamente a lui riferibile.

In effetti la gara pubblica seleziona, ma come ognuno sa anche i meccanismi delle gare e dei concorsi stanno cedendo il passo a favore di altri sistemi (privatistici) di scelta,  secondo criteri compositi e meno istantanei della vittoria in una gara.

Quindi, attraverso contratti di frontiera applicati anche alle p.a., attraverso contratti atipici rispetto ai normali schemi di intervento dei soggetti pubblici, sfuma il confine tra attività pubblica e privata, come del resto sta avvenendo anche in importanti occasioni di osmosi tra giustizia ordinaria ed amministrativa, primi tra i quali il pubblico impiego ed i servizi pubblici. (G.S., 31 gennaio 2002).

I

TAR TOSCANA, SEZ. II – Sentenza 5 dicembre 2001 n. 1201 - Pres. Corasaniti, Est. Silvestri – Società La Fondiaria Assicurazioni (Avv.ti Guglielminetti e Baldi) c. Azienda Trasporti Area Fiorentina (Avv. Bruni), Società Assitalia – Le Assicurazioni d’Italia S.p.a. (Avv.ti Fidolino e Verino), AON Italia S.p.a. (Avv.ti L. e A. Moscarini e Cortesini), Società Assitalia – Le Assicurazioni d’Italia S.p.a. – Agenzia generale di Firenze (n.c.), Società Assitalia – Le Assicurazioni d’Italia S.p.a. – delegataria di Navale Assicurazioni S.p.a. e Meie Assicurazioni S.p.a. (n.c.).

1 – Contratti della P.A. – Assicurazione – Broker – Assistenza per la predisposizione, gestione ed esecuzione di contratti – Legittimità.

2 – Contratti della P.A. – Assicurazione – Trattativa privata dopo gara deserta – Legittimità – Omesso invito di impresa che aveva manifestato interesse – Illegittimità.

1 - Il contenuto essenziale dell'attività del broker consiste nella sua collaborazione alla copertura dei rischi svolta in favore dei soggetti che a tali rischi intendono, o devono, assicurare adeguata copertura, nonchè nell’assistenza nella determinazione del contenuto dei relativi contratti, collaborando eventualmente alla loro gestione ed esecuzione.

2 - È illegittimo il comportamento di una p.a. che proceda ad una trattativa privata per contratti di assicurazione qualora il broker, incaricato con specifico mandato, abbia stabilito di contattare prioritariamente la società che avevano, a suo tempo, fatto richiesta di partecipazione alla gara, ma poi non abbia invitato una società che già aveva mostrato il proprio interesse alla partecipazione.

F A T T O

Espone preliminarmente la società ricorrente di aver preso parte alla procedura ristretta indetta dall'A.T.A.F. per l'appalto dei servizi assicurativi relativamente al triennio 1999/2001; nella circostanza, dichiarando espressamente di accettare le clausole e condizioni contenute nell'invito, fatta eccezione per la c.d. "clausola broker" (secondo la quale dal Consiglio di Amministrazione dell'Azienda veniva conferito mandato alla s.r.l. MINET Italia quale broker per la predisposizione dei testi e delle condizioni allegate, l'assistenza, la consulenza e la gestione dei contratti relativi alle coperture di cui all'oggetto; ed in relazione alla quale la stessa MINET avrebbe percepito dalle compagnie partecipanti al rischio le provvigioni in forma ricorrente come da tabella allegata alla lettera di invito stessa).

Con nota del 5 gennaio 1999 l'A.T.A.F. comunicava che la gara anzidetta era andata deserta "a causa della presentazione di offerte irrituali ed inammissibili", tuttavia procedendosi all'aggiudicazione dell'appalto di che trattasi a trattativa privata nei confronti della controinteressata Assitalia, in applicazione della disposizione di cui all'art.13, I comma, lett.a), del D.Lgs. 158/95.

Deduce la parte ricorrente avverso tale determinazione - impugnata con ricorso n. 542 del 1999 - i seguenti profili di censura:

1/a) Violazione e falsa applicazione degli artt.11, 12 e 13 del D.Lgs. 17 marzo 1995 n.158. Eccesso di potere, in particolare sotto il profilo del travisamento dei fatti, del falso presupposto in fatto e in diritto e del difetto di motivazione.

Si assume in primo luogo l'errata applicazione della disposizione di cui all'art.13 del D.Lgs. 158/95, la quale non prevede la possibilità di ricorre alla trattativa privata senza bando nell'ipotesi in cui la gara sia andata deserta, a differenza di quanto espressamente indicato nell'art.7, II comma, lett.a), del D.Lgs. 157/95; dall'assenza di alcun riferimento in proposito argomentando parte ricorrente l'intento del legislatore di limitare la possibilità di ricorrere alla trattativa privata senza bando al solo caso in cui , nella precedente gara, siano state presentate offerte, ancorché inappropriate.

Nel ribadire il carattere eccezionale del ricorso allo strumento della trattativa privata, si assume dunque che la dichiarazione di gara deserta ne precludesse la legittima esperibilità.

2/a) Violazione e falsa applicazione dell'art.13, I comma, del D.Lgs. 17 marzo 1995 n.158. Eccesso di potere, in particolare sotto il profilo dell'illogicità manifesta, della carenza dei presupposti e del difetto di motivazione.

Nell'osservare come l'Azienda procedente abbia ritenuto di procedere alla trattativa privata sul presupposto della "irritualità" ed "inammissibilità" delle offerte presentate nel contesto dell'indetta procedura di selezione, assume parte ricorrente l'infondatezza di tale presupposto; sottolineando, in proposito che mancata accettazione della sola clausola broker - precedentemente illustrata - avesse rilevanza "esterna" rispetto all'essenza del rapporto contrattuale amministrazione/appaltatore.

3/a Violazione e falsa applicazione dell'art.13 del D.Lgs. 158/95. Eccesso di potere, in particolare sotto il profilo dell'illogicità manifesta e della violazione del giusto procedimento. Violazione e falsa applicazione dell'art.97 della Costituzione e dell'art.1 della L. 7 agosto 1990 n.241 e dei principi generali in materia di buona amministrazione, di economicità e di efficienza dell'azione amministrativa.

Si rivelerebbe poi illegittima, oltre che illogica, l'ammissione alla trattativa privata della controinteressata Assitalia, la quale, nel corso della procedura ristretta, aveva presentato una "non offerta", dichiarando di non poter accettare le condizioni del capitolato nella loro totalità; la condizione essenziale posta dall'epigrafato art.13 del D.Lgs. 158/95 risultando sostanziata dal presupposto che "le condizioni iniziale dell'appalto non siano modificate sostanzialmente".

Carattere contraddittorio andrebbe conseguentemente annesso all'esclusione della ricorrente dall'anzidetta trattativa privata, avendo quest'ultima - a differenza di Assitalia - accettato le condizioni e clausole di gara con la sola eccezione della clausola broker.

4/a) Violazione e falsa applicazione dell'art.3 della L. 7 agosto 1990 n.241. Ulteriore violazione e falsa applicazione dell'art.13 del D.Lgs. 158/95. Eccesso di potere, in particolare sotto il profilo della disparità di trattamento, della violazione die principi in materia di par condicio e della carenza di motivazione.

Il ricorso alla trattativa privata integrerebbe una violazione del principio di par condicio fra i concorrenti, atteso che l'Azienda procedente, a parità di offerte ritenute "inadeguate" nell'ambito della precedente procedura ristretta, avrebbe dovuto necessariamente contrattare con tutti i partecipanti alla procedura anzidetta.

La scelta operata dall'Azienda nel senso di trattare con la sola Assitalia non sarebbe poi assistita da alcun conforto motivazionale.

5/a) Ulteriore violazione dell'art.13, I comma, del D.Lgs. 158/95. Eccesso di potere, in particolare sotto il profilo del difetto di motivazione. Violazione degli artt.24 e 97 della Costituzione e dei principi generali in materia di trasparenza dell'attività amministrativa. Sviamento.

Nonostante le ripetute sollecitazioni della ricorrente Fondiaria, l'Azienda non avrebbe fornito alcuna giustificazione in ordine all'esclusione di quest'ultima dalla procedura ristretta; ulteriormente omettendo di esplicitare le ragioni del mancato invito alla contrattazione.

Con motivi aggiunti notificati alle controparti il 15 maggio 2000 la parte ricorrente - con riferimento al deposito documentale da queste ultime effettuato in giudizio - ha rilevato la presenza di ulteriori profili inficianti, così sintetizzabili:

6/a) Violazione e falsa applicazione dell'art.13 del D.Lgs. 158/95. Eccesso di potere in particolare sotto il profilo dello sviamento, del falso presupposto in fatto ed in diritto, della contraddittorietà, della violazione del giusto procedimento, della disparità di trattamento.

Condizione necessaria ai fini dell'affidamento di un appalto a trattativa privata è - secondo quanto disposto dall'art.13 del D.Lgs. 158/95 - la sostanziale persistenza delle iniziali condizioni di contratto (come ab origine fissate nella bandita procedura di selezione): quanto alla fattispecie in esame, osservandosi tuttavia che il contratto concluso dall'A.T.A.F. con Assitalia presenterebbe numerose differenze rispetto alle originarie condizioni di gara.

La seconda delle impugnative l'esame (ricorso n.875 del 1999) consegue alla trasposizione in sede giurisdizionale di un ricorso straordinario al Capo dello Stato proposto - ai sensi dell'art.8 del D.P.R. 1199/71 - dalla S.p.A. Fondiaria Assicurazioni.

In data 15 marzo 1999 la controinteressata MINET Italia s.r.l. notificava alla ricorrente atto di opposizione, chiedendo la decisione del gravame in sede giurisdizionale.

La S.p.A. Fondiaria Assicurazione provvedeva quindi a costituirsi in giudizio dinanzi a questo Tribunale con atto depositato in data 8 aprile 1999.

