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CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV - Ordinanza 7 dicembre 1999 n. 2275 - Pres. Catallozzi, Est. Lamberti - Costa (Avv.ti Dalla Corte e Costa) c. Ministero di grazia e giustizia (Avv. Stato Volpe).

Va rimessa all'Adunanza plenaria delle sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato la decisione di un appello con il quale è stata chiesta la sospensione di un provvedimento di non ammissione alle prove scritte del concorso per uditore giudiziario (indetto con decreto del Ministro di grazia e giustizia in data 9 dicembre 1988) adottato nei confronti di un candidato che aveva commesso un solo errore nei quiz preselettivi.

In ordine al periculum in mora, va rilevato che, pur prescindendo da ogni rilievo di razionalità circa le caratteristiche dei sistema transitorio e da ogni considerazione circa la sua idoneità a dimostrare l'effettiva preparazione del candidato per essere ammesso a sostenere le prove, non appare irrilevante il superamento della preselezione da parte di un numero di candidati largamente superiore alla proporzione prevista per i posti messi a concorso, come sostenuto dalla difesa erariale nella memoria depositata, dove si deduce che è " ... molto più grave il pregiudizio che subirebbe l'Amministrazione da un'eventuale ammissione con riserva che, seppur limitata ai soli ricorrenti che hanno beneficiato di un provvedimento cautelare favorevole, finisce comunque per scardinare il sistema che invece ha funzionato ottimamente .. che il numero eseguo dei casi esaminati in appello rispetto al numero dei ricorsi attualmente pendenti (oltre 500) non è di ostacolo ad una rimeditazione della vicenda" e che ciò non sarebbe peraltro foriero di ". disparità di trattamento . atteso che, comunque, non tutti gli esclusi hanno proposto ricorso giurisdizionale" (1)

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(1) Come risulta dalla sopra riportata massima, con l'ordinanza in rassegna la Sezione IV del Consiglio di Stato ha rimesso all'Adunanza Plenaria la decisione della questione riguardante la prova preselettiva prevista per l'ammissione alle prove scritte del concorso di uditore giudiziario. 

Com'è noto, in precedenza la stessa Sez. IV, con varie ordinanze, aveva ritenuto di ammettere con riserva dei candidati che, in detta prova preselettiva, avevano commesso un solo errore e che, per tale motivo, erano stati estromessi dal concorso (v. sul punto l' ordinanza 30 settembre 1999 n. 1915, pubblicata in questa rivista; nella motivazione dell'ordinanza era stato l'altro affermato che: "l'oggetto dei quesiti e le modalità di espletamento della prova stessa non sembrano consentire il conseguimento dell'obiettivo prefigurato dalla normativa, consistente nell'accertamento dei requisiti culturali dei candidati"). Sulla scorta di tale primigenio orientamento, alcuni TAR avevano ammesso con riserva alle prove scritte anche candidati che avevano commesso due errori nella prova selettiva (v. in tal senso T.A.R. Calabria, ordinanza 13 ottobre 1999 n. 918 ).  

A seguito delle prime ordinanze si è animato un intenso dibattito nella rivista (v. per tutti il mio articoletto I quiz preselettivi tra gioco e realtà, alcuni messaggi inseriti nel forum on line ed altri riportati all'interno della rivista); alcuni candidati hanno attivato un sito mentre altri, recentemente, hanno attivato una mailing list, che è stata già "adott@ta" da una rivista on line.

Probabilmente la nuova ordinanza della Sez. IV, che ha rimesso la questione all'Adunanza plenaria, recependo alcune delle tesi dell'Amministrazione (specie per ciò che concerne il periculum in mora; significativamente nella motivazione dell'ordinanza vengono riportati alcuni passi della memoria depositata dall'Avvocatura dello Stato), non rimarrà priva di commenti. Per ulteriori approfondimenti, v. l'apposita pagina. 

