----------------------------

(1) Cfr., da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 10 febbraio 2000 n. 748. Nella specie la Sez. II ha rilevato che nessun indizio di prova aveva prodotto il ricorrente nel corso del procedimento, limitandosi, in sostanza, una volta ammesso di avere a suo tempo nascosto l'abuso (e quindi la prova della data di realizzazione del medesimo) a ribaltare l'onere della prova stessa a carico della P.A., la quale, viceversa, legittimamente, sulla base delle proprie verifiche, e cioè di quanto evidenziato dal volo aereo ha negato il richiesto condono.

(2) Ha osservato in proposito la Sez. II che l'art. 3 L. n. 142/90 cit., nel testo modificato dall'art. 6 L. n. 127/97, vigente all'epoca di adozione dell'atto nella specie impugnato, nell'elencare le competenze rimesse ai dirigenti, non aveva valore tassativo, come risulta dalla premessa secondo la quale "spettano ai dirigenti tutti i compiti tra i quali in particolare" (segue elenco) e si potrebbe perciò sostenere che anche la competenza ad adottare misure repressive in materia di edilizia fosse già da ricomprendersi, ratione materiae, tra le funzioni e i compiti dirigenziali.

Tuttavia a tale interpretazione ostano le seguenti considerazioni:

a) in primo luogo, la novella introdotta dall'art. 2 L. n. 191/98, la quale non ha certamente valore interpretativo, sarebbe in sostanza, inammissibilmente, inutiliter data ove si sostenesse che già in precedenza dovevano ritenersi competenti i dirigenti in materia di provvedimenti repressivi di abusi edilizi;

b) in secondo luogo, l'art. 2, comma 37, della L. 23 dicembre 1996 n. 662, nell'aggiungere un comma 10 bis all'art. 39 L. n. 724/94 cit., tiene ferma la competenza del sindaco a pronunciarsi in materia di diniego di condono dopo il 31 marzo 1995 (data di scadenza del termine per presentare la relativa domanda ai sensi del predetto art. 39 L. n. 724/94), con la conseguenza che si deve ritenere che solo con la modifica introdotta dall'art. 6 L. n. 127/97 all'art. 3 della L. n. 142/90 la competenza stessa è stata rimessa al dirigente. Ma ciò riguarda solo i provvedimenti di concessione, e non anche quelli repressivi di abusi, attribuiti ai dirigenti solo nel 1998, e non appare inutile richiamare l'art. 3 L. n. 142/90 cit. ove si specifica che "spettano ai dirigenti tutti i compiti che la legge (nella specie da individuarsi traendo argomento dal cit. art. 2 comma 37 L. n. 662/96) o lo statuto non riservino agli organi di governo";

c) infine, non va trascurato il fatto che solo con l'art. 45 comma 1 D.L.vo 31 marzo 1998 n. 80 si è provveduto nel senso che " a decorrere dalla data di entrata in vigore del presente decreto (e quindi non in via di interpretazione retroattiva) le disposizioni previgenti che attribuiscono agli organi di governo l'adozione di atti di gestione.. si intendono nel senso che la relativa competenza spetta ai dirigenti".

(3) Cfr. Cons. Stato, sez. V, 30 novembre 2000 n. 6358; Cass. Civ., sez. II, 25 febbraio 1998 n. 2016.

(4) Sulla ininfluenza, in tema di pertinenze urbanistiche, del profilo soggettivo, è pacifica la giurisprudenza, sia amministrativa che penale, cfr. ad es. C.G.A., 7 aprile 1998 n. 275, in Giust.amm.sic., n. 2/98, p. 347; Cass. Pen., sez. III, 6 maggio 1999 n. 7544.

Alla stregua del principio nella specie, poiché l'ampliamento era destinato ad uso abitativo al pari dell'edificio preesistente, esso non costituiva pertinenza in quanto funzionalmente inautonomo, per essere inscindibilmente unito a questo, rispetto al quale non era ontologicamente diverso, e, di conseguenza, rimaneva soggetto, in quanto recante aumento di volumetria utile abitabile, tale da comportare un aggravio urbanistico, alla necessità del rilascio di concessione edilizia (cfr. in termini Cass. Pen., sez. III, 18 marzo 1999 n. 7882, con cui si è escluso che costituisca pertinenza, per essere invece una parte di edificio aggiunta in ampliamento e quindi in prosecuzione della costruzione di esso, un'opera abusiva costituita da due vani aggiunti all'edificio preesistente).