Ciò premesso, le censure dedotte con la presente impugnativa - rivolte avverso il bando disciplinare la procedura di gara in precedenza indicata - possono così compendiarsi;

1/b) Violazione e falsa applicazione dell'art.1 della L.28 novembre 1984 n.792. Violazione e falsa applicazione del D.Lgs. 17 marzo 19995 n.158. Violazione e falsa applicazione dell'art.97 della Costituzione e del principio generale di buon andamento ed imparzialità dell'azione amministrativa. Eccesso di potere particolarmente sotto il profilo della irragionevolezza e della carenza di presupposti.

Assume parte ricorrente l'illegittimità dell'inclusione nel bando di gara della "clausola broker", in virtù della quale la s.r.l. MINET Italia ha ricevuto - ai sensi del punto 1.5 del capitolato generale - mandato dal Consiglio di Amministrazione dell'A.T.A.F. "quale broker dell'azienda per la predisposizione dei testi e delle condizioni allegate, l'assistenza, la consulenza e la gestione dei contratti relativi alla copertura di cui oggetto".

Le funzioni professionalmente rimesse al "broker" - secondo quanto previsto dall'art.1 della L. 28 novembre 1984 n.792 - sostanziano infatti in un'attività di intermediazione fra imprese assicurative ed eventuali clienti: per l'effetto assumendosi l'estraneità - ed anzi, addirittura l'incompatibilità - di siffatta figura con l'attività della Pubblica Amministrazione.

Si dimostrerebbe conseguentemente illegittimo il previsto obbligo per la compagnia aggiudicataria dell'appalto de quo di intrattenere rapporti con il broker, ipotizzato quale "collaboratore" sia del mandante, che del mandatario; alla stregua di tale principio, affermandosi l'invalidità della previsione di cui all'art.2 delle condizioni generali di assicurazione, alla stregua della quale "tutti i rapporti inerenti alla presente assicurazione saranno svolti per conto della contraente dalla MINET Italia s.r.l.".

La prevista presenza del broker si rivelerebbe, secondo la prospettazione di parte ricorrente, ulteriormente illegittima, in quanto - con l'indizione, da parte dell'A.T.A.F., di una procedura ristretta in applicazione delle disposizioni di cui al D.Lgs. 158/95 per l'affidamento dell'appalto in questione - non residuerebbe alcuno spazio di intermediazione in ragione della compiuta predeterminazione delle procedure di individuazione del privato contraente.

Anche per quanto concerne la fase dello svolgimento del rapporto contrattuale, osserva parte ricorrente che la presenza del broker - estranea all'essenza del rapporto contrattuale intercorrente fra Amministrazione ed assicuratore - verrebbe ad integrare un'impropria figura di "collaborazione" non soltanto superflua, ma vieppiù idonea a determinare un incremento degli oneri a carico dell'assicuratore stesso in ragione dell'obbligo, a quest'ultimo facente capo, di corrispondere al broker una provvigione.

2/b) Violazione e falsa applicazione degli artt.3 e 7 della L. 7 agosto 1990 n.241. Eccesso di potere, in particolare sotto il profilo della carenza di motivazione e della violazione del giusto procedimento.

Rileva parte ricorrente come l'Azienda procedente abbia omesso di esplicitare motivazione alcuna a sostegno delle scelte operate, giusta quanto sopra esposto oggetto di censura; in particolare osservandosi come non siano stati posti in essere i necessari approfondimenti istruttori sia sulla legittimità della clausola in questione, che sull'effettiva essenzialità della stessa nel contesto dell'appalto.

Conclude la parte ricorrente insistendo per l'accoglimento dei proposti gravami, con conseguente annullamento degli atti oggetto di rispettiva censura.

L'Azienda resistente, nonché le controinteressate Assitalia S.p.A. e MINET Italia S.p.A., costituitesi in giudizio, hanno eccepito l'infondatezza delle esposte doglianze, invocando la reiezione dell'impugnativa.

Con sentenza n.112 del 26 gennaio 2001 la sezione ha riunito i due ricorsi e ordinato l'integrazione del contradditrorio.

All'udienza pubblica del 27 giugno 2001 i due ricorsi sono stati portati in decisione.

DIRITTO

Il Collegio ritiene opportuno esaminare per primo il ricorso n. 875/99 perchè riguarda una vicenda anteriore - il bando per la procedura ristretta inerente l'appalto dei servizi assicurativi - cui é seguita la trattativa privata e l'aggiudicazione alla controinteressata, impugnati con il ricorso n. 542/99.

In particolare, con il ricorso n. 875/99 si impugna il bando di gara, per la parte in cui prevede la consulenza, l'assistenza assicurativa e la successiva gestione delle polizze da parte della società di brokeraggio Minet Italia s.r.l. (poi divenuta A.O.N.).

Sia la A.T.A.F. che la A.O.N. hanno eccepito invia preliminare l'inammissibilità del ricorso perché non sono stati impugnati le lettere di invito ed il capitolato, nonché gli altri atti della procedura di gara.

Osserva il Collegio che dal testo dell'atto introduttivo si evince che l'impugnazione riguarda, in realtà, sia la lettera di invito (richiamata a pag.2 del ricorso) sia il capitolato generale che, al punto 1.5, contiene la avversata clausola broker. Entrambi tali atti, pertanto, pur non indicati nell'epigrafe del ricorso devono considerarsi impugnati, conseguentemente l'eccezione va respinta (Cons. Stato sez.VI, 13 aprile 1994, n.512; TAR Campania, Salerno, 27 marzo 2000, n.170).

Con il primo motivo, dunque, si deduce l'illegittimità dell’inserimento della clausola broker nella gara pubblica; si tratterebbe di una figura       incompatibile con l'attività del pubblico amministratore perciò sarebbe illegittimo l'obbligo per la compagnia assicuratrice di intrattenere rapporti col broker, incaricato della gestione del contratto e di tutti i rapporti ad esso conseguenti tra la società assicuratrice e l'Azienda assicurata (in tal senso, Tar Friuli-Venezia-Giulia, 24 novembre 1995, n. 447).

Il problema della compatibilità dell'attività di brokeraggio con la procedura di individuazione del contraente nei contratti della pubblica amministrazione è già stato affrontato dalla Sezione con una pronuncia che il Collegio condivide e, perciò, ritiene di non doversene discostare (Tar Toscana, Sez.II, 1° dicembre 1999,n. 918).

La Sezione ha ritenuto che delle definizione normativa della attività di brokeraggio (art.1 della L.28 novembre 1984, n.792) non si evince alcuna incompatibilità della suddetta attività con le procedure di individuazione del contraente nei contratti di Pubblica Amministrazione.

Dalla norma richiamata, infatti, risulta che il contenuto essenziale dell'attività del broker consiste nella "sua collaborazione alla copertura dei rischi" svolta in favore dei soggetti che a tali rischi intendono, o devono, assicurare adeguata copertura.

Con l'ulteriore specificazione, contenuta nella stessa norma, che detta collaborazione si esplica "assistendoli (quei soggetti) nella determinazione del contenuto dei relativi contratti e collaborando eventualmente alla loro gestione ed esecuzione", : cioè di assistenza, nessuno dei quali è direttamente collegato alle procedure di individuazione del contraente.

D'altronde la legittimità della clausola broker negli appalti pubblici è stata esplicitamente o implicitamente ammessa in numerose pronunce che si sono occupate dell'argomento (Cons. St. sez. IV, 24 febbraio 2000, n.1019; TAR Sardegna, 10 giugno 1999, n.770).

Per tutta le esposte considerazioni la censura risulta infondata e deve essere rigettata.

Con il secondo motivo si deduce il difetto di motivazione perchè l'A.T.A.F. avrebbe imposto la presenza del broker senza volgere alcuna considerazione sulle necessità di inserire tale figura nel contesto complessivo dell'appalto.

La scelta di utilizzazione il broker nelle gare pubbliche relative a contratti di assicurazione era conoscibile dalla ricorrente sin dalla pubblicazione alla GUCE del bando per l'affidamento di tale specifico servizio, come richiesto dalla A.T.A.F. in data 29 giugno 1998.

In ogni caso, le ragioni di interesse pubblico alla scelta del consulente assicurativo, sono rinvenibili nella delibera n.1266/138 del 19 giugno 1998 ove risulta - come rilevato dalla A.O.N. e dalla stessa A.T.A.F. - l'esigenza di assicurare una efficiente gestione dei contratto assicurativi. Conseguentemente risulta infondata la censura di difetto di motivazione.

In definitiva, il ricorso n. 875/99 è infondato e deve essere rigettato.

Con il ricorso n. 542/99 si impugna la deliberazione del Consiglio di amministrazione dell'A.T.A.F. n.1386/156 del 21 dicembre 1998 che ha aggiudicato a trattativa privata l'appalto dei servizi assicurativi per il triennio 1995-2001 alla società Assitalia.

Sia la A.T.A.F. che la controinteressata Assitalia S.p.A. hanno eccepito l'inammissibilità del ricorso per mancanza della posizione legittimante in capo alla ricorrente; ciò perché - rileva la A.T.A.F., richiamando una specifico precedente giurisprudenziale - la trattativa privata sarebbe un procedimento autonomo rispetto al quale non sussisterebbero posizioni qualificate nella società invitata alla gara precedente, pertanto la stazione appaltante non sarebbe tenuta "ad invitare alla seconda gara le imprese che avevano presentato offerte nella prima, non andata a buon fine (Con.St. Sez.VI, 5.8.1999, n.1018).

Oltre tutto la Fondiaria, pur contattata dal broker per partecipare alla trattativa privata, avrebbe tralasciato di presentare una propria offerta, con ciò confermando la mancanza di interesse a tale procedura.

L'eccezione è infondata in quanto un soggetto non invitato ad una trattativa privata, che per le proprie caratteristiche imprenditoriali potrebbe aspirare all'aggiudicazione, è legittimato ad impugnare gli atti della procedura ristretta (Cons.St. Sez.V, 19 marzo 1999, n.292; Tar Piemonte Sez.II, 18 febbraio 2000, n.181). Vale la pena di sottolineare che la pronuncia del Consiglio di Stato invocata dalla A.T.A.F. è stata trascritta scorrettamente perché, in realtà, anch'essa conferma implicitamente le necessità di invitare, quantomeno, le ditte che avevano partecipato alla gara precedente; infatti il testo esatto della sentenza è il seguente "il soggetto aggiudicatario non è tenuto ad invitare soltanto le imprese che hanno presentato offerta in una precedente gara non andata in buon fine" (Cons.St. Sez.VI, 5 agosto 1999, n.1018).