E' singolare notare che il contrasto da cui origina la ordinanza di rimessione non riguarda (come solitamente avviene) diverse sezioni dello stesso Consiglio di Stato, ma diversi collegi della stessa sezione; per quanto è dato di conoscere, si tratterebbe della prima volta. Va osservato inoltre che la sezione (rectius: il collegio) in questione non ha ritenuto di sollevare la questione di legittimità costituzionale che, secondo quanto affermato nell'ordinanza stessa, era necessaria, ma ha ritenuto piuttosto opportuno rimettere la decisione della intera questione all'Adunanza Plenaria, pur dovendosi pronunciare solo sull'istanza di sospensione.

Suscita in particolare perplessità la parte della motivazione dell'ordinanza riguardante il periculum in mora, specie nella parte in cui si afferma che "non appare irrilevante il superamento della preselezione da parte di un numero di candidati largamente superiore alla proporzione prevista per i posti messi a concorso". La circostanza, infatti, che il numero dei candidati ammessi superi la "proporzione prevista (da chi? n.d.r.) per i posti messi a concorso", è un dato del tutto irrilevante e non è certo prova della bontà dei quiz, che hanno finito per premiare solo gli infallibili. Altrimenti argomentando dovrebbe ritenersi che nell'ipotesi in cui l'individuazione dei candidati da ammettere alle prove fosse domani disposta con una lotteria, tale metodo sarebbe del pari legittimo, ove l'estrazione finisse per rispettare il numero dei candidati pianificato in sede ministeriale. 

Criticabile appare anche il recepimento integrale (rectius: la trascrizione) della memoria depositata dall'Avvocatura dello Stato, nella quale si afferma  che è " ... molto più grave il pregiudizio che subirebbe l'Amministrazione da un'eventuale ammissione con riserva che, seppur limitata ai soli ricorrenti che hanno beneficiato di un provvedimento cautelare favorevole, finisce comunque per scardinare il sistema che invece ha funzionato ottimamente .." A parte il fatto che il sistema non sembra che abbia funzionato "ottimamente" (prova ne sia l'elevato numero dei ricorsi proposti), e che il delitto di lesa maestà non trova più ingresso nel nostro ordinamento, non si vede quale particolare pregiudizio o addirittura quale "scardinamento" comporterebbe l'ammissione soltanto con riserva (e cioè a loro rischio e pericolo) alle prove scritte di alcuni candidati che hanno commesso un solo errore nei quiz. 

Suscita altresì preoccupazione l'affermazione, contenuta nell'ordinanza in rassegna, secondo cui: "è abnorme la misura cautelare che si traduca nella pratica disapplicazione della norma di legge sospettata di incostituzionalità" (si richiamano a tal fine Cass. sez. un., 12 dicembre 1991, n. 13415; 1 dicembre 1978, n. 5679); ove si dovesse ritenere che, in presenza di una norma sospetta di incostituzionalità, il Giudice amministrativo può solo sollevare la relativa questione ma non anche sospendere i provvedimenti applicativi,  molte domande cautelari non potrebbero essere più accolte, con buona pace degli interessi legittimi azionati; molti di tali interessi, infatti, in assenza di una tutela cautelare tempestiva, rimarrebbero definitivamente frustrati e privi di tutela.

Occorre invece riaffermare che, in presenza di una norma sospetta d'incostituzionalità, il potere cautelare del giudice amministrativo - anche ai sensi degli artt. 24 e 113 della Cost. - non può venir meno; è viceversa da auspicare (v. sul punto in precedenza:  La mozione di sfiducia ed i poteri cautelari dei Giudici amministrativi in pendenza della decisione delle questioni di legittimità costituzionale) che in tali ipotesi, fermo rimanendo l'esercizio del potere cautelare, deve essere adeguatamente ponderato il periculum in mora e, soprattutto, dovrebbe essere accordato un canale preferenziale per la decisione della questione di legittimità costituzionale.  