(5) Con riguardo, ad esempio, all'atto di occupazione d'urgenza conseguente all'approvazione di un progetto, cfr. Cons. Stato, Ad.Plen., 15 settembre 1999 n. 14; con specifico riferimento all'ordine di demolizione di abusi edilizi cfr. C.G.A., parere 6 febbraio 2001 n. 70/99 e Sez. VI, 5 ottobre 2001 n. 5253, in www.giustamm.it, pag. http://www.giustamm.it/private/cds/cds6_2001-10-5.htm.

(6) Cfr. C.G.A., 14 ottobre 1997 n. 413, in Giust.amm.sic., n. 4/97, p. 1131.

(7) Cfr. Cons. Stato, sez. V, 26 gennaio 2000 n. 341, in www.giustamm.it, n. 1/2000, p. http://www.giustamm.it/private/cds/cds5_2000-341.htm.

coordinamento territoriale, con la quale si chiede il parere sul ricorso straordinario proposto dal sig. Mario Crescioli, rappresentato e difeso dall'avv. Vittorio Chierroni e presso il medesimo elettivamente domiciliato in Firenze, Via dei Rondinelli n. 2, come da mandato in calce, contro il Comune di Fiesole, per l'annullamento del provvedimento dirigenziale 7 agosto 1997, concernente rigetto di domanda di concessione edilizia in sanatoria ai sensi dell'art. 39 L. n. 724/94 di un manufatto uso locale accessorio, nonché dell'ordinanza sindacale 7 ottobre 1997, di demolizione e rimessa in pristino;

Esaminati gli atti e udito il relatore - estensore consigliere Vincenzo Borea;

Il ricorrente afferma di aver a suo tempo presentato domanda di condono edilizio in ragione di un modesto ampliamento apportato ad un manufatto accessorio di sua proprietà in Comune di Fiesole, e di essersi visto notificare un atto di rigetto della domanda sul rilievo che l'opera sarebbe stata eseguita fuori termine (e cioè oltre il 31 dicembre 1993), seguito poi dall'ordine di demolizione e rimessa in pristino del manufatto in questione.

Avverso il diniego di condono si deduce:

Violazione di legge ed eccesso di potere per carenza di istruttoria, errore di fatto, carenza di motivazione.

La P.A. fonda l'asserita posteriorità dell'opera al 31 dicembre 1993 sulla base di una foto aerea del giugno 1994, dalla quale non risulterebbe l'ampliamento operato, ma è vero soltanto che nell'estate 1994 è stata effettuata la copertura con coppi e tegole, mentre l'ampliamento, debitamente schermato e quindi non visibile dall'alto, era stato realizzato ben prima con il rustico.

Incompetenza.

L'atto impugnato non è sottoscritto dal dirigente dell'Assetto del Territorio, bensì da un geometra privo di funzioni dirigenziali, che è competente, ai sensi dell'art. 51 comma 3 bis L. 8 giugno 1990 n. 142, solo nei comuni privi di dirigente.

Avverso l'ordinanza di demolizione si deduce:

Illegittimità derivata;

Incompetenza;

L'ordinanza è stata adottata dal sindaco, mentre la relativa competenza, trattandosi di atto di gestione, rientrava nelle competenze del dirigente dell'Assetto del Territorio.

Violazione artt. 7, 8 e 10 L. 7 agosto 1990 n. 142.

L'atto impugnato non è stato preceduto dal doveroso avvio di procedimento.

Violazione di legge.

L'atto impugnato si fonda sul presupposto che fosse necessaria la concessione edilizia per il realizzato ampliamento, mentre invece, trattandosi di manufatto pertinenziale, era sufficiente la semplice autorizzazione, che comporta la sola sanzione pecuniaria, e non anche la sanzione reale della demolizione.

Violazione di legge ed eccesso di potere.

Con il richiamo all'art. 7 L. 28 febbraio 1985 n. 47, l'atto impugnato implicitamente prevede, in caso di mancata demolizione dell'ampliamento, l'acquisizione gratuita dell'immobile; ciò è illegittimo, data la inidoneità ad essere acquisita di una porzione di fabbricato non autonomamente utilizzabile. Inoltre manca la necessaria individuazione delle aree che verrebbero acquisite.

CONSIDERATO:

Come si è esposto nella premessa in fatto il ricorrente impugna in primo luogo un diniego di condono edilizio, richiesto ai sensi dell'art. 39 L. 23 dicembre 1994 n. 724, oppostogli dal Comune di Fiesole relativo all'ampliamento di un manufatto, adibito a civile abitazione, e, in secondo luogo, il conseguente ordine di demolizione.