Quanto all'invito da parte del broker a partecipare alla trattativa privata, la circostanza è decisamente negata dalla ricorrente e comunque è smentita dalla stessa relazione del broker Minet Italia s.r.l. - allegata alla delibera di aggiudicazione - in cui sono indicate tutte le imprese contattate e tra queste non figura la società ricorrente. Nè la prova dell'invito alla Fondiaria a partecipare alla trattativa privata può evincersi dalla nota del legale della ricorrente del 31.12.1998 - invocata dalla controinteressata - ove si fa riferimento a contatti con il broker riguardanti aspetti diversi rispetto alla trattativa privata.

Per tali considerazioni va respinta l'eccezione di inammissibilità del ricorso, che deve perciò essere esaminato nel merito.

Con il primo motivo si deduce la violazione dell'art.13, primo comma, lett.a), del D.lgs. 17 marzo 1995, n.158, che consente l'affidamento dell'appalto mediante procedura negoziata, senza pubblicazione preventiva del bando, "quando in risposta ad una procedura con indizione di una gara non siano pervenute offerte appropriate, semprechè le condizioni iniziali dell'appalto non siano modificate sostanzialmente".

Secondo la ricorrente tale disposizione - richiamata espressamente dall'azienda - non sarebbe applicabile al caso in esame, in cui la gara sarebbe stata del tutto deserta; tale circostanza, diversa da quella della presentazione di offerta non appropriata, non consentirebbe una applicazione analogica, essendo la trattativa privata istituto eccezionale negli appalti pubblici e perciò, appunto, utilizzabile solo per i casi espressamente previsti.

La censura è infondata perché nella gara precedente (impugnata con il ricorso n. 875/99) almeno un'offerta, quella della ricorrente, era stata presentata, tanto che essa era stata ritenuta non ammissibile e perciò, appunto, non appropriata. (Cons.St. Sez.VI, 3 novembre 1998, n.1513).

Con il secondo motivo la ricorrente sostiene che, avendo presentato l'unica offerta nella gara precedente, sostanzialmente rispondente alla richiesta dell'amministrazione, questa avrebbe dovuto procedere alla trattativa privata esclusivamente con la Fondiaria.

La censura può essere esaminata congiuntamente alla successiva, con cui si sostiene che il broker non avrebbe dovuto invitare la Assitalia (risultante poi aggiudicataria) perchè nella precedente gara aveva espressamente dichiarato di non voler presentare un'offerta e di non poter accettare le condizioni del capitolato.

Entrambe le censure sono infondate in quanto la trattativa privata si caratterizza proprio per la libertà della forma e l'art.13 del D.lgs. n.158/1995 non limita l'ambito della scelta della ditta da invitare solo tra quelle che hanno partecipato alla fase precedente (si vede, ancora, Cons.St. Sez. VI, 5 agosto 1999, n.1018), perciò l'amministrazione, quando si avvalga (legittimamente) di tale procedura, esercita un esteso potere discrezionale e non è tenuta a contrattare solo con le imprese che abbiano già presentato offerte, né deve necessariamente escludere quelle che, nella prima gara, non abbiano mostrato interesse a partecipare.

Con il quarto ed il quinto motivo si sostiene che, avendo l'amministrazione ritenuto inadeguate tutte le offerte presentate, avrebbe dovuto contattare tutte le ditte invitate nella gara precedente; inoltre l'A.T.AF. non avrebbe in alcun modo espresso una motivazione in ordine alla esclusione della ricorrente dalle trattativa privata.

Si è già sottolineato come nel procedere alla trattativa privata l'amministrazione esplichi un potere discrezionale che, per ciò stesso, è soggetto ai limiti propri dell'attività amministrativa e va esercitato con l'osservanza dei principi di imparzialità e ragionevolezza nella scelta dei contraenti, anche a tutela della par condicio fra essi (Tar Toscana Sez.I, 7 dicembre 1996, n.701).

Nel caso di specie l'A.T.A.F., tramite il broker incaricato con specifico mandato, ha stabilito di contattare prioritariamente la società che avevano, a suo tempo, fatto richiesta di partecipazione alla gara.

Tuttavia - come risulta dalla relazione in atti del broker, e come accertato precedentemente in occasione dell'esame dell'eccezione di inammissibilità del ricorso - la società ricorrente non è stata contattata dal broker e, perciò, non è stata posta in condizione di prospettare la propria offerta nella trattativa privata.

Tale esclusione risulta del tutto immotivata perché l'amministrazione non ha in alcun modo indicato le ragioni per le quali ha ritenuto di non invitare una società che già aveva mostrato il proprio interesse, estendendo quanto più possibile l'ambito dei partecipanti alle trattativa.

L'esclusione della ricorrente risulta ancor più carente di motivazione in considerazione che l'A.T.A.F. - come si è visto - aveva deciso di contattare tutte le ditte precedentemente intervenute, perciò l'invito esteso a tutte meno la ricorrente si appalesa decisamente immotivato.

Per tali ragioni la censura in esame è fondata e deve essere accolta. Va dunque annullato il provvedimento impugnato restando assorbita l'ulteriore censura dedotta come motivo aggiunto.

Le spese di giudizio per entrambi i ricorsi possono essere opportunamente compensate tra le parti.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione II^, definitivamente pronunciando sui ricorsi in epigrafe, ACCOGLIE il Ric. 542/1999 e per l'effetto annulla il provvedimento impugnato; RESPINGE il Ric. 875/1999.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze, il 27/6/2001 , dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:

Dott. Saverio   CORASANITI         - Presidente

Dott. Vincenzo FIORENTINO        - Consigliere

Dott. Silvio I.  SILVESTRI            – Consigliere,est.

F.to Saverio Corasaniti

F.to Silvio Ignazio Silvestri

F.to Silvana Nannucci - Collaboratore di Cancelleria

Depositata in segreteria il 5 dicembre 2001.

II

TRGA TRENTINO ALTO-ADIGE – TRENTO – Sentenza 26 marzo 2001 n. 245 – Pres. Marzano, Est. Bronzetti – Compagnia assicuratrice Unipol S.p.a. (Avv.ti Tambarra e Gregori) e Uez Tiziano (Avv.ti Tambarra e Gregori) c. Azienda Provinciale per i servizi sanitari della Provincia autonoma di Trento (Avv.ti Pellizzer e Pisoni) e c. Euroservizi S.r.l. (Avv.ti Paparelle e Larentis) e Assitalia S.p.a. (Avv.ti Stucchi e Verino),

1 – Assicurazione – Broker – Caratteristiche – Mediazione e consulenza senza vincoli con imprese di assicurazione.

2 – Assicurazione – Broker – Onerosità – Soggetto debitore – È quello in cui favore è svolta l’attività del broker.

3 – Contratti della P.A. – Assicurazione – Clausola broker – Remunerazione a carico delle compagnie di assicurazione.

1 - Il contratto di brokeraggio ha un duplice aspetto: da un lato vi è l’attività di mediazione (c.d. atipica) e di consulenza, consistenti nel mettere in relazione il soggetto (cliente) con le imprese assicuratrici per realizzare la migliore copertura assicurativa (con collaborazione soltanto eventuale alla relativa gestione); dall’altro vi è l’assenza di qualsiasi vincolo giuridico economico fra i broker e le suddette imprese di assicurazione, al fine di garantire la piena indipendenza dei primi.

2 - Nel contratto di brokeraggio vi è onerosità, che fa capo al soggetto assicurando, sia esso pubblico o privato, in favore del quale viene svolta l’attività dei broker.

3 - È illegittima la "clausola broker" contenuta negli atti di una gara, in cui si precisi che l’ ente si avvale dell’assistenza della società di consulenza, che l’opera dei broker verrà remunerata per il tramite delle compagnie di assicurazione e che non potrà in ogni caso rappresentare un costo aggiuntivo per l’amministrazione assicurata.

FATTO

Con ricorso notificato in data 22-25 novembre 1999 la Compagnia Assicuratrice Unipol S.p.A. ed il sig. Tiziano Uez – Agente generale dell’Agenzia di Trento e procuratore speciale di gara della suddetta Società – impugnavano, chiedendo l’annullamento in parte qua (e cioè limitatamente alla "clausola Broker"), il bando di gara per pubblico incantato indetto dall’Azienda provinciale per i servizi sanitari di Trento in data 24.9.1999 per l’appalto dei servizi assicuratrici – appalto suddiviso in 6 lotti per un importo complessivo (premi annui lordi presunti) di lire 2.560.000.000, con contratti triennali (rinnovabili da parte dell’Amministrazione) contenenti la "clausola Broker" a favore della Euroservizi S.r.l.. nonché le relative "Norme di partecipazione" ed il Capitolato speciale d’appalto; ed impugnavano altresì i provvedimenti (verbale di gara 17.11.1999 e deliberazione del Direttore Generale dell’Azienda sanitaria n. 3168/99 del 1.12.1999), con i quali la Società Unipol S.p.A. è stata esclusa dalla gara per aver dichiarato di non riconoscere la Società di brokeraggio Euroservizi e quindi di non accettare la "clausola Broker": il tutto con riferimento al lotto n. 1 (danni diretti – All Risk, per l’importo presunto di Lire 250.000.000), al quale soltanto ha inteso partecipare la Società ricorrente e di cui è risultata aggiudicataria l’Assitalia – Le Assicurazioni d’Italia S.p.A..

A sostegno del ricorso deducevano le seguenti censure in diritto:

Violazione di legge: L. 28.11.1984, n. 792 – eccesso per sviamento ed illogicità manifesta;

Eccesso di potere per straripamento, contraddittorietà e violazione di principi generali – Ulteriore violazione di legge: art. 1901, 1934 e 1395 cod. civ.;

Violazione di legge – eccesso di potere per straripamento e violazione dei principi in materia di competenza degli organi Istituzionali degli Enti pubblici;

Eccesso di potere per violazione dei principi generali in materia di appalti pubblici:

Violazione di legge: art. 1755 cod. civ.