Non è superfluo ricordare che se la Corte Costituzionale ha affermato in passato che la tutela accordata agli interessi legittimi è adeguata e non minore rispetto a quella riconosciuta ai diritti soggettivi (v. ordinanza 21 luglio 1988 n. 867, riportata in questa rivista con una mia nota di commento), ciò è avvenuto proprio facendo espresso riferimento alla tutela cautelare agli stessi garantita; tale tipo di tutela, per usare le parole del Presidente Pescatore, dovrebbe esser "in fase di sempre più incisiva espansione". Negare la tutela cautelare in presenza di una norma sospetta d'inconstituzionalità (tenuto peraltro conto dei tempi lunghi per la decisione delle questioni di costituzionalità e di quelli ancor più lunghi per la definizione del merito) costituirebbe, quindi, un grave arretramento e comporterebbe un non irrilevante vulnus a quel sistema di "giustizia nell'amministrazione" (e non "dell'amministrazione") al cui sviluppo il Consiglio di Stato, com'è noto,  ha così tanto contribuito.

(Giovanni Virga, 12-13/12/1999).

composto dai Signori

Pres. Walter Catallozzi

Cons. Stefano Baccarini

Cons. Luciano Barra Caracciolo

Cons, Cesare Lamberti Est.

Cons. Ermanno de Francisco

ha pronunciato la presente

nella Camera di Consiglio del 7 dicembre 1999,

Visto l'art. 21, u.c., della legge 6 dicembre 1971, n. 1034;

Visto l'appello proposto dal sig. Costa Enrico rappresentato e difeso dagli avv.ti Giuglielino Dalla Corte e Raffaele Costa con domicilio eletto nello studio del primo in Roma in via Fonteiana 9;

Il Ministero di grazia e giustizia in persona del Ministero pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocatura generale dello Stato e domiciliato ope legis nel suoi Uffici in Roma, via dei Portoghesi, 12

dell'ordinanza del TAR PIEMONTE PIUMA Sezione n. 999/99 in data 20 ottobre 1999, che ha respinto, per mancanza di consistenti elementi di fumus boni juris, l'istanza di sospensione del giudizio di non ammissione alle prove scritte del concorso per uditore giudiziario indetto con decreto del Ministro di grazia e giustizia in data 9 dicembre 1988 e per la declaratoria del diritto del ricorrente a partecipare, con riserva, alle predette prove scritte.

Vista l'ordinanza dì reiezione della domanda incidentale dì sospensione della esecuzione del provvedimento impugnato in primo grado.

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero di grazia e giustizia;

Udito il relatore Cons. Cesare Lamberti e uditi altresì per le parti gli avvocati Romanelli su delega dell'Avv. Dalla Corte e l'avvocato dello Stato Volpe.

Tenuto conto che il ricorrente non è stato ammesso a partecipare alle prove scritte del concorso, avendo sbagliato una sola risposta "difficile" alla preselezione mediante quiz;

preso atto che il ricorso si basa sulla circostanza che la fattispecie è perfettamente sovrapponibile a quella decisa (per lo stesso concorso e per l'identità della situazione del ricorrente a quella della dottoressa Teresa Cofano) da questo Consiglio con ordinanza n. 1920 del 28 settembre 1999, che nello stesso senso si sono pronunciate, in pari data, anche le ordinanze nn. 1769, 1784, da 1902 a 1910, da 1912 a 1915, 1917, 1921, nonché, in data 12 novembre 1999, le ordinanze da n. 2111 a n. 2114;

rilevato - in ordine al fumus boni iuris - che il Collegio non reputa dì poter far proprio l'orientamento espresso nei citati provvedimenti cautelari, specialmente in considerazione di quanto dispongono l'art. 123 bis, 4 comma, del r.d. 30 gennaio 1941, n, 12 (ordinamento giudiziario), nel testo novellato dall'art. 2 del decreto legislativo 17 novembre 1997, n, 398, nonché l'art. 17 del medesimo decreto;

rilevato che in senso diverso, rispetto alle citate ordinanze, si era espressa la Sezione consultiva per gli atti normativi nel parere n. 71 del 1998;