Avverso il diniego di condono si censura innanzi tutto la ragione posta a base della determinazione impugnata, e cioè la realizzazione dell'opera oltre il termine concesso per la sanatoria, e cioè dopo il 31 dicembre 1993, secondo quanto risulta da una foto aerea eseguita nel giugno 1994, nella quale "compare soltanto un manufatto di dimensioni ridotte rispetto all'attuale consistenza".

La censura non appare fondata.

Il ricorrente non contesta l'attendibilità della foto aerea, limitandosi a dire che il disposto ampliamento, realizzato al rustico nel corso dell'anno 1993, era stato debitamente "schermato" in modo da renderlo invisibile, salvo poi, nell'estate del 1994, portare a termine il completamento dell'opera con la copertura a coppi e tegole. Di qui, a suo giudizio, l'illegittimità del diniego per mancanza di una prova certa di quanto affermato nell'atto impugnato.

Ciò posto, ha buon gioco il Comune, nelle sue controdeduzioni, dopo aver documentatamente affermato che sin dal giugno 1996 (l'atto impugnato è del 7 agosto 1997), aveva inutilmente chiesto all'interessato di fornire chiarimenti sulla data di realizzazione dell'abuso, a richiamare il principio giurisprudenziale in base al quale spetta al soggetto richiedente fornire quanto meno un indizio di prova in ordine alla preesistenza del manufatto rispetto al termine di scadenza previsto dalla legge, restando a carico dell'Amministrazione di controllare l'attendibilità dei dati forniti ed eventualmente di contrapporre le risultanze delle proprie verifiche (cfr., da ultimo, C.d.S., V Sez., 10 febbraio 2000 n. 748). Nessun indizio di prova nella specie ha prodotto il ricorrente nel corso del procedimento, limitandosi ora, in sostanza, una volta ammesso di avere a suo tempo nascosto l'abuso (e quindi la prova della data di realizzazione del medesimo) a ribaltare l'onere della prova stessa a carico della P.A., la quale, viceversa, legittimamente, sulla base delle proprie verifiche, e cioè di quanto evidenziato dal volo aereo (ciò che non si contesta, come detto) ha negato il richiesto condono.

Neppure la doglianza contenuta nel secondo mezzo, con la quale si lamenta l'incompetenza del funzionario che ha sottoscritto l'atto impugnato in luogo del dirigente all'Assetto del territorio, appare condivisibile. Dagli atti depositati risulta che il suddetto dirigente al momento di adozione dell'atto impugnato (7 agosto 1997) era in ferie, e che sin dal 7 febbraio dello stesso anno aveva delegato il funzionario in questione a sottoscrivere gli atti di propria competenza in caso di assenza. Ne consegue l'infondatezza della dedotta censura, potendosi prescindere da ogni considerazione in ordine alla legittimità o meno dell'atto di delega, che non risulta contestato e che comunque appare logicamente ispirato all'intento di non paralizzare l'attività amministrativa in caso di assenza o impedimento del dirigente.

Venendo alle censure dedotte nei confronti dell'ordinanza di demolizione, e sorvolando su quella con la quale si denuncia l'illegittimità in via derivata, stante l'accertata infondatezza del ricorso nella parte in cui si impugna il diniego di condono, occorre soffermarsi sulla denunciata incompetenza del sindaco che ha sottoscritto l'ordinanza stessa.

Va innanzi tutto sottolineato che la detta ordinanza è stata adottata in data 7 ottobre 1997, e cioè prima che al comma 3 dell'art. 51 L. 8 giugno 1990 n. 142, che elenca gli atti specificamente attribuiti ai dirigenti comunali, fosse aggiunta, dall'art. 2 L. 16 giugno 1998 n. 191, la lett. f-bis, che attribuisce ai dirigenti la competenza (oltre a quella, già prevista dalla lett. f, nel testo introdotto dall'art. 6 L. 15 maggio 1997 n. 127, in materia di rilascio di autorizzazioni e concessioni, ivi comprese quelle edilizie) ad adottare "tutti i provvedimenti di sospensione lavori, abbattimento e riduzione in pristino di competenza comunale".