Si costituivano in giudizio sia l’Amministrazione sanitaria intimata – che in via preliminare eccepiva l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse (avendo partecipato ad un solo lotto e non avendo impugnato il provvedimento di aggiudicazione del lotto medesimo) e per di mandato (da parte della coassicuratrice Assicurazioni Generali S.p.A.) e nel merito contestava la fondatezza dei motivi adotti a sostegno del ricorso, chiedendone quindi il rigetto, - sia la Società controinteressante e cioè la Euroservizi S.r.l. che eccepiva preliminarmente il difetto di interesse del sig. Tiziano Uez – e l’Assitalia. Le Assicurazioni d’Italia S.p.A., le quali contestavano nel merito la fondatezza del ricorso, chiedendone la reiezione.

Alla pubblica udienza dell’8 febbraio 2001 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Il ricorso – volto all’annullamento parziale dei provvedimenti descritti in epigrafe, ritenuti illegittimi per i riportati motivi – si profila fondato nei termini appresso indicati:

Vanno, anzitutto, disattese le formulate eccezioni procedurali.

Priva di consistenza appare l’eccepita carenza di interesse per aver la Società ricorrente partecipato al lotto n. 1.

Invero, il bando di gara, pur avendo suddiviso l’appalto in 6 lotti, ammette la "possibilità di partecipare anche per singoli lotti": di conseguenza avendo la Società ricorrente presentato offerta limitatamente al lotto n. 1 ed essendo esclusa dalla gara con riguardo allo stesso, risulta pienamente legittima alla presente azione, di cui petitum si colloca appunto in questo ambito.

Del pari infondata è l’eccezione riferita alla carenza di mandato da parte della Società Assicurazioni Generali, che ha concorso alla gara assieme alla ricorrente in raggruppamento o coassicurazione (al 40%) (si veda l’offerta del 15.11.1999).

È, infatti, pacifico che all’impugnazione degli atti relativi ad una gara d’appalto sono legittimi sia le singole Imprese riunite in "raggruppamento" (o, come nel caso, in rapporto di coassicurazione), sia lo stesso Raggruppamento nella persona dell’Impresa capogruppo (cfr. Cons. Stato. VI, 31.5.1999, n. 702): pertanto nella specie il gravante poteva essere proposto dalla Unipol quale capogruppo e delegata (al 60%) oppure dalla medesima Società in proprio – come è avvenuto, in quanto pur sempre portatrice di quell’interesse sostanziale su cui poggia, ex art. 100 c.p.c., la legitimatio ad processum.

La considerazione sopra esposta assume rilevanza anche in ordine all’eccepita omessa impugnazione della deliberazione n. 3168 del 1999 di aggiudicazione del lotto n. 1 all’Assitalia S.p.A.

Al riguardo, devesi osservare che detto provvedimento risulta impugnato – in correlazione con il verbale del 17.11.1999 limitatamente alla esclusione della Società ricorrente dalla gara e ciò è da considerare sufficiente, anche sotto il profilo dell’interesse (cfr. Cons., Stato, Sez. V, 11.6.1999, n. 439), per l’ammissibilità del ricorso, teso a rimuovere appunto tale decisione negativa, a prescindere dall’esito della gara.

Per quanto attiene alla posizione del sig. Tiziano Uez, Agente generale dell’Agenzia di Trento e procuratore speciale di gara della Società Unipol, è logico ritenere la sua legittimazione processuale trovi supporto non solo nel diritto alla provvigione, ma e soprattutto, nella presenza di un interesse sostanziale collimante con quello della Società, leso dagli atti impugnati.

Passando al merito, giova premettere che non viene qui in discussione la possibilità del "gruppo di brokeraggio" per le Amministrazioni pubbliche, essendo essa, pur con qualche remora, riconosciuta dalla dottrina e dalla giurisprudenza: ciò che rileva, per contro, e l’utilizzo si è fatto nell’appalto de quo, con le connesse modalità attuative.

Per ben focalizzare la questione, occorre fare richiamo all’art. 1 della legge 28.11.1984, n. 729, secondo cui "è mediatore di assicurazione e riassicurazione denominato anche broker, chi esercita professionalmente attività rivolta a mettere in diretta relazione con imprese di assicurazione o riassicurazione, alle quali non sia vincolato da impegni di sorta, soggetti che intendano provvedere con la sua collaborazione alla copertura dei rischi, assistendoli nella determinazione del contenuto dei relativi contratti e collaborando eventualmente alla loro gestione ed esecuzione".

La norma, come vedesi, pone in chiara evidenza due aspetti di fondo del contratto di brokeraggio: da un lato l’attività di mediazione (c.d. atipica) e di consulenza del broker, consistenti nel mettere in relazione il soggetto (cliente) con le imprese assicuratrici per realizzare la migliore copertura assicurativa (con collaborazione soltanto eventuale alla relativa gestione); dall’altro l’assenza di un qualsiasi vincolo giuridico – economico fra i broker e le suddette imprese di assicurazione, al fine di garantire la piena indipendenza.

Da un’attenta analisi di tali elementi e dalla accertata natura contrattuale del rapporto di brokeraggio, discenda inoltre la "onerosità" dello stesso, che deve far capo al soggetto assicurando sia esso pubblico o privato, in favore del quale viene svolta l’attività dei broker.

Si tratta, del resto, di un principio che è già stato affermato da questo Tribunale amministrativo (si veda la sentenza n. 401 del 1996) e che ha trovato piena conferma da parte del Giudice d’appello (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 24.2.2000, n. 1019): vi è soltanto da aggiungere che esso assume particolare significato nel contesto di una gara d’appalto per la sua incidenza sui contenuti dell’offerta.

Ciò chiarito in termini generali e venendo al caso di specie, è doveroso riportare i punti essenziali della "clausola broker" contenuta negli atti della gara de qua, nei quali si precisa che "l’Azienda sanitaria si avvale dell’assistenza della Società Euroservizi SRL via Manci, 54 – 38100 Trento, iscritta all’Albo dei mediatori di Assicurazione al n. 1058/S capogruppo del Raggruppamento Temporaneo di imprese al quale è stato conferito incarico di consulenza, assistenza assicurativa con deliberazione del Direttore Generale n. 1039 di data 7.4.1999; le Compagnie dovranno accettare, pena di nullità delle offerte presentate, l’inserimento nei contratti della "clausola Broker" a favore della Euroservizi S.r.l. (punto 16 del bando) e, ribadendo tale prescrizione, si dispone che "l’opera dei broker verrà remunerata per il tramite delle Compagnie di Assicurazione con le quali vengono stipulati i contratti sulla base degli accordi economici e gestionali con le stesse sottoscritti anteriormente alla data di presentazione dell’offerta. Tale remunerazione non sarà di entità superiore a quanto attribuito dalle Compagnie aggiudicatarie alla propria rete di distribuzione e non potrà quindi in ogni caso rappresentare un costo aggiuntivo per l’Amministrazione assicurata. La gestione delle polizze potrà essere affidata dalla Compagnia a sua Gerenza o Agenzia che abbia sottoscritto, anteriormente alla data di presentazione dell’offerta, accordi economici e gestionali con il Broker o che dichiari gli accordi sottoscritti dalla Compagnia" (Norme di partecipazione),chiarendo infine che "alla Società di brokeraggio s.r.l. è affidata la gestione e l’esecuzione della presente assicurazione in qualità di Broker, ai sensi della legge 28.11.84 n. 792, dell’Azienda Provinciale per i Servizi sanitari. Il Contraente e la società si danno reciprocamente atto che ogni comunicazione inerente all’esecuzione della presente assicurazione avverrà per il tramite del Broker incaricato. Farà fede, al fine della copertura assicurativa, la data di una comunicazione ufficiale del Broker alla Società. Il pagamento dei premi viene effettuato dal contraente per tramite del Broker e tale procedura è accettata dalla Società delegataria e dalle coassicuratrici" (punto 3.1.18 del Capitolato speciale relativo al lotto n. 1).

Ritiene il Collegio che la suddetta clausola nei termini così formulati sia illegittima per tre ordini di ragioni (sostanzialmente rapportabili al I e al IV motivo di gravame).

In primo luogo perché, imponendo vincoli giuridici ed economici fra le imprese assicuratrici ed il broker, viola apertamente l’art. 1 della citata legge n. 792 del 1984, il quale come si è visto statuisce il divieto tassativo degli stessi.

Ed il contrasto di tale clausola con il dettato normativo risulta aggravato dal fatto che, fra documentazione richiesta per l’ammissione alla gara, vi è la dichiarazione, resa ai sensi della legge n. 15 del 1968 (e succ. modif.), "attestante che la Compagnia partecipante alla gara ha in corso accordi di collaborazione, sottoscritti anteriormente alla data di presentazione dell’offerta, con la Società di brokeraggio Euroservizi S.r.l. a regolamentazione degli aspetti economici e gestionali relative alle polizze oggetto dell’offerta": formula che non lascia dubbi circa l’utilizzazione del broker da parte dell’Azienda sanitaria in modo difforme dalla lettera e dalla ratio della richiamata disposizione normativa;

In secondo luogo perché, eliminando, attraverso gli accordi fra gli indicati soggetti, qualsiasi onere economico a carico dell’Azienda sanitaria, snatura il carattere tipicamente "oneroso" del rapporto di brokeraggio secondo quanto superiormente evidenziato.

Circostanza questa che assume rilievo anche con riferimento sl criterio di aggiudicazione dell’appalto de quo (al prezzo più basso: art. 23,I comma lett. a, del D. lgs. N. 157 del 1995), stante l’indeterminatezza o comunque l’eccessiva variabilità degli accordi in parola e quindi del compenso del broker, con negativa incidenza sul prezzo dell’appalto medesimo;

Infine ed in stretta correlazione con quanto affermato al punto precedente perché, ponendo a carico dell’impresa assicuratrice il compenso del broker, rende incerto il contenuto dell’offerta in termini comparativi e va conseguentemente ad intaccare il principio della par condicio dei concorrenti, canone portante di ogni pubblica gara.

Queste dunque le connotazioni che inficiano, sul piano della legittimità, la clausola in parola.