rilevato che, nella fase transitoria e sino all'emanazione del decreto ministeriale attestante la avvenuta formazione della banca dati ad opera della commissione permanente per la creazione e l'aggiornamento dell'archivio informatico delle domande per la prova preliminare, l'art. 17, comma 4°, del su menzionato decreto legislativo n. 398, autorizza la creazione di un archivio provvisorio delle domande, utilizzando archivi di domande già predisposti per l'accesso ad altri concorsi, anche se aventi ad oggetto una sola delle materie della prova scritta, eventualmente modificandole per adattarle ai criteri contenuti nel decreto ministeriale 1° giugno 1998, n. 228, che prevede la suddivisione dei quesiti in gruppi distinti per materia e per grado di difficoltà;

rilevato, inoltre, che l'art. 10 consente l'utilizzo dell'archivio provvisorio dei quesiti di cui all'art. 9 del predetto decreto, le cui prescrizioni circa la pluralità di materie, per io svolgimento della prova preliminare, trovano applicazione in quanto compatibili;

rilevato che a tali disposizioni si è conformato, in, modo pressoché vincolato, il decreto del Ministro di grazia e giustizia del 10 novembre 1998, che dispone l'utilizzo, per lo svolgimento della prova preliminare del concorso a trecentocinquanta posti di uditore giudiziario, dell'archivio provvisorio avente ad oggetto prove di diritto civile;

rilevato che le censure di irrazionalità del sistema preselettivo informatico si appuntano, nella sostanza, contro la fonte primaria (decreto legislativo n. 398 del 1997);

che gli atti aventi forza di legge non possono essere disapplicati dal giudice, essendo il controllo sugli stessi accentrato nella Corte costituzionale, sicché è abnorme la misura cautelare che si traduca nella pratica disapplicazione della norma di legge sospettata di incostituzionalità (cfr. Cass. sez. un., 12 dicembre 1991, n. 13415;1 dicembre 1978, n. 5679), specie allorquando, come nel caso di specie, non sia stata sollevata dal Giudice la questione di costituzionalità;

considerato - in ordine al periculum in mora - che, pur prescindendo da ogni rilievo di razionalità circa le caratteristiche dei sistema transitorio e da ogni considerazione circa la sua idoneità a dimostrare l'effettiva preparazione del candidato per essere ammesso a sostenere le prove, non appare irrilevante il superamento della preselezione da parte di un numero di candidati largamente superiore alla proporzione prevista per i posti messi a concorso, come sostenuto dalla difesa erariale nella memoria depositata all'odierna udienza, dove si deduce che è " ... molto più grave il pregiudizio che subirebbe l'Amministrazione da un'eventuale ammissione con riserva che, seppur limitata ai soli ricorrenti che hanno beneficiato di un provvedimento cautelare favorevole, finisce comunque per scardinare il sistema che invece ha funzionato ottimamente .. che numero eseguo dei casi esaminati in appello rispetto al numero dei ricorsi attualmente pendenti (oltre 500) non è di ostacolo ad una rimeditazione della vicenda" e che ciò non sarebbe peraltro foriero di ". disparità di trattamento . atteso che, comunque, non tutti gli esclusi hanno proposto ricorso giurisdizionale";

rilevato che il verificarsi di tale circostanza induce il Collegio a dubitare della sussistenza dei presupposti della tutela cautelare nei confronti del candidato che abbia connesso un solo errore, anche in relazione al pregiudizio derivante all'amministraz1one dall'accresciuto numero dei candidati;

nella considerazione di un possibile contrasto di decisioni della medesima Sezione del Consiglio di Stato e dell'opportunità che sulla questione - di massima importanza - si pronunzi l'Adunanza plenaria di questo Consiglio ai sensi degli art, 45, comma 2, dei r.d, 26 giugno 1924, n. 10 54, e 71 e ss., r.d. 17 agosto 1907, n. 642 (cfr. Ad. Plen. 20 gennaio 1978, n. 1);

Rimette la decisione del presente appello cautelare all'Adunanza plenaria delle sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato.

La presente ordinanza è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Roma,7 dicembre 1999.

Depositata il 7 dicembre 1999.