In mancanza di una norma espressa di attribuzione al dirigente anche della competenza ad adottare atti repressivi di abusi edilizi, si deve ritenere dunque che legittimamente il sindaco, in data anteriore alla modifica introdotta dal cit. art. 2 L. n. 191/98, abbia adottato l'atto impugnato. E' vero che l'art. 3 L. n. 142/90 cit., nel testo modificato dall'art. 6 L. n. 127/97, vigente all'epoca di adozione dell'atto impugnato, nell'elencare le competenze rimesse ai dirigenti non ha valore tassativo, come risulta dalla premessa secondo la quale "spettano ai dirigenti tutti i compiti tra i quali in particolare" (segue elenco). Si potrebbe perciò sostenere che anche la competenza ad adottare misure repressive in materia di edilizia fosse già da ricomprendersi, ratione materiae, tra le funzioni e i compiti dirigenziali. Senonchè a tale interpretazione ostano le considerazioni che seguono. In primo luogo si osserva che la novella introdotta dall'art. 2 L. n. 191/98, la quale non ha certamente valore interpretativo, sarebbe in sostanza, inammissibilmente, inutiliter data ove si sostenesse che già in precedenza dovevano ritenersi competenti i dirigenti nel caso che qui interessa. In secondo luogo, va ricordato che l'art. 2 comma 37 L. 23 dicembre 1996 n. 662, nell'aggiungere un comma 10 bis all'art. 39 L. n. 724/94 cit., tiene ferma la competenza del sindaco a pronunciarsi in materia di diniego di condono dopo il 31 marzo 1995 (data di scadenza del termine per presentare la relativa domanda ai sensi del predetto art. 39 L. n. 724/94), con la conseguenza che si deve ritenere che solo con la modifica introdotta dall'art. 6 L. n. 127/97 all'art. 3 della L. n. 142/90 la competenza stessa è stata rimessa al dirigente. Ma ciò riguarda solo i provvedimenti di concessione, e non anche quelli repressivi di abusi, attribuiti ai dirigenti solo nel 1998, e non appare inutile richiamare l'art. 3 L. n. 142/90 cit. ove si specifica che "spettano ai dirigenti tutti i compiti che la legge (nella specie da individuarsi traendo argomento dal cit. art. 2 comma 37 L. n. 662/96) o lo statuto non riservino agli organi di governo". Infine, non va trascurato il fatto che solo con l'art. 45 comma 1 D.L.vo 31 marzo 1998 n. 80 si è provveduto nel senso che " a decorrere dalla data di entrata in vigore del presente decreto (e quindi non in via di interpretazione retroattiva) le disposizioni previgenti che attribuiscono agli organi di governo l'adozione di atti di gestione.. si intendono nel senso che la relativa competenza spetta ai dirigenti".

Tutto ciò considerato, si ritiene dunque che legittimamente il Sindaco abbia adottato l'ordinanza impugnata.

Sostiene poi il ricorrente che l'impugnata ordinanza di demolizione sarebbe illegittima in quanto fondata sull'erroneo presupposto che l'opera realizzata fosse assoggettata alla concessione edilizia, mentre invece, trattandosi di mera pertinenza di un più vasto complesso immobiliare, sarebbe stata sufficiente una semplice autorizzazione, come tale comportante soltanto una sanzione pecuniaria, e non la demolizione.

La tesi non può essere seguita.

Va chiarito in fatto che il condono richiesto riguarda un manufatto ad un piano di circa mq. 58, del quale si è chiesto il condono in parte (mq. 39) per mutamento di destinazione d'uso (a civile abitazione), e, in parte, per l'ampliamento del quale si è detto, pari a mq. 19. Chiarito che il mutamento di destinazione d'uso è stato assentito, e che oggetto di contestazione è soltanto il disposto ampliamento, ritiene la sezione di dover escludere che questo possa configurare una pertinenza.

La nozione di pertinenza, infatti, in base alla definizione che ne fornisce l'art. 817 c.c. (sono pertinenze le cose destinate in modo durevole a servizio o ad ornamento di un'altra cosa), presuppone l'esistenza di due beni distinti, dei quali l'uno è strumentale, subordinato e complementare rispetto ad un altro, conservando il primo una propria individualità ed autonomia rispetto al secondo cui è funzionalmente collegato (cfr. C.d.S., V Sez., 30 novembre 2000 n. 6358; Cass. Civ., II Sez., 25 febbraio 1998 n. 2016). Applicando tale definizione alle pertinenze urbanistiche, appare evidente che il corpo di fabbrica nella specie aggiunto ad un immobile preesistente costituisce una fattispecie in cui non è configurabile la strumentalità propria della pertinenza rispetto all'immobile principale; questa, infatti, deve essere oggettiva e non può desumersi, a differenza di quanto consente la nozione civilistica di pertinenza, dalla destinazione soggettivamente data dal proprietario (sulla ininfluenza, in tema di pertinenze urbanistiche, del profilo soggettivo, è pacifica la giurisprudenza, sia amministrativa che penale, cfr. ad es. Csi., 7 aprile 1998 n. 275; Cass. Pen., III Sez., 6 maggio 1999 n. 7544). Ne consegue che il disposto ampliamento, in quanto destinato ad uso abitativo al pari dell'edificio preesistente, non costituisce pertinenza in quanto funzionalmente inautonomo, per essere inscindibilmente unito a questo, rispetto al quale non è ontologicamente diverso, e, di conseguenza, rimane soggetto, in quanto recante aumento di volumetria utile abitabile, tale da comportare un aggravio urbanistico, alla necessità del rilascio di concessione edilizia (cfr. in termini Cass. Pen. III Sez., 18 marzo 1999 n. 7882, in cui si è escluso che costituisca pertinenza, per essere invece una parte di edificio aggiunta in ampliamento e quindi in prosecuzione della costruzione di esso, un'opera abusiva costituita da due vani aggiunti all'edificio preesistente).