Ad esse si può aggiungere come adombrato nel III motivo di gravame una certa forzatura del testo legislativo, laddove si affida in toto (e non in via di mera collaborazione) alla Società di brokeraggio assicurativo.

Si tratta di per sé di un aspetto meno pregnante, ma che comunque concorre a rafforzare la tesi della non conformità della clausola al dettato normativo.

La rilevata illegittimità della "clausola broker", sotto gli indicati profili, si riflette ovviamente sul provvedimento di esclusione dalla gara della Società ricorrente, poggiante sulla dichiarazione resa dalla stessa di non accettazione della clausola in parola, nonché sugli atti ad esso connessi ed oggetto di impugnazione: e ciò con riferimento al lotto n. 1 (Danni diretti: All Risk) e quindi nei limiti dell’interposto gravame.

Spetterà semmai all’Amministrazione sanitaria, ove sia possibile e lo ritenga opportuno, estendere agli altri lotti quanto disposto dalla presente sentenza in ordine alla prefata clausola, per un corretto allineamento dell’intera procedura di gara.

Per le esposte considerazioni, resta confermata l’illegittimità, nelle parti e non nei limiti sopra delineati, degli impugnanti provvedimenti, che pertanto, in accorgimento del proposto ricorso, vanno in parte qua annullati

Sussistono, peraltro, giustificati per la compensazione delle spese di giudizio.

III

CORTE D’APPELLO DI TORINO, SEZ. IV CIVILE – Sentenza 8 marzo 2001 – Pres. Vendittelli Casoli, Est. Bonadies – Unione Brokeraggio Assicurativo S.p.a. (Avv. ti Minutolo, Trifirò e Bonamico) c. Reale Mutua Assicurazioni S.p.a. (Avv.ti Weigmann e Gazzola), Revasa S.p.a. (Avv. Gazzola).

1 – Assicurazione – Broker – Compiti – Mediazione qualificata.

2 - Contratti della p.a. – Assicurazione – Brokeraggio – Compatibilità con gare per l’affidamento del servizio assicurativo – Esclusione.

3 – Contratti della p.a. – Assicurazione – Gara – Attività di broker – Qualificazione come mediazione e relativo compenso a carico di privati – Esclusione.

4 – Contratti della p.a. – Assicurazione – Previsione di attività di broker – Conseguenze sulle oneri di mediazione a carico dei concorrenti – Esclusione.

1 – Il broker di assicurazione è un mediatore qualificato che professionalmente, in posizione di indipendenza rispetto alle compagnie di assicurazione, mette in diretta relazione con imprese di assicurazione e riassicurazione soggetti che intendano provvedere con la sua collaborazione alla copertura dei rischi, assistendoli nella determinazione del contenuto dei relativi contratti. L’attività di collaborazione alla gestione ed esecuzione dei contratti, è meramente eventuale e diversa da quella di brokeraggio.

2 - L'attività di brokeraggio, intesa come attività di intermediazione di assicurazione, è incompatibile con le procedure di evidenza pubblica, iniziate con pubblico bando o avviso di gara, nelle quali la ricerca dell'assicuratore e la messa in contatto fra l'amministrazione che intende stipulare un contratto e le compagnie di assicurazione possibili contraenti avviene direttamente, per effetto dell'invito rivolto con il bando e della richiesta di partecipazione alla gara o invio dell'offerta da parte degli aspiranti contraenti, senza alcuna interposizione del preteso mediatore, ed avviene non in base ai dettami del libero mercato, ma secondo ben individuate regole di natura amministrativa. Le esigenze ed i principi che giustificano ed impongono il ricorso alle procedure di evidenza pubblica per la stipula del contratto, escludono la compatibilità dell'inserimento nelle stesse di un intervento mediatorio in senso proprio da parte di un soggetto terzo e privato.

3 - Qualora una società di assicurazioni abbia partecipato ad un pubblico bando, entrando in contatto con un soggetto pubblico rispondendo al bando e chiedendo di essere ammessa a partecipare alla gara e non per effetto di una richiesta diretta o di una specifica segnalazione dei brokers, senza alcuna diretta relazione con i predetti prima della conclusione dell'affare, deve escludersi che l'attività prestata da questi in relazione alla stipula del contratto di assicurazione di cui si tratta possa qualificarsi come mediazione, e sia tale da determinare di per sé il diritto ad un compenso mediatorio, come tale dovuto anche dal contraente che non abbia richiesto detta attività, ma di essa si sia comunque consapevolmente avvalso.

4 - È irrilevante, ai fini dell’obbligo di pagare mediazioni, la clausola cd. broker che si limiti ad enunciare che il contraente (l'assicurando) si è avvalso, nella stesura del capitolato di gara, dei brokers i quali dovranno offrire la loro assistenza nella gestione tecnica del contratto stesso, e che i brokers opereranno per conto del contraente nei limiti delle richieste del contraente stesso, senza alcuna menzione di prestazioni mediatorie, e senza indicazione né del compenso dovuto ai brokers nominati, né del soggetto tenuto al pagamento.

CONCLUSIONI

Per l'appellante U.B.A. R.G. 723/00:

"Voglia l'Ecc.ma Corte d'Appello di Torino, ogni avversa istanza, eccezione e deduzione respinta, così statuire:

in riforma integrale della sentenza n. 588 emessa dal Tribunale di Torino in data 22 settembre 1999, depositata il 26/1/2000, così statuire:

1) accertare e dichiarare che l'Unione Brokeraggio Assicurativo S.p.A. (U.B.A. S.p.A.) ha diritto a ricevere dalla Reale Mutua Assicurazioni S.p.A. i compensi provvigionali relativi alla stipula della polizza n. 8400, ramo infortunio, condannando conseguentemente detta Compagnia di Assicurazione a rispondere all'Unione Brokeraggio Assicurativo S.p.A. la quota di propria spettanza in ordine al compenso provvigionale di Lire 1.514.678.040 pari al 18% del premio convenuto in detta polizza (Lire 16.829.756.098), percentuale corrispondente a quella precedentemente riconosciuta dalla Reale Mutua di Assicurazioni con lettera del 29/7/93, o in quella somma maggiore o minore che risultasse in corso di causa, oltre interessi dal dì del dovuto al saldo.

Condannare la Reale Mutua di Assicurazioni S.p.A. al pagamento, a favore dell'UBA S.p.A. delle spese, diritti ed onorari del duplice grado del giudizio.

In istruttoria: occorrendo, disporsi CTU contabile al fine di determinare la quota provvigionale spettante ad UBA in relazione alla polizza rami infortuni n. 8400, emessa dalla Reale Mutua a favore di Enasarco, applicando ai premi convenuti nella stessa polizza il tasso percentuale (alla fine del calcolo provvigionale) del 18%, già precedentemente riconosciuto dalla Reale Mutua quale coassicuratrice della precedente polizza emessa dalla Assitalia (delegataria)".

Per l'appellata Reale Mutua Ass.ni R.G. 723/00-728/00:

"Voglia l'Ecc.ma Corte d'Appello, reietta ogni contraria istanza, respingere l'impugnazione avversaria; confermare la sentenza impugnata anche, occorrendo, con diversa motivazione, fatta salva la condanna dell'appellante alle spese, diritti ed onorari relativi al primo grado di giudizio, che si chiede in via di appello incidentale. Con vittoria di spese, diritti ed onorari".

Per l'appellante Revasa R.G. 728/00:

"Piaccia a codesta Ecc.ma Corte d'Appello, in totale riforma della sentenza impugnata, respinta ogni contraria istanza, difesa ed eccezione, così giudicare:

Nel merito:

- condannare Reale Mutua Assicurazioni S.p.A. a pagare in favore di Revasa S.p.A. la somma di Lire 1.514.678.040 ovvero quella diversa maggiore o minore determinata secondo gli usi negoziali, a titolo di compenso dovuto per l'attività prestata nella operazione di cui è causa, oltre interessi dal dì del dovuto al saldo;

- con vittoria di spese, diritti ed onorari di causa, anche del primo grado di giudizio".

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con atto di citazione notificato in data 29/3/96 la S.p.A. Revasa conveniva in giudizio dinanzi al Tribunale di Torino la Società Reale Mutua di Assicurazioni per sentirla condannare al pagamento dell'importo di Lire 1.514.678.040 o ad altra somma così come determinata in corso di causa.

Esponeva parte attrice di essere iscritta all'albo dei mediatori di assicurazione in conformità al disposto di cui alla legge 792/84; di avere ricevuto, in data 11/02/95, unitamente al broker UBA - Unione Brokeraggio Assicurativo S.p.A. - incarico dalla Enasarco per attività di consulenza tecnica per il riesame di polizze in atto e la predisposizione di capitolati speciali di gara per l'aggiudicazione di polizze assicurative, che all'esito della gara, per la cui preparazione e svolgimento essa aveva prestato la propria attività di collaborazione, assistenza e consulenza, aggiudicataria della polizza assicurativa era risultata la società Reale Mutua Assicurazioni; che la polizza stipulata con effetto dal 1/4/95; che in tale era stata inserita, all'art. 11, la clausola broker, nella quale era specificato che l'assicurato si era avvalso nella stesura del capitolato dell'opera di Tevasa e Uba i quali avrebbero offerto la loro assistenza anche nella gestione tecnica del contratto. Sosteneva la parte attrice che per "uso assolutamente consolidato" i broker vengono remunerati dalla compagnia di assicurazioni e la clausola Broker è finalizzata a rendere nota la loro presenza alla compagnia stessa: ciò malgrado, proseguiva l'attrice, la Reale si era rifiutata di riconoscere alcun importo ai broker, mentre ben diverso comportamento aveva tenuto l'anno precedente in pesenza di una situazione analoga a quella in esame, relativamente al precedente contratto stipulato da Enasarco, con Assitalia, in coassicurazione con altre compagnie, fra le quali la convenuta, con l'assistenza dei Brokers UBA e SAPRI.

Quanto all'entità del compenso dovutole, l'attrice sosteneva che lo stesso doveva essere determinato nella misura versata da Reale ad UBA per il contratto precedente.

Si costituiva in causa la società Reale Mutua di Assicurazioni chiedendo la reiezione delle domande avanzate.

Rilevava la convenuta che, come specificato dalla stessa REvasa, nessun rapporto contrattuale era fra di loro intercorso e sottolineava che, comunque, posto che l'Enasarco aveva indetto una pubblica gara per la stipula del contratto, non poteva sostenersi che i broker avessero svolto opera di mediazione.

Alla presente causa veniva riunita altra causa promossa con atto di citazione notificato in data 15/7/96 dalla S.p.A. UBA Unione Brokeraggio Assicurativo con il quale parte attrice chiedeva la condanna della Reale al pagamento dell'importo di L. 1.514.678.040 quale compenso per l'attività di brokeraggio prestata per la polizza Enasarco, allegando i medesimi fatti e ragioni esposti dalla Soc. Revasa.

Venivano assunte prove orali e prodotti documenti. Precisate le conclusioni definitive il G.I. assumeva la causa a decisione ed assegnava alle parti i termini di cui all'art. 190 c.p.c..

Con sentenza in data 22.9.1999 il Tribunale respingeva le domande avanzate da UBA S.p.A. e REVASA S.p.A. e dichiarava interamente compensate fra le parti le spese del giudizio

Avverso la sentenza proponevano appello, con separati atti di citazione, la S.p.A. UBA e la S.p.A. REVASA, e chiedevano che, in riforma dell'impugnata decisione, la Corte accertasse il loro diritto al compenso provvigionale" relativo alla polizza n. 8400, stipulata tra ENASARCO e REale Mutua Assicurazioni, e condannasse quest'ultima a pagare a ciascuna delle società appellanti la quota ad essere rispettivamente spettante di detto compenso, nella misura di Lire 1.514.678.040 per ognuna.

La società Reale Mutua di Assicurazioni si costituiva in entrambi i procedimenti, contestando l'impugnazione e chiedendone il rigetto.

All'udienza di prima comparizione in entrambi i giudizi, le parti chiedevano la riunione dei due processi, in quanto relativi all'impugnazione della medesima sentenza.

All'udienza del 28.9.2000 i due processi erano riuniti, e le parti precisavano le conclusioni definitive, come riportate in epigrafe.

La Corte tratteneva la causa a decisione, assegnando termini per il deposito delle comparse conclusionali e di eventuali memorie di replica.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Il Tribunale ha fondato la propria decisione sui seguenti rilievi.

Il "brokeraggio" è un rapporto misto di prestazione d'opera intellettuale e di mediazione; la funzione economico-sociale del broker non è limitata alla messa in contatto dei due contraenti, ma la sua attività comprende altresì un'opera di assistenza e consulenza all'assicurando per suggerirgli il contratto più idoneo a soddisfare le sue necessità e l'impresa che è disponibile a concludere tale tipo di contratto. Tale opera di assistenza e consulenza è finalizzata a mettere in contatto i due contraenti, ed è una modalità attraverso la quale si attua la funzione mediatizia del broker.

L'attività di brokeraggio non è in astratto incompatibile con la modalità di stipula del contratto all'esito di una procedura pubblica, cd. negoziata.

Il rapporto di brokeraggio è soggetto, pur con le sue peculiarità, alla disciplina del rapporto di mediazione.

Pertanto, perché sussista rapporto di brokeraggio, occorre che l'attività di consulenza ed assistenza svolta dal broker abbia avuto un'efficienza causale nell'incontro delle volontà dei due contraenti, anche a livello di concausa, e che la conclusione dell'affare sia comunque riportabile alla messa in relazione dei contraenti da parte del mediatore.

L'attività svolta nel caso in esame dai due brokers appellanti non ha svolto alcuna efficacia causale determinante, nemmeno a livelli di concausa, per la conclusione dell'affare fra ENASARCO e Reale Mutua.

Tale efficacia causale non può essere riconosciuta all'attività costituita dalla determinazione dei due requisiti indicati nel bando di gara, che ha permesso di individuare, all'interno dell'indistinta massa delle compagnie di assicurazione, una ristretta rosa di assicuratori ai quali diramare l'invito di partecipazione alla gara.

Detta attività ha solo determinato una situazione tale da permettere alla soc. Reale Mutua di partecipare alla gara, assieme ad altri potenziali contraenti e di formulare l'offerta ritenuta più congrua.

Reale Mutua è risultata aggiudicataria, ovvero ha concluso "l'affare", senza aver avuto alcun contatto con i brokers, e senza che questi le avessero segnalato l'affare, ma solo perché soggetto in possesso dei requisiti richiesti e perché ha fatto l'offerta ritenuta dalla pubblica amministrazione maggiormente vantaggiosa.

Pertanto l'attività dei brokers non si è concretata nella prestazione che costituisce la finalità della prestazione d'opera intellettuale richiesta a tali soggetti, ovvero la messa in relazione dei contraenti. Con ulteriore ed autonoma ragione del decidere, il Tribunale ha tenuto che, quand'anche l'attività posta in essere in concreto dagli appellanti potesse essere astrattamente qualificata come mediatizia, tuttavia, nel caso in esame, in cui è pacifico che nessun incarico fu conferito dalla Reale Mutua ai brokers, e che la conoscenza della loro presenza ed opera fu acquisita dalla predetta solo dopo l'aggiudicazione e prima della stipula del contratto, ricorrerebbe un'ipotesi di rifiuto dell'opera del mediatore, cd. prohibitio, che impedisce il sorgere del rapporto mediatorio e dell'obbligo di pagare il relativo compenso nei confronti del contraente in questione.

Rileva ancora il primo giudice che la presenza e l'opera del mediatore non poteva ritenersi conosciuta dalla assicuratrice per effetto della clausola "broker" presente nel capitolato, in base al quale fu poi stipulato il contratto, sia perché detta clausola aveva un contenuto assai equivoco, e in particolare non menzionava eventuali oneri a carico dell'assicuratore; sia perché la formulazione dell'offerta da parte dell'assicuratore non può essere considerata quale modalità di esternazione di una tacita volontà di accettare l'operato dei brokers nominati.

2 - Con i motivi d'impugnazione le parti ripropongono le medesime allegazioni, argomentazioni e difese già svolte in primo grado e criticano le conclusioni cui è pervenuto il primo giudice, rilevandone la contraddittorietà con le premesse in fatto ed in diritto, dallo stesso enunciate.

In particolare sostengono che l'attività di brokeraggio è compatibile con la stipula dei contratti delle pubbliche amministrazioni con procedure cd. di evidenza pubblica.

Che il diritto al compenso mediatorio sussiste nel caso in esame, perché tale compenso era stato riconosciuto per prestazioni analoghe svolte dal medesimo broker UBA in occasione della stipula del precedente contratto di assicurazione da parte di ENASARCO con ASSITALIA, cui la REALE MUTUA, aveva partecipato in qualità di coassicuratore;

perché nel capitolato sottoposto alla Reale Mutua da ENASARCO, nel corso delle trattative relative al contratto di cui è causa, e nello stesso contratto era inserita la clausola broker, la quale, qualche fosse la sua formulazione, non poteva avere altro significato che quello di rendere nota alla controparte la presenza e l'opera dei brokers, quali soggetti aventi diritto alla prestazione provvigionale, e di indicare il soggetto tenuto a tale prestazione, per effetto di un asserito "uso normativo" o "consolidato" che addosserebbe detto compenso esclusivamente e integralmente a carico dell'assicuratore;

perché i brokers avevano svolto attività mediatoria vera e propria, funzionalmente diretta e causalmente idonea a mettere in relazione i contraenti e a determinare la stipula del contratto, consistita nella predisposizione del bando e nella determinazione dei due requisiti richiesti per la partecipazione alla gara, che avevano determinato la elezione ed individuazione dei soggetti invitati alla gara medesima. Quanto alla seconda ragione svolta dal Tribunale, gli appellanti contestano che la "prohibitio", ovvero il rifiuto dell'appellata di accettare ed avvalersi dell'attività mediatoria, portata a sua conoscenza dalla clausola inserita nel capitolato trasmessole prima dell'aggiudicazione, fosse intervenuto prima della conclusione dell'affare, come ritenuto dal primo giudice, atteso che detto rifiuto fu manifestato dall'appellata solo dopo l'aggiudicazione e prima della stipula del contratto, nel quale era stata riprodotta la clausola, già presente nel capitolato.

Detto rifiuto, pertanto, non avrebbe alcun effetto di escludere l'obbligo di corrispondere il compenso per l'attività mediatoria effettivamente prestata, e di cui la Reale si era comunque avvalsa dopo averne avuta conoscenza, procedendo alla stipula del contratto.

Gli appelli sono infondati

Deve preliminarmente evidenziarsi l'irrilevanza di tutte le spiegazioni ed argomentazioni attinenti alla stipula di precedenti contratti da parte di ENASARCO ed alle prestazioni fornite in relazione agli stessi dalla soc. UBA e da altri brokers, nonché alla circostanza che in relazione a detti contratti e prestazioni la società appellante avesse riconosciuto e corrisposto ai predetti brokers il compenso mediatorio, in misuria specificamente pattuita a mezzo di appositi accordi, sia in quanto il diritto al compenso sorge divolta in volta in relazione alla specifica attività svolta ed allo specifico contratto concluso per effetto della prestazione del mediatore, sia in quanto si ignorano le modalità specifiche di conclusione dei precedenti contratti e delle prestazioni fornite dai brokers.

4 - L'unico fatto costitutivo rilevante e determinante per affermare l'esistenza del diritto degli appellanti, e del correlativo obbligo a carico dell'appellata società di pagare il compenso per la quota su di esso gravante, o per l'intero, in applicazione dell'uso invocato dagli appellanti che porrebbe il compenso del brokeraggio di assicurazione interamente a carico dell'assicuratore stipulante, dunque, è che l'attività svolta dai due appellanti integri una vera e propria prestazione di brokeraggio, ovvero di mediazione di assicurazione, la quale, in applicazione delle regole che disciplinano il rapporto di mediazione, che gli appellanti non contestano siano applicabili al rapporto di brokeraggio, determina il sorgere del diritto al compenso e del correlativo obbligo di pagamento a carico dei soggetti che hanno concluso l'affare, ed in particolare a carico del contraente, che, pur non avendo conferito alcun incarico al mediatore, si sia comunque consapevolmente avvalso della sua opera ai fini della conclusione del contratto.