Lamenta ancora il ricorrente che l'ordinanza impugnata non sia stata preceduta dall'avvio di procedimento ai sensi degli artt. 7 e ss. L. 7 agosto 1990 n. 241.

La censura non può essere condivisa.

L'ordine di demolizione di un manufatto del quale sia stata effettuato l'accertamento di abusività è atto dovuto, privo di contenuti discrezionali e meramente consequenziale rispetto all'accertamento stesso, nella specie operato con il diniego di sanatoria; ne consegue che l'omissione del preventivo avvio di procedimento non comporta la denunciata illegittimità, essendo costante la giurisprudenza nel ritenere escluso tale onere da parte della P.A. in caso di atti meramente attuativi di atti presupposti, prevalendo, in tali casi, l'esigenza di assicurare la celerità e l'efficacia del procedimento, principio affermato dall'art. 1 della stessa L. n. 241/90 (con riguardo, ad esempio, all'atto di occupazione d'urgenza conseguente all'approvazione di un progetto, cfr. C.d.S., A.P., 15 settembre 1999 n. 14; con specifico riferimento all'ordine di demolizione di abusi edilizi, cfr. Csi., 6 febbraio 2001 n. 70/99; VI Sez., 5 ottobre 2001 n. 5253).

Né può nella specie attribuirsi rilevanza al fatto che il ricorrente afferma che, se fosse stato avvisato del procedimento, avrebbe potuto far valere la pretesa a vedersi applicare la sanzione pecuniaria, propria delle pertinenze, soggette a mera autorizzazione gratuita, anziché la sanzione reale della demolizione, che consegue in caso di opera abusiva per la quale è necessaria la concessione edilizia, dato che la censura dedotta sul punto, come si è visto, appare infondata.

Infine, occorre esaminare l'ulteriore doglianza con la quale si denuncia il fatto che il richiamo nell'atto impugnato all'art. 7 L. n. 47/85 comporterebbe un'implicita, illegittima acquisizione gratuita a favore del Comune del bene e delle aree di pertinenza, illegittimità asseritamente dovuta all'inautonomia dell'ampliamento realizzato e quindi alla sua inidoneità ad essere acquisito. Inoltre, si aggiunge, non sono individuate le aree che di fatto verrebbero acquisite.

La censura appare inammissibile per carenza di interesse, in quanto, al di là del generico richiamo all'art. 7 contenuto nell'atto, questo, a differenza di quanto si sostiene, non prevede, neppure in via implicita, l'acquisizione gratuita del bene in caso di inottemperanza all'ordine di demolizione; ciò è dimostrato dal fatto che viceversa, in caso di inottemperanza, si prevede la demolizione e la rimessa in pristino d'ufficio, a spese del responsabile dell'abuso: il che pare escludere che il Comune intenda procedere anche all'acquisizione gratuita del bene.

E ciò a prescindere, con riguardo al merito della doglianza posta, dal fatto, come ha precisato la giurisprudenza, che l'acquisizione gratuita non è in sé preclusa in caso di abusi che riguardino solo una parte di un edificio (cfr. Csi., 14 ottobre 1997 n. 413), e che l'ordine di demolizione impartito al responsabile dell'abuso non deve necessariamente precisare quali siano le conseguenze per il caso di inosservanza del medesimo, né, tanto meno, è tenuto a identificare l'area destinata, in tal caso, all'acquisizione gratuita (cfr. V Sez., 26 gennaio 2000 n. 341).

In definitiva si ritiene che il ricorso debba essere respinto.

P.Q.M.

esprime parere che il ricorso debba essere respinto.

Visto

IL PRESIDENTE DELLA SEZIONE    L'ESTENSORE

(Raffaele Iannotta)                   (Vincenzo Borea)