A tal fine occorre individuare la natura ed il contenuto del rapporto di brokeraggio, per accertare se nel caso in esame ricorrano tutti gli elementi costitutivi della fattispecie.

Dall'esame della legge 28.11.1984 n. 792, istitutiva dell'albo dei mediatori di assicurazione, emerge che il "broker" di assicurazione non è altro che un mediatore qualificato, che svolge un'attività di mediazione qualificata.

La legge infatti si limita a definire la figura del broker, qualificandolo espressamente "mediatore di assicurazione e riassicurazione", ed indicando i requisiti soggettivi necessari per tale qualifica, consistenti nell'esercizio professionale dell'attività, nella posizione di totale indipendenza rispetto alle compagnie di assicurazione, e nell'iscrizione all'albo, nonché la funzione, l'oggetto ed il contenuto dell'attività, che deve essere "rivolta a mettere in diretta relazione con imprese di assicurazione e riassicuraizone... soggetti che intendano provvedere con la sua collaborazione alla copertura dei rischi, assistendoli nella determinazione del contenuto dei relativi contratti". L'attività di collaborazione alla gestione ed esecuzione dei contratti è invece indicata come meramente eventuale.

Dalle regole poste dalla legge, dunque, emerge quanto già pronunciato in premessa, che il broker è un mediatore qualificato, con riguardo ai requisiti soggettivi richiesti ed al particolare settore di affari in cui opera, il quale svolge attività di mediazione qualificata, nel senso che l'attività di messa in contatto dei contraenti per la stipula del contratto, che costituisce l'oggetto peculiare e qualificante del rapporto di mediazione, non è "neutra", ma deve essere il risultato di un'attività di assistenza e collaborazione con il contraente presunto "debole", (il soggetto assicurando), per individuarne le esigenze particolari ed elaborare o scegliere le condizioni contrattuali più adatte a soddisfarle, e, quindi, per porre detto soggetto in contatto, (o almeno per segnalargli) la compagnia o le compagnie assicuratrici in grado e disposte ad offrire le condizioni e garanzie più rispondenti ai predetti bisogni.

La legge istitutiva dell'albo, invece, nulla dispone in ordine alla costituzione e al contenuto obbligatorio del rapporto di brokeraggio, ed in particolare in ordine al compenso, né quanto ai fatti costitutivi, né quanto alla misura di esso. Tali aspetti, pertanto, in assenza di una regolamentazione speciale, devono ritenersi assoggettati alla disciplina codicistica del rapporto di mediazione, cui la stessa legge in esame fa riferimento, con il definire il broker "mediatore di assicurazione".

Dalle esposte considerazioni e precisazioni discende che l'elemento peculiare e qualificante del rapporto di brokeraggio, che determina il sorgere del diritto al compenso, consiste pur sempre, come in qualunque rapporto di mediazione, nella messa in contatto dei contraenti fra i quali l'affare viene concluso, con la sola differenza che tale messa in contatto deve essere il risultato, o il punto di arrivo, di quell'attività di assistenza e consulenza che costituisce la peculiarità ulteriore della mediazione assicurativa, rispetto al comune rapporto di mediazione.

Ogni altra prestazione ed attività svolta dal broker, sia pure connotata dal contenuto e dal fine indicati dalla legge, e funzionale alla predisposizione e conclusione di un contratto di assicurazione, che prescinda, e, comunque, non comprenda la concreta e diretta messa in relazione dei contraenti, non può essere qualificata come mediazione di assicurazione, ma integra altro tipo di attività e di rapporto, inquadrabile nel mandato, nella prestazione d'opera intellettuale, nella collaborazione, nella consulenza, o altro, nell'ambito del quale l'obbligo di pagare il compenso al "broker" grava (solo) sul soggetto che gli ha commesso l'attività, rimanendo l'altro contraente del tutto estraneo al rapporto costituitosi solo fra i due predetti.

Dalle suesposte premesse, discende che l'attività di brokeraggio vera e propria, rettamente intesa come attività di intermediazione di assicurazione, è incompatibile con le procedure di evidenza pubblica, iniziate con pubblico bando o avviso di gara, nelle quali la ricerca dell'assicuratore e la messa in contatto fra l'amministrazione che intende stipulare un contratto e le compagnie di assicurazione possibili contraenti avviene direttamente, per effetto dell'invito rivolto con il bando e della richiesta di partecipazione alla gara o invio dell'offerta da parte degli aspiranti contraenti, senza alcuna interposizione del preteso mediatore, ed avviene non in base ai dettami del libero mercato, ma secondo ben individuate regole di natura amministrativa, il cui fondamento è quello di garantire il rispetto dei principi di trasparenza, regolarità, imparzialità e buona amministrazione cui deve essere improntata l'azione della pubblica amministrazione, anche nell'ambito dei rapporti di diritto privato. Le medesime esigenze e principi che giustificano ed impongono il ricorso alle procedure di evidenza pubblica per la stipula del contratto, escludono la compatibilità dell'inserimento nelle stesse di un intervento mediatorio in senso proprio da parte di un soggetto terzo e privato.

In tali casi, pertanto, l'attività del broker, eventualmente incaricato dalla pubblica amministrazione, resta limitata alla sola prestazione di assistenza e consulenza nella determinazione del contenuto del contratto - in relazione agli accertati bisogni dell'assicurando - e nell'individuazione dell'offerta più congrua rispetto a tali bisogni da cui consegue la scelta del contraente più adatto fra quelli che sono già entrati autonomamente in contatto con l'Amministrazione, a seguito e per effetto della pubblicazione del bando.

È pur vero che, come sostengono gli appellanti, detta attività può concorrere causalmente alla individuazione della compagnia assicuratrice con la quale sarà stipulato il contratto, ma, in assenza dell'essenziale e peculiare elemento che qualifica la prestazione come intermediatoria, e cioè la messa in contatto dei contraenti, essa non vale a costituire un rapporto mediatorio, come tale regolato dalle norme e dagli usi invocati dagli appellanti, e costitutivo di un obbligo di pagamento del compenso anche a carico del terzo contraente rimasto estraneo al rapporto, salvo che un tale obbligo sia espressamente sancito con apposito patto, vincolante anche nei confronti del broker.

Poiché nel caso in esame è pacifico e documentato che la procedura per la stipula delle polizze assicurative da parte dell'amministrazione interessata fu avviata con un pubblico bando; che la società Reale Assicurazioni entrò in contatto con l'ENASARCO rispondendo al bando e chiedendo di essere ammessa a partecipare alla gara e non per effetto di una richiesta diretta o di una specifica segnalazione dei brokers, e non ebbe alcuna diretta relazione con i predetti prima della conclusione dell'affare, deve escludersi che l'attività prestata da questi in relazione alla stipula del contratto di assicurazione di cui si tratta possa qualificarsi come mediazione, e sia tale da determinare di per sé il diritto ad un compenso mediatorio, come tale dovuto anche dal contraente che non abbia richiesto detta attività, ma di essa si sia comunque consapevolmente avvalso.

5 - L'obbligo di pagare detto compenso non può farsi discendere, come sembrano prospettare gli appellanti, dal fatto che nel capitolato trasmesso dall'ENASARCO all'assicuratrice, e nel contratto poi stipulato, fosse contenuta una clausola cd. broker.

Ciò in quanto la clausola in questione, così come formulata, si limita ad enunciare che "il contraente (l'assicurando) si è avvalso, nella stesura del capitolato di gara, dei brokers..... i quali dovranno offrire la loro assistenza nella gestione tecnica del contratto stesso", e che "i brokers citati opereranno per conto del contraente nei limiti delle richieste del contraente stesso", senza alcuna menzione di prestazioni mediatorie, e senza indicazione né del compenso dovuto ai brokers nominati, né del soggetto tenuto al pagamento; in assenza di più specifiche indicazioni, pertanto, la clausola appare configurare un rapporto di mandato o di collaborazione corrente fra l'Ente stipulante ed il broker, rispetto al quale, in assenza di specifico patto, non può ravvisarsi alcun obbligo a carico dell'altro contraente.

Tale contenuto e qualificazione del rapporto, del resto, sono coerenti con quanto emerge dalla lettera d'incarico 13 febbraio 1995, prodotta dall'appellante UBA, nella quale dopo aver esposto che è stato conferito "l'incarico di fornire la propria consulenza sotto il profilo tecnico-assicurativo e gestionale...", è precisato che "codesta società è tenuta ad assolvere esclusivamente compiti di consulenza tecnica per la predisposizione del nuovo capitolato e non potrà svolgere alcuna attività di intermediazione".

In ogni caso, quale che sia l'interpretazione di detta clausola, e la qualificazione del rapporto che in essa viene prospetatto, va rilevato che essa avrebbe efficacia vincolante, e sarebbe costitutiva di eventuali obblighi e diritti solo nei rapporti fra le parti contraenti, sicché gli eventuali obblighi da essa derivanti a carico dell'assicuratore, potrebbero essere fatti valere solo dall'assicurato, e non dal broker, soggetto estraneo all'accordo.

La clausola in questione, per quanto attiene ai rapporti con il broker, potrebbe assumere solo il valore di prova della conoscenza da parte dell'assicuratore, prima della stipula del contratto, dell'intervento nella procedura di stipula dei brokers medesimi, ma non quello di costituire un diritto al compenso mediatorio, che può nascere, a carico del soggetto che non abbia stipulato con il preteso mediatore un apposito patto, solo dall'effettiva esistenza e costituzione di un rapporto di intermediazione, il quale ricorre solo in presenza degli elementi e fatti costitutivi tipici ed essenziali di detto rapporto, e non può farsi dipendere dalla eventuale unilaterale qualificazione in tal senso data dal contraente che si è avvalso della collaborazione del broker; qualificazione che, del resto, come si è già osservato, non ricorre nella clausola in esame.

Poiché , nella specie, la sussistenza in concreto degli elementi costitutivi del rapporto mediatorio deve essere esclusa, per le ragioni già indicate, nessun obbligo di pagamento nei confronti del broker può ritenersi sorto a carico dell'assicuratore per effetto della clausola in questione, e la conoscenza della partecipazione dei brokers all'attività preparatoria della stipula del contratto è del tutto indifferente per i fini di cui si discute.

L'affermazione degli appellanti secondo cui la clausola in questione non poteva avere altro significato se non quello di manifestare e precisare che il compenso dovuto ai brokers indicati dovesse essere a carico dell'assicuratore, se anche fosse fondata, sarebbe parimenti irrilevante, atteso che, come si è già precisato, in assenza di un rapporto di mediazione costitutivo di un obbligo diretto dell'assicuratore nei confronti del broker, da detta clausola, pur così interpretata, al più si potrebbe far discendere un obbligo dell'assicuratore nei confronti dell'assicurato, ma non nei confronti del broker, terzo estraneo alla pattuizione e, come tale, non legittimato a chiedere la prestazione all'assicuratore.

6 - Sostengono, peraltro, gli appellanti che, contrariamente a quanto fin qui affermato, il rapporto di brokeraggio sarebbe compatibile con le procedure di stipula dei contratti di evidenza pubblica; che in tali casi l'attività mediatoria, in quanto "mediata dalle procedure formali" non può esplicarsi nella messa in contatto diretto dei contraenti, mediante la ricerca dell'assicuratore da parte del broker e la successiva presentazione all'amministrazione pubblica, ma si esplicherebbe in attività "funzionalmente dirette e causualmente idonee a mettere in contatto i contraenti, come tale rilevanti e sufficienti a integrare l'attività intermediatorie casualmente collegata (almeno come con causa) alla conclusione dell'affare.

Detta attività, nel caso di specie, si sarebbe concretata nell'aver "selezionato e individuato le compagnie da invitare alla gara mediante la determinazione dei due requisiti (volume dei premi e provvigioni nel ramo infortuni e numero e diffusione sul territorio degli ispettorati sinistri) indicati nel bando di gara; nell'aver studiato e predisposto il contenuto della polizza e prestato consulenza ed assistenza per la corretta valutazione delle offerte presentate, così integrando tutti gli aspetti dell'attività del broker delineata dalla legge.

In primo luogo deve rilevarsi che sostenere, come fanno gli appellanti, che l'attività del broker nelle procedure di evidenza pubblica non può consistere nella diretta e concreta messa in contatto dei contraenti, mediante ricerca dell'assicuratore da parte del broker e presentazione (o segnalazione) dello stesso all'assicurando, e, quindi nella prestazione qualificante dell'attività intermediatoria, ma è "mediata dalle procedure formali", lungi dal dimostrare la compatibilità della funzione specificamente mediatoria del broker con le procedure pubbliche, significa al contrario affermarne la già rilevata inammissibilità.

Argomenti a favore della compatibilità e legittimità della funzione mediatoria dei brokers nell'ambito delle procedure pubbliche in questione, non possono, poi, trarsi dal parere dell'Autorità Garante della Concorrenza invocato dagli appellanti, sia in quanto detto parere non è in alcun modo vincolante per il giudice, sia in quanto lo stesso, emesso per rispondere a problematiche diverse da quella della ammissibilità e legittimità del ricorso alla mediazione nella stipulazione dei contratti di assicurazione della P.A., si limita ad affermare che "deve guardarsi con favore" alla possibilità che le amministrazioni pubbliche, "ove non dispongano al loro interno delle risorse organizzative necessarie per la puntuale individuazione dei bisogni assicurativi degli enti appaltanti, nonché dell'individuazione degli strumenti atti a garantire e a gestire il flusso informativo suddetto", "si avvalgano dell'assistenza di intermediari qualificati (quali i brokers)", ma nulla dice in ordine alla qualificazione, alle modalità ed alla regolamentazione di un siffatto rapporto di "assistenza"; ed in ogni caso precisa che detti soggetti andrebbero "ovviamente selezionati, a loro volta, secondo le procedure di evidenza pubblica e nel rispetto della legislazione vigente"; requisiti, questi ultimi, che, nella specie, non risultano soddisfatti, poiché l'incarico agli appellanti fu affidato ad personam, e non all'esito di una procedura di evidenza pubblica.

7 - Sostengono ancora gli appellanti che, comunque, in fatto, essi avrebbero svolto la funzione mediatizia di individuazione dell'assicuratore e di messa in relazione dei contraenti, mediante le attività di predisposizione del bando di gara e la determinazione dei già citati due requisiti richiesti per partecipare alla gara, la cui necessità avrebbe ristretto la rosa dei possibili concorrenti ad un numero limitatissimo di compagnie. In primo luogo deve rilevarsi che, come già osservato dal primo giudice, tale attività al più sarebbe valsa a creare le condizioni per la messa in relazione dei contraenti, ma non integra la concreta messa in contatto degli stessi, che costituisce l'elemento imprescindibile della prestazione mediatoria.

In ogni caso, quand'anche si potesse ritenere che dette attività fossero in astratto idonee e sufficienti ad integrare tale prestazione, deve rilevarsi che, in concreto, non risulta affatto provato, né pacifico, che le stesse siano state effettuate dai due brokers appellanti, in relazione al contratto di cui è causa.

Al contrario, dai documenti prodotti emerge che il bando di gara, contenente già l'indicazione dei due requisiti selettivi citati, fu pubblicato in data 8 febbraio 1995, mentre l'incarico da parte dell'ENASARCO fu conferito al broker UBA in data 13 febbraio 1995, successiva dunque alla pubblicazione (e, a fortiori, alla predisposizione) del bando; e poiché le stesse parti appellanti hanno sempre allegato e sostenuto, fin dall'atto di citazione in primo grado, di aver svolto la loro attività a seguito del ricevimento della lettera di incarico, deve escludersi, per allegazione degli stessi interessati, che la redazione dell'avviso di gara con la determinazione dei due requisiti, nella quale, come le stesse parti asseriscono si sarebbe concretata l'attività mediatizia vera e propria, sia stata da loro posta in essere, e, comunque sia stata posta in essere prima della pubblicazione dell'avviso di gara, nell'ambito dello specifico procedimento ed incarico di cui si tratta, sul quale esse hanno sempre fondato le rispettive ed identiche domande.

Per dovere di precisione, poi, deve rilevarsi che l'incarico in questione fu conferito da ENASARCO esclusivamente ad UBA, come si legge nel documento 13 febbraio 1995, (n. 8 fascicolo documenti dell'appellante UBA), mentre nessun incarico, relativo alla polizza oggetto di causa risulta conferito dal medesimo Ente a REVASA; la lettera d'incarico 11 febbraio 1995 prodotta da quest'ultima, infatti, riguarda altro e diverso contratto di assicuraizone relativo ad altro rischio (copertura dei fabbricati dell'Ente contro i danni e la responsabilità civile).

Pertanto, per quanto riguarda REVASA, deve addirittura escludersi l'esistenza di un qualunque incarico (relativo al contratto oggetto di causa) che la legittimasse ad intervenire nella procedura di cui si tratta, e non è dato sapere su richiesta di chi, né in quale fase della procedura abbia prestato la sua attività.

La prova dell'avvenuta esecuzione delle prestazioni in questione non può trarsi nemmeno dalle deposizioni dei testi assunti, poiché gli stessi sono stati interrogati sui capitoli dedotti dalle parti appellanti, nei quali è riprodotta la circostanza, sempre allegata dalle stesse, secondo cui UBA e REBASA avrebbero svolto le loro prestazioni "a seguito dell'incarico ricevuto da ENASARCO con lettera 13 febbraio 1995", e, quindi, in epoca successiva alla pubblicazione del bando di gara. Tenuto conto dell'obiettiva contraddittorietà ed incongruenza dei capitoli di prova, rispetto alle obiettive risultanze dei documenti offerti dalle stesse parti, non può riconoscersi inequivoco e decisivo valore probatorio, nel senso voluto dagli appellanti, alle dichiarazioni dei testi, che detto contraddittorio capitolo hanno confermato, senza alcuna diversa precisazione, ed anzi hanno confermato altresì una circostanza la cui sussistenza è pure documentalmente esclusa, e cioé il conferimento dell'incarico di brokeraggio di cui si tratta anche alla soc. REVASA.

8 - Per tutte le ragioni svolte deve essere escluso che l'opera prestata dalle appellanti a favore dell'ENASARCO in relazione alla stipula della polizza di cui si tratta, integri un rapporto di mediazione assicurativa, costitutivo del diritto al compenso mediatorio richiesto nei confronti dell'appellata, e regolato dal supposto uso "normativo" o "consolidato" invocato dalle parti.

9 - Le ragioni del decidere fin qui esposte sono autonomamente idonee e sufficienti a sostenere la decisione di rigetto delle domande e delle impugnazioni proposte dagli appellanti e, pertanto, rendono ultroneo l'esame delle ulteriori doglianze da questi formulate in relazione ad altre parti della sentenza impugnata e della sua motivazione.

10 - L'appello incidentale proposta da Reale Mutua assicurazione in ordine alla statuizione sulle spese di giudizio di primo grado è inammissibile e va respinto, in quanto non supportato da alcun motivo, essendo stato proposto e svolto solo mediante la formulazione della relativa domanda nelle conclusioni della comparsa di risposta.

11 - La sentenza del primo giudice deve, dunque, essere confermata, con la condanna delle appellanti, in ragione dell'integrale soccombenza, a rimborsare all'appellata società le spese del presente grado del giudizio, che si liquidano, disapplicando la tariffa professionale, ed in mancanza di parcella, in complessive lire 25.643.500, di cui lire 22.916.000 per diritti ed onorari e lire 2.727.500 per esposti, oltre I.V.A. se non detraibile dalla parte vittoriosa, e C.P.A..

La Corte

disattesa ogni diversa istanza, eccezione e deduzione;

respinge gli appelli proposti dalla S.p.A. Revasa e dalla S.p.A. U.B.A. (Unione Brokeraggio Assicurativo), avverso la sentenza del Tribunale di Torino 22.9.1999.